JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-000637 En fecha 24 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 521 de fecha 29 de marzo de 2006, proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano RICHARD ESTEVES, titular de la cédula de identidad Nº 10.044.139, asistido por los Abogados Claudio Zamora Hernández y Alcides Esteves, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 50.779 y 76.295, respectivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR. Dicha remisión se efectuó en virtud de los recursos de apelación ejercidos por la Abogada Jeanett Belisario Domínguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.329, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General del estado Bolívar; y por el ciudadano Richard Esteves, asistido por el Abogado Alcides Esteves; contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2002, dictada por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta. Por auto de fecha 28 de abril de 2006, se dio cuenta a la Corte, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase su escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19 párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Por auto de fecha 24 de mayo de 2006, la Secretaría de esta Corte, practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 28 de abril de 2006, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, hasta el 23 de mayo de 2006, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los 15 días de despacho concedidos a la parte apelante había transcurrido. En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día 28 de abril de 2006, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive hasta el 23 de mayo de 2006, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 19, 22, y 23, de mayo de 2006 …”. Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes: -I- DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA En fecha 14 de febrero de 2001, el ciudadano Richard Esteves, asistido por el Abogado Alcides Esteves, interpuso ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del estado Bolívar, querella funcionarial contra la Gobernación del estado Bolívar, fundamentando su pretensión en las siguientes razones de hecho y de derecho: Expuso, que ha sido funcionario público de carrera por más de doce (12) años, desempeñando diferentes cargos y demostrando capacidad e idoneidad en su ejercicio, hasta que en fecha 29 de agosto del año 2000, le fue remitida comunicación mediante la cual se le notificó que “…se ha resuelto removerlo del cargo de JEFE DEL DEPARTAMENTO DE ADMINISTRACIÓN, adscrito a la Dirección de Política, de esta Gobernación, a partir del 30/08/2000. Dicha remoción obedece al plan de reestructuración emprendido por esta Gobernación con el fin de optimizar hacer más eficientes las dependencias adscritas al Ejecutivo Regional. El fundamento de esta decisión se encuentra consagrado en el ordinal 3ro. Del artículo 4to. De la Ley de Carrera Administrativa (sic) en concordancia con los numerales del literal “B” del Decreto Presidencial N° 211 del 02/07/1974, normas estas que definen cuales son los cargos que en Administración Pública son considerados de confianza por las funciones que le son inherentes, como es el caso de JEFE DEL DEPARTAMENTO DE ADMINISTRACIÓN, y en consecuencia considerado de libre nombramiento y remoción…”. Denunció, la violación del derecho constitucional al debido proceso contemplado en el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la remoción del cargo por él desempeñado no cumplió con los más mininos requisitos legales establecidos, violándose el iter procedimental que garantice al menos su defensa Que, la medida de remoción con fundamento en el mencionado Decreto 211, requiere de ciertos requisitos que deben cumplirse para que la medida esté revestida de eficacia y validez. Alegó, que jamás se podrá aceptar que la Administración pueda omitir el procedimiento establecido so pretexto de cumplimiento de instrucciones superiores como las alegadas en el acto atacado, como instrucciones emanadas del Gobernador del estado, que violan el contenido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, transformando en nulo el acto dictado, y sin que le sirvan como excusa ordenes superiores contrarias a las disposiciones constitucionales. Señaló, que el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en el numeral 5° del artículo 18 eiusdem. Solicitó, de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la suspensión de los efectos del acto recurrido, y que en la definitiva sea declarada su nulidad absoluta, con la consecuente reincorporación al cargo que ejercía para el momento de su remoción y el reconocimiento de los demás derechos inherentes a dicho cargo. -II- DE LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 13 de julio de 2002, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del estado Bolívar, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes: “…En primer lugar denuncia el recurrente que el acto está viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente. …omissis… Este Tribunal para decidir observa: …omissis… Que cursa inserto al folio 8, fue dictado por el Director Ejecutivo de Personal por lo que resulta necesario analizar la normativa para determinar si el Director Ejecutivo de Personal no estaba facultado para remover al funcionario del cargo en cuestión, a tal efecto, tal como lo señala el recurrente la norma aplicable es el artículo 44 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Bolívar. …omissis… De la citada norma se desprende dos casos a) La destitución la hará el funcionario a quien corresponda el nombramiento y b) La destitución la hará el órgano por el cual se hizo el nombramiento; aplicando tales premisas al caso de autos, se procede a analizar que órgano hizo el nombramiento al recurrente del cargo de Jefe del Departamento