TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2003-003365

En fecha 18 de agosto de 2003, se recibió en esta Corte el Oficio Nº 01437-03 de fecha 13 de agosto de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, medida cautelar de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, por el ciudadano ANDRÉS ELOY BLANCO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.144.290, asistido por el abogado Santiago José Vilera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.537, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E.).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el querellante, asistido por el abogado Ignacio Mata, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 65.631, contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 28 de mayo de 2003, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto.
En fecha 20 de agosto de 2003, se dio cuenta a la Corte y, por auto separado de la misma fecha, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

En fecha 3 de septiembre de 2003, la parte actora consignó el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 11 de septiembre de 2003, comenzó la relación de la causa.

En fecha 5 de septiembre de 2003, comenzó el lapso probatorio, el cual venció el 8 de octubre del mismo año, sin que las partes promovieran prueba alguna.

Mediante auto de fecha 9 de octubre de 2003, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes.

En fecha 15 de septiembre de 2004, el querellante asistido de abogado solicitó a esta Corte el abocamiento al conocimiento de la causa.

Por auto de fecha 27 de octubre de 2004, esta Corte dictó auto de abocamiento y ordenó la notificación de las partes.

En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

Por auto de fecha 14 de febrero de 2006, se reasignó la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 3 de marzo de 2006, se ordenó la notificación de la Procuradora General de la República del auto de abocamiento dictado el 27 de octubre de 2004 y se libró el oficio correspondiente.

El 6 de marzo de 2006, se revocó por contrario imperio el auto y oficio antes señalados.

En fecha 8 de marzo de 2006, se dejó constancia de que se encontraban vencidos los lapos procesales correspondientes al procedimiento de segunda instancia y se dijo “Vistos”.

En fecha 17 de abril de 2006, la parte apelante consignó escrito solicitando la “…anulación y reposición de los actos procesales…”, contenidos en los autos dictados en fecha 3, 6 y 8 de marzo de 2006.

En fecha 22 de mayo de 2006, esta Corte dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar la referida solicitud de reposición, anuló el auto dictado por esta Corte en fecha 8 de marzo de 2006 y ordenó reponer la causa al estado de notificar a la Procuradora General de República que la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, así como los Jueces que la integran, indicándosele además los lapsos que deben transcurrir a los fines de su reanudación.

En fecha 30 de mayo de 2006, se notificó al querellante, al Presidente del Consejo Nacional Electoral y a la Procuradora General de la República del aludido fallo.
En fecha 11 de julio de 2006, se libró oficio dirigido a la Procuradora General de la República, a los fines de notificarle de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, que por auto de fecha 14 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y, que la misma se reanudará luego de transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se le informó que en fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte por los ciudadanos JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

En fecha 3 de octubre de 2006, ciudadano Andrés Eloy Blanco González consignó escrito de informes.

En fecha 10 de octubre de 2006, se dejó constancia de que se encontraban vencidos los lapsos procesales correspondientes al procedimiento de segunda instancia y se dijo “Vistos”.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 20 de febrero de 2002, el querellante interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, señalando los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que ejerció el presente recurso a los fines de lograr la nulidad del acto administrativo de remoción dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral en fecha 8 de agosto de 2001 y de la negativa tácita que se verificó ante la omisión de la Administración en dar respuesta al recurso de reconsideración intentado en fecha 23 de agosto de 2001, contra el referido acto administrativo.

Que ingresó al Ente querellado el 1° de octubre de 1993 y en fecha 25 de noviembre de 1999, fue ascendido al cargo de Fiscal Inspector, el cual ocupó hasta que fue removido del mismo, alegándose que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 69 del “Reglamento Interno”, lo cual menoscabó a su derecho a la estabilidad, en principio, porque se trataba de un funcionario de carrera y, además, porque el cargo que ostentaba no se encontraba entre los calificados de libre nombramiento y remoción en el referido Reglamento, lo que se tradujo en la inmotivación del mismo, al “disponer una situación jurídica antitéticamente contraria a mi verdadera condición de funcionario de carrera…”.

