TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-001847

En fecha 4 de noviembre de 2005, se recibió en esta Corte el Oficio Nº 05-1245 de fecha 27 de octubre de 2005, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León S. Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana AIGLE CATALINA CASTRO DE CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° 3.662.075, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el abogado León S. Benshimol Salamanca, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la demandante, contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 28 de abril de 2005, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto.

En fecha 24 de enero de 2006, se dio cuenta a la Corte y, por auto separado de la misma fecha se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para consignar el escrito de fundamentación de la apelación y se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 2 de febrero de 2006, la abogada Laura R. Benshimol Doza, apoderada judicial de la querellante consignó el escrito de fundamentación de la apelación.

El 3 de marzo de 2006, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 9 de marzo de 2006.

Mediante auto de fecha 20 de marzo de 2006, se fijó el acto de informes.

En fecha 10 de abril de 2006, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de que en esa misma fecha la representación judicial de la parte demandante presentó escrito de informes.

Mediante auto de fecha 25 de abril de 2006, se dijo “Vistos” y se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 9 de agosto de 2004, los apoderados judiciales de la ciudadana Aigle Castro de Castillo, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, señalando como fundamento del recurso interpuesto los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “…El Acto Administrativo cuya nulidad solicitamos está contenido en la Providencia Administrativa No. 01-2004, de fecha 25 de Mayo de 2.004, dictada por Jesús Enrique Caldera Infante, Presidente del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, (…) notificada mediante el Oficio No. 006, de fecha 26 de mayo de 2.004, suscrito igualmente por el Presidente de dicho Organismo…”, “…Mediante dicho Acto se resuelve: ‘Remover y retirar a la ciudadana AIGLE CATALINA CASTRO ÁLVAREZ (…) del cargo de JEFE DEL DEPARTAMENTO DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES, adscrita a la GERENCIA DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES DE LA GERENCIA GENERAL DE ACTIVOS Y LIQUIDACIÓN…”. (Negrillas y Mayúsculas del texto).

Que “…el principio rector para la Administración Pública, consagrado en el Artículo 146 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, es que los cargos sean de Carrera, exceptuados los de Libre Nombramiento y Remoción, entre otros, siendo el espíritu de esta norma el de la protección al principio constitucional que consagra el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos en ejercicio de un cargo de Carrera, establecido en el Artículo 30 de la citada LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA…”. (Negrillas y Mayúsculas del texto).

Que la querellante “…Ha prestado servicios al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, desde el 01 de Septiembre de 1986, acumulando hasta la fecha de su ilegal remoción y retiro una Antigüedad de Diecisiete (17) años, Ocho (08) meses y Veintiséis (26) días (…) su ingreso al organismo se efectuó de acuerdo con las normas vigentes para esa fecha, es decir, según lo previsto en la LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA y que su condición de Funcionario de Carrera no se ha extinguido …”. (Negrillas y mayúsculas del texto).

Que “…El acto administrativo cuestionado fundamenta la decisión en el Segundo Aparte del Artículo 298 del DECRETO CON FUERZA DE LEY DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, publicada en la Gaceta Oficial No. 5.555 Extraordinario, en fecha 13 de Noviembre de 2.001…”. (Negrillas y mayúsculas del texto).

Que “…la interpretación dada por el Presidente del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, al citado Segundo Aparte del Artículo 298, quebranta el régimen de estabilidad aplicable a los funcionarios de dichos Organismos, ya que el catalogar a la totalidad de los funcionarios del Fondo como funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, podría concluirse que en dicho Organismo no existen Funcionarios de Carrera Administrativa, aunado al hecho de que las máximas autoridades tendrían facultades para retirar a todo el personal en el momento que lo consideren oportuno, sin mayor motivación para ello, lo que lesiona y menoscaba las ya citadas disposiciones de carácter constitucional que disponen en forma clara y precisa que los cargos de la Administración Pública son de Carrera, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los obreros y los contratados, lo que implica que no puede integrarse un órgano de la Administración Pública con un cuerpo de funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción en su totalidad…”. (Negrillas y mayúsculas del texto).

Que “…Argumenta el Acto Administrativo cuestionado: ‘Que las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, …, adolecen de vicios de inconstitucionalidad sobrevenida, por ser preconstitucionales,…’”, pero por el contrario, “…las citadas Normas fueron aprobadas en la Reunión No. 33 de la Asamblea Ordinaria del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, el 21 de Septiembre de 1994, en acatamiento a lo dispuesto en el citado Artículo 220 de la LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 4649, del 19 de Noviembre de 1.993…”, la cual establece en el literal a), del artículo 31, que los funcionarios del Fondo tendrán derecho a gozar de estabilidad en el desempeño de sus cargos, razón por la cual las referidas normas “…están totalmente adecuadas a la norma constitucional, por lo que son legales y se encuentran vigentes, en todo aquello que no contrarie (sic) la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, rectora del régimen de personal de los funcionarios del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA…”. (Negrillas y mayúsculas del texto).