de Administración, del cual se le removió, en tal sentido, corre inserto al folio 11, oficio de notificación del nombramiento al recurrente al cargo de Jefe de Departamento de Administración, del cual se evidencia que el órgano mediante el cual se hizo el nombramiento fue a través del Director Ejecutivo de Personal, en consecuencia, de conformidad con el citado artículo 44 eiusdem, el mencionado funcionario si estaba facultado legalmente para remover al recurrente del cargo de Jefe de Departamento, no configurándose en el caso de autos el vicio de incompetencia manifiesta, y en consecuencia, improcedente la declaratoria de nulidad absoluta pretendida por el recurrente por la ocurrencia de la causal 4° del artículo 19, referida a la incompetencia manifiesta. Así se decide. …omissis… Denuncia (sic) alega el recurrente, que el acto administrativo de la remoción esta viciado de nulidad absoluta, ya que fue dictado con prescindencia del procedimiento legalmente establecido. …omissis… De la trascripción anterior se desprende que la administración removió al recurrente del cargo de Jefe de Departamento de Administración, por considerar que el mismo es un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con las previsiones del ordinal 3ro, del artículo 4to, de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con los numerales delm literal B del Decreto Presidencial N° 211 del 02/07/1994. …omissis… En este sentido el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, aplicable a la carrera administrativa de los estados y Municipios dispone …omissis…administración y custodia de especies fiscales (Resaltado del original). …omissis… Aplicando los supuestos previstos en las referidas normas aplicables analógicamente a la administración estadal, el cargo cuyas funciones comprenden actividades de administración y custodia de especies fiscales, como es el jefe de Departamento de Administración, es de libre nombramiento y para su remoción no es necesario, el cumplimiento de procedimiento administrativo previo, en virtud que tal cargo no goza de estabilidad prevista para los cargos de carrera, por ende improcedente la nulidad absoluta del acto de remoción denunciada por el recurrente. Así se decide. …omissis… Censura el recurrente que el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad relativa por inmotivación del acto. …omissis… Al respecto considera el Tribunal, que la inmotivación del acto solo determinará la nulidad de acto si no resulta posible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión, lo cual no sucede en el presente caso, ya que, del acto en cuestión se evidencian los motivos y fundamentos de la administración para remover al recurrente, ya que, se le señaló que el motivo era la remoción por ser de libre nombramiento y remoción, y los fundamentos, el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, que en este caso, es sobreentendiendo que es la Nacional, ya que así se denomina ésta, y el literal B del Decreto Presidencial Nro. 211 del 02/07/1994, en consecuencia, improcedente la denuncia de nulidad relativa. …omissis… En relación a la denuncia de inmotivación del acto de notificación, si bien la administración no le señaló los recursos que contra el acto procedían, el recurrente ejerció oportunamente el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, lo cual hace improcedente la denuncia, ya que el efecto, de la falta de notificación de los recursos que procedían en contra del acto, es que este no surte efecto hasta tanto no se ejerza el recurso correspondiente, y tal como se afirmó el querellante ejerció oportunamente el presente recurso, así se decide. …omissis… En el caso de autos, el demandante alega ser un funcionario de carrera, y de las pruebas cursantes en autos producidas por el demandante, a las cuales se les otorga valor por no haber sido impugnadas por la Administración, se desprende que el recurrente prestó servicios en la Gobernación del estado Bolívar, desde el 16 de mayo de 1988, como Operador de Telecomunicaciones, según se evidencia de Constancia cursante al folio 9, que a partir del 01 de enero de 1998, fue promovido al cargo de ANALISTA ADMINSITRATIVO I, tal como consta en Oficio cursante al folio 10, que a partir de 01 de julio de 1998 fue promovido al Cargo de Jefe de Departamento de Administración, es decir, que el recurrente desempeñó cargos de carrera durante mas de diez (10) años, por lo cual la Administración, debió cumplir con el periodo de disponibilidad de un mes contado a partir de la fecha de notificación de la remoción, a los fines de la reubicación del funcionario a un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento en que fue designado en un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, se ordena a la administración estadal, cumplir con el período de disponibilidad de un mes, con el respectivo pago del sueldo durante el mismo a los fines de la reubicación del recurrente a un cargo de carrera similar o superior jerarquía al que desempeñaba al momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide. …omissis… Declara. PARCIALMENTE CON LUGAR. …omissis… sólo en lo que respecta a la omisión por la administración estadal de cumplir con el periodo de disponibilidad previsto en el artículo 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa…”. -III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto de las apelaciones interpuestas, y a tal efecto observa: El artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que: “…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”. (Destacado de la Corte) El procedimiento contenido en la norma transcrita aplicable de forma supletoria a las causas que en materia de nulidad en segunda instancia corresponda conocer a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, prevé que el apelante tiene la obligación de presentar un escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de