Que su remoción constituyó “una vía represiva destitutoria equiparable a una vía de hecho”, pues debía estar precedida de un procedimiento disciplinario en el cual se le hubiera dado la oportunidad de ser oído y probar sus defensas, lo que acarrea la nulidad del acto mediante el cual fue removido de su cargo de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en fecha 8 de agosto de 2001, el Director General de Personal dictó un acto dirigido a la remoción del querellante, cuyo contenido es idéntico al dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral en la misma fecha y además actúa por delegación de éste, sin embargo, no indicó la fecha y número del acto en virtud del cual se le delegó la competencia, en contravención a lo dispuesto en el artículo 18, numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que deviene en la incompetencia del funcionario para dictar el acto. Asimismo, en el referido acto se señaló que podía ejercerse recurso de reconsideración, sin embargo, no se estableció si éste debía ejercerse contra la Dirección General de Personal o contra el delegante, lo que vulneró su derecho a la defensa.

Que el Presidente al Consejo Nacional Electoral no podía delegar sus atribuciones, pues el artículo 56, ordinal 9 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política no lo prevé, por lo que la delegación fue hecha sin que existiera habilitación legislativa, lo que vulneró la reserva legal de conformidad con el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por lo cual solicitó la desaplicación del “…artículo 5 y ordinal 9 del artículo 7 del Estatuto de Personal por no superar el test constitucional…”.

Que la clasificación de funcionarios de libre nombramiento y remoción establecida en el mencionado artículo 69 del “Reglamento Interno”, “…al igual que la hecha en el artículo 22 del Estatuto de Personal viola la reserva legal que deriva del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Que ejerció acción de amparo cautelar a los fines del reestablecimiento de la situación jurídica infringida en virtud del ilegal acto de remoción, mediante su reincorporación provisional al cargo, hasta que se decida el fondo de la presente causa y, en el supuesto de que tal pretensión fuese desestimada, requirió la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados de conformidad con el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y, subsidiariamente, la suspensión de efectos de los referidos actos en atención a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, solicitó la nulidad de los actos recurridos y, en consecuencia, la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía y, se le cancelen los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 28 de abril de 2005, el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

Que el querellante fue removido del cargo de Fiscal Inspector mediante el acto administrativo dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral en fecha 8 de agosto de 2001, quien en efecto es la autoridad competente para remover al querellante, mientras que el acto emanado del Director General de Personal en la misma fecha sólo está dirigido a notificar al recurrente de su remoción.

Que el cargo de Fiscal Inspector de la Fiscalía General de Cedulación que ostentaba el recurrente es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, en consecuencia, al ocupar dicho cargo no gozaba de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera.

Que tal como señaló el recurrente, el acto de remoción no indica ante quien debía ejercerse el recurso de reconsideración, sin embargo, dicha omisión constituye únicamente un vicio en la notificación del acto que de forma alguna es susceptible de acarrear la nulidad absoluta del mismo, pues supone únicamente la paralización de los lapsos de impugnación del mismo, lo cual fue convalidado por el querellante al acudir a la vía jurisdiccional.

Que los artículos 5 y 7, ordinal 9° del Estatuto de Personal del Consejo Supremo Electoral, no pueden ser desaplicados en el presente caso, ya que el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no prevé que la facultad para delegar competencia sea de reserva legal, pues sólo establece que la Administración debe actuar apegada a la Constitución y a las Leyes; aunado a que, como se señaló anteriormente, no existió delegación alguna por parte del Presidente del Consejo Nacional Electoral al Director General de Personal.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 3 de septiembre de 2003, el recurrente debidamente asistido, consignó el escrito de fundamentación de la apelación, solicitando se declare con lugar el recurso de apelación ejercido y se revoque el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de abril de 2005, en los siguientes términos:

Que el a quo en sus consideraciones para decidir expuso elementos y excepciones de hecho y de derecho alegadas por la parte recurrida en su escrito de contestación, el cual fue consignado extemporáneamente, por lo que violó el principio dispositivo previsto en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, lo que se traduce en el vicio de incongruencia al no atenerse a lo alegado y probado en autos.

Que en el fallo sometido a apelación no se valoró los alegatos del accionante ni las pruebas consignadas por éste, tales como la Providencia Administrativa de fecha 25 de junio de 2002, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Federal, Municipio Libertador, así como la Inspección Judicial llevada a cabo en la Consultoría Jurídica del Consejo Nacional Electoral, donde se evidencia la ausencia del expediente administrativo que debería haberse sustanciado en razón de su “destitución”, infringiendo así el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil.

