TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-001273

En fecha 26 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 716 de fecha 30 de mayo de 2006, proveniente del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur - Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YANETH RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.337.347, asistida por la Abogada Criseida Ballenilla Jaramillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 14.832, contra el CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por el Abogado José Gregorio Figueroa Mayorca, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.645, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín del estado Monagas, contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2006, dictada por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.

Por auto de fecha 27 de junio de 2006, se dio cuenta a la Corte, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase su escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19 párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto del 25 de julio de 2006, se ordenó a la Secretaría de esta Corte, practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 27 de junio de 2006, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente y se dio inicio a la relación de la causa, hasta el 20 de julio de 2006, fecha en que terminó la relación de la causa, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los 15 días de despacho concedidos a la parte apelante había transcurrido.

En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó: “…que desde el día veintisiete (27) de junio de dos mil seis (2006), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive hasta el veinte (20) de julio de dos mil seis (2006), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 28, 29 y 30 de junio; 3, 4, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 17, 18, 19 y 20 de julio de dos mil seis (2006) …”.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

En fecha 28 de marzo de 2005, la ciudadana Yaneth Rodríguez, asistida por la Abogada Criseida Ballenilla Jaramillo, interpuso ante el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur - Oriental, querella funcionarial contra el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Maturín del estado Monagas, fundamentando su pretensión en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Expuso, que ejerció el cargo de Coordinadora del Área de Defensa del Niño y del Adolescente como funcionario público de carrera desde el 15 de marzo de 2003, cargo del que fue despedida por mayoría de votos por decisión tomada en la Sesión Ordinaria de fecha 29 de diciembre de 2004, celebrada por el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Maturín del estado Monagas, con fundamento en lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según consta en la notificación de despido de fecha 01 de enero de 2005, suscrita por la ciudadana Andarcia Leonidas, en su carácter de Presidenta de dicha institución y notificada a su persona en fecha 13 de enero de 2005.

Señaló, que el acto administrativo impugnado “…se circunscribe a una ‘Desición del Consejo’ suscrito por la ciudadana Andarcia Leonidas, actuando en su carácter de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Maturín…” del estado Monagas, quien en este caso es una funcionario incompetente, “…pues debía hacerse contar en su texto, que estaba autorizada para ello por delegación…”, siendo por tanto, un acto administrativo dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido para ello en la Ley, por lo que en apego a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo impugnado es absolutamente nulo.

Indicó, que el retiro de un funcionario publico sólo procede por las causales contenidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que en el caso de autos, se desconocen los motivos en que se fundó la decisión adoptada por el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Maturín del estado Monagas para su destitución, por lo que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivacion contenido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicitó, sea declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, mediante el cual fue despedida del cargo de Coordinadora del Área de Defensa del Niño y del Adolescente del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Maturín del estado Monagas, y que en consecuencia sea reincorporada en dicho cargo, bajo las mismas condiciones y con el pago de la totalidad de los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir.

Alegó, que fundamenta el recurso de nulidad solicitado en el artículo 19,numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en los artículos 30, 78 y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 29 de marzo de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur – Oriental, declaró con lugar la querella interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…Talo (sic) como quedó determinado en la Audiencia Preliminar, la recurrente alegó ser funcionaria de carrera desde el 15 de marzo de 2.003 y al efecto presentó la Resolución No. 01-03 dictada por el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Maturín del estado Monagas, de fceha (sic) 12 de marzo de 2.003, mediante la cual la designan Coordinadora de la Oficina de Defensa de los derechos y Garantías del Nniño (sic) y del Adolescente del Municipio Maturín.

Al efecto debe señalar este Juzgador lo siguiente:

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que ‘…la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional…’. Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

…omissis…
La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Sin embargo, la recurrente, quien alega ser funcionaria de carrera administrativa, no demostró de manera alguna haber ingresado por concurso, requisito sine qua non, es decir indispensable, para ostentar la categoría de funcionaria de carrera y que además es de rango constitucional, por tanto todo ingreso para un cargo de carrera ocurrido durante la vigencia de la Constitución de 1.999, debe ser indispensablemente mediante la realización de una selección previa mediante concurso y al no acreditarse tal condición, la recurrente no puede atribuirse la cualidad de funcionario público de carrera.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘…el funcionario público será aquel que en virtud nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente…’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

Los artículos 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.