Que el acto administrativo cuya nulidad se solicita indica que “‘…los supuestos donde no existe la realización de los concursos públicos, como es el caso del Fondo…, se subsume dentro del segundo supuesto establecido en el Artículo 146…, es decir, califican como funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción…’”, respecto a lo cual señala la representación judicial de la parte actora que “…de ninguna manera, la falta de realización de estos concursos ha determinado que todos los cargos del Organismo en donde no se haya realizado este evento, sean de Libre Nombramiento y Remoción, puesto que esta condición del funcionario está dada por la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, como una excepción, siendo catalogados en base a las funciones que ejercen…”. (Negrillas y mayúsculas del texto).

Que el acto de remoción y retiro de la querellante es ilegal por cuanto no se dictó de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual estima como “…aplicable solo a título de referencia analógica…” y, además, es nulo de acuerdo a lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por omitir el procedimiento previsto en los artículos 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues siendo la querellante una funcionara de carrera, “…aún en el supuesto negado de que estuviese desempeñando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción…”, debía habérsele concedido el mes de disponibilidad a los fines de que fueran realizadas las gestiones tendentes a su reubicación. (Negrillas del texto).

Finalmente, solicitó la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante y, en consecuencia, sea reincorporada al cargo que venía desempeñando, se le cancelen los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación y se le reconozca el referido período a efectos de su antigüedad, para el cómputo de las prestaciones sociales y su jubilación.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 28 de abril de 2005, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“…considera este Tribunal que el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no contradice lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución. En efecto, el citado artículo 146 de la Constitución establece el postulado general conforme al cual ‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, pero a renglón seguido exceptúa entre otros, a los de libre nombramiento y remoción.
…Omissis…
Luego, son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como de libre nombramiento y remoción; primero, que la naturaleza de sus funciones así lo determine; y segundo, que así quede previsto en su estatuto funcionarial.
De acuerdo con lo expuesto, los dos condicionamientos que establece el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras para considerar a un determinado funcionario como de libre nombramiento y remoción permiten concluir que dicha disposición en nada viola lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución. Por el contrario, esos condicionamientos no hacen otra cosa que consagrar el carácter excepcional de la tipología de libre nombramiento y remoción de los cargos ocupados por ellos, tal como lo dispone el artículo 146 de la Constitución. Así se decide.
…Omissis…
En el caso de autos, la norma proposición contenida en el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no contradice lo dispuesto en las normas que regulan la clasificación de los funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Dicho de otra forma, existe una laguna en las normas sobre personal que regulan esta materia en FOGADE.
Como es necesario llenar esa laguna, tal como lo prevé el primer aparte del artículo 4 del Código Civil, deberán tomarse en consideración las disposiciones que regulen casos semejantes o materias análogas. Y tales disposiciones, son precisamente las previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concreto, sus artículos20 y 21 que determine cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción atendiendo a los cargos de alto nivel o de confianza.
…Omissis…
Sobre el particular este Tribunal debe insistir, en virtud de los alegatos esgrimidos por la parte querellada, que no existe colisión alguna de normas entre la disposición antes señalada contenida en el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por el contrario, estos dos últimos complementan la primera de las disposiciones citadas, en ausencia de otra disposición normativa que determine cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción dentro del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria. Así se decide.
Dentro de (sic) marco conceptual anterior, pasa este Tribunal a analizar la legalidad del acto administrativo impugnado, y al efecto observa que el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES, adscrito a la GERENCIA ADMINISTRACIÓN DE ACTIVOS Y LIQUIDACIÓN, cuyas funciones comportan control y administración de los bienes muebles otorgados como garantías a los depósitos del público hechos por los bancos, entidades de ahorro y préstamo y otras instituciones financieras y la liquidación de los mismos, lo que comporta un alto grado de confidencialidad, de allí que su clasificación como funcionario de libre nombramiento y remoción es ajustada a derecho. Así se decide…”. (Mayúsculas del texto).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 2 de febrero de 2003, los apoderados judiciales de la querellante, consignaron el escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

Que “…la Sentencia recurrida resulta contraria a derecho, en virtud de que no se llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, violando así las disposiciones contenidas en los Artículos 12 y 243, Ordinal 5o (sic) del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con las cuales al Sentenciador le corresponde indagar y escudriñar todos los recaudos que conforman las actas del proceso, con la finalidad de constatar la presunta violación del derecho que se reclama…”.

Que “…los cargos de Alto Nivel y los de Confianza están determinados en la citada LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, en sus Artículos 20 y 21, sobre los cuales se observa que no existe referencia alguna en el Acto Administrativo de Remoción y de Retiro de nuestra representada y que, de acuerdo con los criterios anteriormente transcritos, expresados por el a quo, deberían haber sido en los que fundamentara dicho Acto, en caso de que el cargo ejercido por nuestra representada, así como las funciones por ella realizadas, estuviesen contenidas en dichas normas…”. (Negrillas y Mayúsculas del texto).