Que en la referida sentencia “…se evidencia una clara intención de favorecer a la demandada, violándose el principio de imparcialidad, igualdad de las partes en el proceso y por ende se conculca los derechos fundamentales que se subsumen en el debido proceso….”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, este Órgano jurisdiccional debe establecer su competencia para decidir la presente apelación y, para ello observa:

En torno a la competencia especial de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en Alzada de las pretensiones recursivas interpuestas con ocasión a las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores Regionales con competencia afín, es preciso referirse al contenido del artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a texto expreso dispone:

“…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Subrayado de esta Corte).

Asimismo, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., fueron delimitadas las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…Omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de abril de 2005. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, al efecto observa:

El recurrente solicitó la nulidad del acto administrativo dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral en fecha 8 de agosto de 2001, mediante el cual fue removido del cargo de Fiscal Inspector, por tratarse éste de un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 69 del “Reglamento Interno”; así como de la negativa tácita que se verificó ante la omisión de la Administración en dar respuesta al recurso de reconsideración intentado en fecha 23 de agosto de 2001, contra el referido acto administrativo, pues el cargo que ostentaba no se encontraba entre los calificados de libre nombramiento y remoción en el referido Reglamento, pues ello atenta contra su derecho a la estabilidad, por tratarse de un funcionario de carrera y, además, deviene en la nulidad del mismo, ya que al “…disponer una situación jurídica antitéticamente contraria a mi verdadera condición de funcionario de carrera…” el acto resulta viciado de inmotivación.

Asimismo, señaló que el referido acto de remoción es “una vía represiva destitutoria equiparable a una vía de hecho” y, por lo tanto, debía estar precedida de un procedimiento disciplinario, lo que acarrea su nulidad de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En el fallo sometido a apelación, el a quo indicó que el Presidente del Consejo Nacional Electoral era la autoridad competente para remover al querellante del cargo de Fiscal de Inspector de la Fiscalía General de Cedulación, el cual es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, por lo que desestimó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Ahora bien, revisada como ha sido la sentencia apelada, observa esta Corte:

La parte apelante denunció que el a quo al considerar en sus consideraciones los argumentos y excepciones de hecho y de derecho alegadas por la parte recurrida en su escrito de contestación, el cual fue consignado extemporáneamente, violó el principio dispositivo previsto en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual el fallo apelado está viciado de incongruencia.

Evidencia esta Corte que -tal como señaló el recurrente- el escrito de contestación fue presentado extemporáneamente por la representación judicial del Consejo Nacional Electoral y así fue declarado por el Tribunal de la Carrera Administrativa mediante auto de fecha 25 de junio de 2002, sin embargo, el a quo omitió tal circunstancia y procedió a establecer los términos en que quedó planteada la controversia de acuerdo a lo alegado por la parte actora en el escrito libelar y por la parte demandada en el extemporáneo escrito de contestación.

En este sentido, se observa que de acuerdo al principio dispositivo los términos en que debe ser resuelta la controversia deben ser fijados por las partes, lo cual no puede definirse sólo positivamente como pronunciarse respecto a lo alegado y probado en autos, sino además, a omitir pronunciarse respecto a aquello que le fue alegado fuera de la oportunidad correspondiente y, en efecto, la contestación de la demanda es la única oportunidad que tiene el demandado, para determinar cuál o cuáles son las excepciones o defensas que desvirtúan la pretensión del demandante, fuera de esa oportunidad, no puede traer nuevos hechos al proceso, por lo tanto, si bien es cierto que el referido principio se encuentra atenuado en esta jurisdicción en virtud de los poderes del juez contencioso, tal circunstancia no puede llevar al juzgador a inobservar la preclusión de los lapsos procesales, lo cual es imprescindible a los fines de la ordenación del proceso.

En razón de lo anterior, se concluye que el Juzgador de autos al apreciar lo alegado en el intempestivo escrito de contestación incurrió en el vicio de incongruencia, por lo que de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 243 eiusdem, debe esta Corte anular la referida sentencia. Así se decide.