En el caso de autos, la recurrente ha presentado pruebas de haber sido designada para el cargo de Coordinadora de Defensa, como se dijo y por tanto se hace necesario examinar su condición funcionarial.

El artículo 21 de la ley del estatuto de la Función Pública, vigente para la fecha de ingreso de la funcionaria, establece:

“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confiabilidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros y viceministro, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Se hace evidente para este Juzgador que un Coordinador de Defensa, es un funcionario que inclusive diseña políticas de defensa y que tiene una total vinculación con la dirección del organismo generando evidentemente un alto grado de confiabilidad, por lo que debe concluirse que el cargo ejercido por la recurrente era uno de Libre Nombramiento y Remoción, en conformidad con el artículo 21 ante citado. Así se decide.

…omissis…
Alegó la recurrente. Los vicios de nulidad a que se refiere el artículo 19 ordinal 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el 78 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

Respecto del primer aspecto señala que la ciudadana LEONIDAS ANDARCIA, Presidenta del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Maturín, actuó fuera de su competencia pues debía hacer constar en el texto que actuaba por delegación y que estaba facultada para ello.

Sin embargo, observa este Sentenciador, que la mencionada ciudadana Leonidas Andarcia, actúa como Presidenta de dicho Consejo de Derechos y a tenor de lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, la representación de los Consejos de Derechos la ejerce su presidente, por lo que no encuentra fundamento de procedencia de la denuncia realizada.

Así mismo señaló la recurrente, que se incurre en el vicio de falta absoluta de procedimiento previo para el dictado del acto. Al efecto quiere señalar este Juzgador que la recurrente, tal como quedó determinado era un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción que nunca ingresó a la carrera administrativa.

Estos funcionarios, tal como su nombre lo indica, son nombrados y removidos a voluntad del jerarca administrativo y en consecuencia no se requiere la instauración de un procedimiento previo para determinar su remoción.

Sin embargo, ni el nombramiento ni la remoción pueden ser realizados por actos arbitrarios, sino por actos administrativos debidamente motivados, fundamentados, cumpliendo los requisitos que establece para su formación, validez y eficacia la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en ese sentido es deber de este Juzgador controlar la legalidad del acto administrativo dictado, aún cuando el funcionario haya sido determinado como uno de Libre Nombramiento y Remoción.

Al efecto se observa que el acto impugnado consiste en una ‘…notificación de despido…’ mediante la cual, ausentes todas las formas establecidas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos (sic) administrativos” se notifica a la recurrente de una decisión de ‘…prescindir de sus servicios…’ de acuerdo al artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Evidentemente, en la notificación presentada no existe acto alguno y además la Administración no presentó el expediente administrativo que le fue requerido por este Tribunal.

En la relación a la falta de presentación del expediente administrativo debe señalar este Juzgador, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado ‘…que la constancia en autos de las actuaciones que motivaron la decisión contenida en el acto recurrido, resultan indispensables a los fines de comprobar la alegada violación al debido proceso y en general, la sujeción a derecho de dicho proveimiento y si bien de ordinario le corresponderá al particular aportar las pruebas y los elementos que constituyan los soportes de sus alegatos... cuando se trata del expediente administrativo esta carga probatoria se invierte toda vez que el recurrente se encuentra (sic) de traer dicho instrumento a juicio…’ ( Sentencia 0487 del 23-02-06).

Ahora bien, cuando la Administración ha notificado a la administrada en una forma tan inidónea (sic) y no ha acompañado el acto administrativo, es menester concluir que lo que e (sic) ha realizado es una notificación de ‘…prescindir de los servicios…’ sin el dictado de una acto previo.

Entiende este Juzgador y como ya dijo, que aún los funcionarios de Libre Nombramiento y remoción tienen derecho a que para su remoción se dicte un acto motivado, si no en un procedimiento previo, si en una descripción de la situación que lo hace ser de libre nombramiento y remoción y no en una invocación genérica de una norma y la procedencia a notificar a un funcionario de un acto que no ha sido dictado conforme a derecho, no es mas que la actuación material de la administración de proceder a una ejecución sin el dictado de un acto previo, expresamente prohibido en la Ley.

Al efecto el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece:

‘…Ningún órgano de la Administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el derecho de particulares sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos…’.