ese escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del término que corre desde el día siguiente a aquél en que se de cuenta del expediente enviado en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza la relación de la causa. Siendo ello así, se desprende de autos (folio 217) que desde el día 28 de abril de 2006, oportunidad en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente y se dio inicio a la relación de la causa, hasta el 23 de mayo de 2006, fecha en que finalizó dicha relación, trascurrió el lapso del cual disponían las partes apelantes para presentar su escrito de fundamentación a la apelación, sin que los mismos hayan sido consignados, por lo que esta Corte debe declarar desistidas las apelaciones interpuestas, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. Ahora bien, en jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos que opere la consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, examinar de oficio y de forma motivada, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional. En este contexto, observa esta Corte que el fallo apelado dictado por el a quo, no viola normas de orden público, ni contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa. Así se decide. Ahora, si bien la ausencia de fundamentación de la apelación implica un desistimiento tácito de la misma, no obstante, visto que en el caso de autos la parte apelante es un Órgano Público Estadal, resulta oportuno citar sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (Caso: C.V.G. BAUXILUM C.A.), donde se dispuso lo siguiente: “…Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación. Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”. De la referida decisión podemos concluir que la consulta obligatoria contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales no puede ser equiparada a la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud que la primera busca tutelar derechos subjetivos de particulares, mientras que la segunda busca proteger los intereses patrimoniales de la Nación. Ello implica que independientemente del desistimiento de la apelación de los entes u órganos del Estado, siempre que el fallo objeto de revisión en segunda instancia conlleve un detrimento patrimonial para la República, el Órgano Jurisdiccional que conozca de la controversia en Alzada, debe pronunciarse, en consecuencia, sobre el sentencia apelada. Dicha decisión busca extender los efectos de la consulta obligatoria contenida en el referido artículo 70, la cual opera en aquellos casos en que resultando perdidosa la República, ésta no apela de la decisión, buscando -como ya se dijo- la tutela de los intereses de la Nación e impedir afectaciones en sus fines fundamentales, siendo equiparable dicho supuesto al hecho que de haber sido efectivamente apelada la decisión ésta no sea fundamentada o formalizada en Alzada, puesto que de cualquier manera no habría una revisión del fallo (que es lo que en definitiva busca garantizarse con dicha prerrogativa), al igual como habría ocurrido si el apoderado judicial de la República no hubiese impugnado la decisión. Es por ello, que en aras de lograr el fin y propósito del artículo 70 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, extensible en el presente caso al Ente querellado en virtud de la aplicación del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, esta Corte entiende que independientemente de que se configure el desistimiento de la apelación, el Órgano Jurisdiccional deberá velar por la tutela de los intereses patrimoniales del Estado y en consecuencia conocer (aunque se conforme el desistimiento) en Alzada de la decisión apelada. Así se declara. Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a analizar el fallo objeto de impugnación y, al respecto observa que el mismo llena los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, igualmente se constata que fue dictado conforme a lo alegado y probado en autos, en estrecha conjunción a las situaciones de hecho y fundamentos de derecho planteados dentro de la controversia, así como también se evidencia su adecuación al orden público constitucional, razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional confirmar la decisión de fecha 13 de noviembre de 2002, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del estado Bolívar. Así se decide. -IV- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por la Abogada Jeanett Belisario Domínguez, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General del estado Bolívar; contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2002, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del estado Bolívar, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RICHARD ESTEVES, asistido por los Abogados Claudio Zamora Hernández y Alcides Esteves, contra la GOBERNACION DEL ESTADO BOLÍVAR. 2. DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por el ciudadano Richard Esteves, asistido por el Abogado Alcides Esteves, contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2002, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del estado Bolívar, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano, contra la GOBERNACION DEL ESTADO BOLÍVAR. 3. CONFIRMA la decisión apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (06) días del mes de noviembre de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación. EL JUEZ PRESIDENTE, JAVIER TÓMAS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ PONENTE LA JUEZ VICE-PRESIDENTE, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA LA JUEZ, NEGUYEN TORRES LÓPEZ LA SECRETARIA ACCIDENTAL, YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ Exp. N° AP42-R-2006-000637 JSR/- En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil seis (2006), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________ .- La Secretaria Accidental,