Decidido lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional entrar a conocer el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y, al respecto observa:

Alegó el querellante que mediante el acto administrativo de remoción dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral en fecha 8 de agosto de 2001, fue removido del cargo de Fiscal Inspector, alegándose que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 69 del “Reglamento Interno”, lo cual menoscabó su derecho a la estabilidad, en principio, porque ostentaba la condición de funcionario de carrera y, además, porque el cargo que desempeñaba no se encuentra entre los calificados de libre nombramiento y remoción en el referido Reglamento, lo que se traduce en la inmotivación del mismo, al “disponer una situación jurídica antitéticamente contraria a mi verdadera condición de funcionario de carrera”.

Al respecto, advierte esta Corte que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral prevé lo siguiente:

“…ARTÍCULO 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
-El Secretario del Consejo Supremo Electoral
-Los Directores Generales
-El Fiscal General de Cedulación
-El Consultor Jurídico
-Los Directores
- El Sub –Secretario
- El Contralor Interno
- Los Gerentes
- Los Jefes de División
-Los Jefes de Oficina
-Los Jefes de Departamento
-Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente
-Los Secretarios o Secretarias del Presidente y de los representantes miembros del Consejo Supremo Electoral, del Secretario y de los Directores Generales del Mismo Organismo
-Los Comisionados del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral
-Los que ejerzan cargos de Asesores
Los Abogados de la Consultaría Jurídica
-Los integrantes de la Comisión Técnica Asesora
-Todos aquellos que presten servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas
- Los Auditores de Registros y de la Contraloría Interna
-Los Delegados Regionales del Consejo Supremo Electoral y sus adjuntos
-Los Inspectores Delegados
-Los Fiscales de Cedulación, y por, último
-Los Agentes de Distribución y Recolección del material electoral…”. (Negrillas de la Corte).

Conforme a la norma transcrita se evidencia que, en principio, cualquier funcionario público que se desempeñe en uno de los cargos arriba identificados será considerado de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, esta Corte ha sostenido en reiteradas sentencias que la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente.

Ahora bien, en el caso particular de los cargos de confianza, se deriva tal condición de la naturaleza de las actividades que realice el funcionario, las cuales deben requerir de un alto grado de confidencialidad y estar establecidas en los Manuales Descriptivos de Clases de Cargos, de los respectivos Organismos.

En atención a las consideraciones que anteceden, esta Corte observa que el cargo de Fiscal Inspector, adscrito a la Fiscalía General de Cedulación, posee entre sus funciones, de acuerdo al Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Consejo Nacional Electoral, la “…coordinación y supervisión de actividades en las oficinas de expedición de cédulas de identidad…” y, entre sus tareas típicas se encuentra la dirección, coordinación y supervisión de las oficinas de cedulación, recepción de información de las oficinas de todo el país a fin de subsanar los problemas existentes y responsabilidad sobre el funcionamiento de las oficinas a su cargo, funciones éstas que son suficientes para considerar que el cargo que desempeñaba el querellante, era de confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia, su remoción no supone de forma alguna una violación a su alegado derecho a la estabilidad, pues éste corresponde únicamente a los funcionarios de carrera, aún en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, sin embargo, el recurrente no probó que tuviera el referido status, ni consta en el expediente administrativo elemento alguno que nos permita verificar tal condición, mientras que, por el contrario, no existe duda de que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Denunció el querellante que su remoción constituye “una vía represiva destitutoria equiparable a una vía de hecho” y, por lo tanto, debía estar precedida de un procedimiento disciplinario, lo que le negó su derecho a ser oído y a alegar y probar las defensas que estimara pertinentes, lo que acarrea la nulidad del acto mediante el cual fue removido de su cargo de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, el querellante egresó de la Administración en virtud de que fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como se desprende del propio acto administrativo recurrido y, como tal, su ingreso y egreso obedecía a actos discrecionales del jerarca, por lo tanto, no entiende esta Corte cómo su acto de remoción puede equipararse a una “vía represiva destitutoria”, pues una destitución disiente sustancialmente de una remoción. Así, mientras la destitución constituye una medida disciplinaria que sólo podía fundarse en las causales taxativamente señaladas en el artículo 81 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral y mediante el procedimiento pautado en los artículos 110 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción obedece a la discrecionalidad del jerarca, independiente de la apropiada o inapropiada gestión del mismo y sin que esté revestida de carácter sancionatorio, por lo que no debe ser precedida de procedimiento alguno. Así se decide.