Considera este sentenciador, que en el caso de autos se notificó a la recurrente de un acto cuya existencia no ha sido acreditada a los autos y que en todo caso, debió acreditarla la Administración, ya que lo que entregó a la recurrente es lo que consta en autos. Al no haberse dictado el acto correspondiente de remoción, en conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y procederse a realizar una actuación de la administración ejecutando un acto que no ha sido dictado, necesariamente se violó la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley del Estatuto de la Función Pública convirtiendo su actuación en una vía de hecho.

…omissis…
En consecuencia, la vía de hecho resulta contraria a una correcta y apegada actividad de la Administración a la Constitución y a la Ley, ya que puede vulnerar derechos y garantías de particulares, y como consecuencia de la actuación de hecho y tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, el ente público pierden las prerrogativas o privilegios de los cuales goza frente a los administrados, a fin de que pueda ser restablecida la situación lesiva y restituir el equilibrio jurídico-democrático alterado por la actuación material, ilícita e ilegítima de la Administración…. (sic) la prohibición de actuar en vía de hecho, procura enmarcar la actividad de la administración a conducirse dentro de los cánones del Estado de Derecho. Sentencia 1478 de la Corte Primera de lo Contencioso administrativo, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en fecha 06 de Julio de 2.001).

En consecuencia y bajo los argumentos antes señalados es que este Tribunal debe proceder a anular la actuación material de la Administración. Así se decide.

Declarada Nula la actuación material de la Administración y por tanto inexiste, se hace necesario reponer a la recurrente al estado que tenía antes de que la Administración procediera por vía de hecho a ‘…prescindir de sus servicios…’ en lugar de dictar un acto de remoción ajustado a derecho y consecuencia de tal reposición es ordenar el pago de sus salarios dejados de percibir desde la inexistente vía de hecho de la administración hasta su definitiva reincorporación a su cargo. Así se decide.

…omissis…
DECLARA: CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de acto Administrativo Funcionarial intentado por la ciudadana YANETHH RODRIGUEZ …omissis…, NULA la referida actuación material y ORDENA al Consejo de Derechos mencionado, la REINCORPORACIÓN de la funcionaria recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual jerarquía y remuneración y la CANCELACION de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal actuación administrativa por vía de hecho, hasta su definitiva reincorporación al cargo…”. (Resaltado del original).

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte querellada, y a tal efecto observa:

El artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que:

“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”. (Destacado de la Corte)

El procedimiento contenido en la norma transcrita aplicable de forma supletoria a las causas que en materia de nulidad en segunda instancia corresponda conocer a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, prevé que el apelante tiene la obligación de presentar un escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de ese escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del término que corre desde el día siguiente a aquél en que se de cuenta del expediente enviado en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza la relación de la causa.

Siendo ello así, se desprende de autos (folio 74) que desde el día 27 de junio de 2006, oportunidad en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente y se dio inicio a la relación de la causa, hasta el 20 de julio de 2006, fecha en que finalizó dicha relación, trascurrió el lapso del cual disponía la parte apelante para presentar su escrito de fundamentación a la apelación, sin que el mismo haya sido consignado, por lo que esta Corte debe declarar desistida la apelación interpuesta, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Ahora bien, en jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos que opere la consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, examinar de oficio y de forma motivada, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.

En este contexto, observa esta Corte que el fallo apelado dictado por el a quo, no viola normas de orden público, ni contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que queda firme la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur – Oriental de fecha 29 de marzo de 2006, conforme a lo previsto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

No obstante lo expresado, observa este Órgano Jurisdiccional que al haber ordenado el a quo el pago de los salarios caídos y demás bonificaciones dejadas de percibir por el querellante desde la fecha de su ilegal retiro hasta su reincorporación definitiva, lo cual se ha confirmado en este fallo, estima procedente sea practicada una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar los montos a ser pagados por el Ente recurrido al querellante. Así se decide.
-IV-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por el Abogado José Gregorio Figueroa Mayorca, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín del estado Monagas, contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur – Oriental, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana YANETH RODRÍGUEZ, asistida por la Abogada Criseida Ballenilla Jaramillo, contra el CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.

2. CONFIRMA la decisión apelada con la reforma indicada en la parte motiva del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (06) días del mes de noviembre de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TÓMAS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICE-PRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-R-2006-001273
JSR/-

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil seis (2006), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________ .-

La Secretaria Accidental,