Asimismo, esgrimió el accionante en su escrito libelar que en fecha 8 de agosto de 2001, el Director General de Personal, por delegación del Presidente del Consejo Nacional Electoral, dictó un acto dirigido a la remoción del querellante, cuyo contenido es idéntico al acto administrativo impugnado, suscrito por el referido Presidente en la misma fecha, sin embargo, no identificó la fecha y número del acto en virtud del cual se le delegó la competencia, en contravención a lo dispuesto en el artículo 18, numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que deviene en la incompetencia del funcionario para dictar el acto. Por lo tanto, al dictar el Presidente del Consejo Nacional Electoral un acto igual al dictado por el Director General de Personal convalidó el referido vicio.

A los fines de determinar cual era la autoridad competente para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del Consejo Nacional Electoral, esta Corte observa que de conformidad con el artículo 71 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, el Presidente del Consejo Nacional Electoral es la autoridad competente para remover al personal que trabaja para dicho Ente.

En razón a lo anterior, esta Corte observa que el querellante fue removido de su cargo en virtud del acto administrativo dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral en fecha 8 de agosto de 2001, quien, en efecto, era la autoridad competente para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Ahora bien, respecto a la denuncia del querellante conforme a la cual el acto dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral convalida el vicio de incompetencia del acto dictado por el Jefe de Personal, así como la imposibilidad del Presidente de delegar su competencia en el Jefe de Personal, esta Corte advierte que de la lectura de los actos administrativos dictados por el Presidente del Consejo Nacional Electoral y el Director de Personal se desprende que es mediante el acto dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral que el querellante fue removido de su cargo, el cual, como se señaló anteriormente es la autoridad competente para ello, mientras que el acto dictado por el Director de Personal está dirigido únicamente a notificar la referida remoción de acuerdo a las órdenes de la Presidencia, por lo que se desestiman los referidos alegatos. Así se decide.

Estimó el recurrente que se vulneró su derecho a la defensa ya que se le indicó que podía ejercerse recurso de reconsideración, sin embargo, no se señaló si éste debía ejercerse contra la Dirección General de Personal o contra el Presidente del Consejo Nacional Electoral.

Esta Corte considera que dicha omisión comporta un vicio en la notificación del acto, el cual no incide en su validez sino en su eficacia, de forma tal que los lapsos con los que cuenta el justiciable para ejercer los medios impugnativos pertinentes se encuentran paralizados, por lo que no puede operar la caducidad, aunado a que el querellante ejerció el recurso de reconsideración ante la autoridad apropiada y sucesivamente acudió a la vía jurisdiccional en defensa de sus derechos, por lo que con su actuación convalidó el referido vicio. Así se decide.

Señaló el accionante que la clasificación de funcionarios de libre nombramiento y remoción establecida en el mencionado artículo 69 del “Reglamento Interno”, “…al igual que la hecha en el artículo 22 del Estatuto de Personal viola la reserva legal que deriva del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Contrario a lo señalado por el querellante, esta Corte estima que en el artículo 146 Constitucional no se evidencia reserva legal alguna, pues en el mismo únicamente se consagra como principio general que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se establece algunas excepciones, entre las que se encuentra los cargos de libre nombramiento y remoción. Asimismo, los artículos 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral y el artículo 22 del Estatuto de Personal del mismo, enuncian cargos de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, no obstante ser preconstitucionales, son cónsonos con las previsiones que respecto a la función pública establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Como corolario de lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer la apelación ejercida por el ciudadano ANDRÉS ELOY BLANCO GONZÁLEZ, asistido por el abogado Ignacio Mata, antes identificados, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región en fecha 28 de mayo de 2003, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E.).

2. CON LUGAR la apelación ejercida.

3. ANULA el fallo apelado.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez-Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente-Ponente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Voto Concurrente

a Secretaria Accidental,

YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ

AP42-N-2003-003365
AGVS.

En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria Accidental,

VOTO CONCURRENTE
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien suscribe el presente Voto Concurrente, considera necesario formular ciertas consideraciones en torno al fallo dictado por esta Corte con motivo del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ANDRÉS ELOY BLANCO GONZÁLEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de mayo de 2003, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, medida cautelar de suspensión de efectos medida cautelar innominada por el prenombrado ciudadano, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, en virtud de haber sido removido del cargo de Fiscal Inspector en fecha 8 de agosto de 2001.

La razón que me induce a presentar una opinión distinta a la expresada por la mayoría sentenciadora, estriba en una divergencia de criterio respecto a lo señalado en la parte motiva del fallo, que aún cuando deja inalterable el dispositivo dictado, lo sustenta con base en una motivación diferente.

Al efecto, se hace necesario citar lo expuesto por la mayoría sentenciadora en la parte motiva del fallo:

“…en principio, cualquier funcionario público que se desempeñe en uno de los cargos arriba identificados será considerado de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, esta Corte ha sostenido en reiteradas sentencias que la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de ato nivel o de confianza, respectivamente.
Ahora bien, en el caso particular de los cargos de confianza, se deriva tal condición de la naturaleza de las actividades que realice el funcionario, las cuales deben requerir de un alto grado de confidencialidad y estar establecidas en los Manuales Descriptivos de Clases de Cargos, de los respectivos Organismos…”.
(Negrillas de esta disidente)

En síntesis, en la cita que antecede, se expresó que en aquellos casos en los cuales resulte un hecho controvertido la naturaleza de un cargo calificado como de alto nivel por la Administración, no basta que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de probar tal condición, mediante el aporte que debe hacer en el debate judicial de los “…Manuales Descriptivos de Clases de Cargos…”.

Quien aquí disiente, considera por una parte que para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, en la categoría de confianza, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate; y sólo en ausencia de ella, procedería el examen de las funciones asignadas en el Registro de Información de Cargos, o bien, en el Manual Descriptivo de Cargos. (Vid. Sentencia de esta Corte dictada en el expediente N° AP42-R-2004-000003).

En tal virtud, considera quien aquí concurre, que bastaba con atender a la existencia de una norma expresa que califica al referido cargo como de libre nombramiento y remoción, cual es la contenida en el artículo 69 del Reglamento Interno del entonces Consejo Supremo Electoral (hoy Consejo Nacional Electoral), del tenor siguiente:

“Artículo 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
(…)
- Los Fiscales de Cedulación, (…)
(Negrillas de esta disidente)

De la transcripción que antecede se evidencia que la norma subsume entre otras denominaciones, el cargo de Fiscal de Cedulación en la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción, cargo éste ocupado por el recurrente.

En tal virtud, al tratarse de un cargo previsto expresamente en un instrumento normativo como de libre nombramiento y remoción, no debe ser objeto de prueba su calificación, y por lo tanto, tampoco requiere ser corroborada su naturaleza mediante lo establecido en el denominado “Manual Descriptivo de Clases de Cargos”.

No se debe poner en duda entonces, el carácter de confianza del cargo que ocupaba el querellante, por cuanto -se insiste- esto fue determinado mediante el Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral (hoy Consejo Nacional Electoral), el cual establece los cargos que han de ser considerados como de libre nombramiento y remoción dentro de ese Órgano.

Con una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico en sus justos términos, se beneficia la seguridad jurídica y concretamente uno de los perfiles propios de ésta, denominado por Antonio-Enrique Perez Luño la “…corrección funcional…” (ubicada por este autor como una exigencia de tipo objetivo), que supone “…el cumplimiento del Derecho por sus destinatarios y especialmente por los órganos encargados de su aplicación…”. Junto a esta dimensión objetiva de la seguridad jurídica –dice Perez Luño- se presenta “su acepción ‘subjetiva’ encarnada por la certeza del Derecho…”, lo que “…se traduce, básicamente, en la posibilidad de conocimiento previo por los ciudadanos de las consecuencias jurídicas de sus actos. Con ello, se tiende a establecer ese clima cívico de confianza en el orden jurídico, fundada en pautas razonables de previsibilidad, que es presupuesto y función de los Estados de Derecho” (Perez Luño, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurídica. Segunda Edición. Ariel Derecho. Barcelona, 1994).

Queda así expresado el criterio de quien suscribe, a través del presente Voto Concurrente que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Concurrente

La Secretaria Accidental,

YULIMARDEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-N-2003-003365
NTL/