Que “…la interpretación de que las funciones de nuestra representada comportan un alto grado de confidencialidad y que por lo tanto su clasificación como funcionario de libre nombramiento y remoción es ajustada a derecho, constituye una consideración general que obvia completamente la fundamentación legal (Artículo 20 ó 21 de la Ley del Estatuto), necesaria para llegar a dicha decisión, determinándose una supuesta condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, sobre hechos que no están demostrados, ni probados en autos. En efecto, el Organismo no demostró, ni trajo a autos evidencia alguna sobre las funciones que, para la fecha de su ilegal remoción y retiro, ejercía nuestra representada; sí como tampoco existe en ninguna de las actas que conforman el Expediente evidencia de que las funciones que ella ejercía en el desempeño de su cargo eran consideradas como de confianza…”. (Negrillas del texto).

Que “…en su escrito de CONTESTACIÓN, los Apoderados del ente querellado sostienen y ratifican que la norma aplicada en el caso de nuestra representada es el Artículo 298 de la LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, la cual, según su criterio, ‘…otorgó a todos los cargos de FOGADE la condición de cargos de libre nombramiento y remoción…’”.

Que “…el a quo no hace referencia alguna sobre la condición de Funcionario de Carrera de nuestra representada, ni sobre las gestiones reubicatorias a que tiene derecho, que alegamos en nuestra demanda, en virtud de su trayectoria en el ente querellado de más de DIECISIETE (17) años; condición ésta que, en caso de que, aún en el supuesto negado de que se considerase para la fecha de su ilegal remoción y retiro como funcionario de libre nombramiento y remoción, le otorga el derecho a la reubicación…”. (Mayúsculas del texto).

Finalmente, solicitan que se declare con lugar el recurso de apelación ejercido y, en consecuencia, se revoque el fallo apelado.

IV
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, este Órgano jurisdiccional debe establecer su competencia para decidir la presente apelación y, para ello observa:

En torno a la competencia especial de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en Alzada de las pretensiones recursivas interpuestas con ocasión a las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores Regionales con competencia afín, es preciso referirse al contenido del artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a texto expreso dispone:

“…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Subrayado de esta Corte).

Asimismo, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., fueron delimitadas las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…Omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de abril de 2005. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante y, al efecto observa:

Alegaron los apoderados judiciales de la recurrente que el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 01-2004, de fecha 25 de mayo de 2004, dictada por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), remueve y retira a su representada del cargo de Jefe del Departamento de Administración de Bienes Muebles e Inmuebles, debido a una errada interpretación del segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues del referido artículo pretenden desprender que la totalidad de los funcionarios del referido Fondo son de libre nombramiento y remoción, lo cual es contrario al derecho a la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración, consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el literal a), del artículo 31 de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, texto normativo que a pesar de ser dictado en atención a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se encuentra vigente en todo aquello que no contraríe a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo señalaron que el referido acto administrativo es nulo porque no se fundamenta en la Ley del Estatuto de la Función Pública y porque fue dictado con prescindencia absoluta del procedimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la querellante era una funcionara de carrera, por lo que “…aún en el supuesto negado de que estuviese desempeñando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción…”, debía habérsele concedido el mes de disponibilidad a los fines de que fueran realizadas las gestiones tendentes a su reubicación.

En el fallo sometido a apelación, el a quo indicó que el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no contradice lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, existe un vacío normativo respecto a qué funcionarios deben ser calificados como de libre nombramiento y remoción, razón por la que resultaba aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuyos artículos 20 y 21 establece que son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos de alto nivel o de confianza. Así, en virtud de que las funciones del cargo ostentado por la querellante implicaban un alto grado de confidencialidad, su clasificación como funcionario de libre nombramiento y remoción era ajustada a derecho, razón por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Ahora bien, revisada como ha sido la sentencia apelada, observa esta Corte:

La parte apelante denunció que “…los cargos de Alto Nivel y los de Confianza están determinados en la citada LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, en sus Artículos 20 y 21, sobre los cuales se observa que no existe referencia alguna en el Acto Administrativo de Remoción y de Retiro de nuestra representada y que, de acuerdo con los criterios anteriormente transcritos, expresados por el a quo, deberían haber sido en los que fundamentara dicho Acto, en caso de que el cargo ejercido por nuestra representada, así como las funciones por ella realizadas, estuviesen contenidas en dichas normas…”. (Negrillas y Mayúsculas del texto).

El a quo indicó en el fallo apelado que el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, conforme al cual el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria dictó el acto de remoción y retiro de la querellante, contrario a la denunciado por la parte actora, no es inconstitucional por menoscabar el derecho a la estabilidad, pues discrimina entre funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción, sin embargo, a los fines de determinar qué funcionarios deben ser calificados como de libre nombramiento y remoción, remite a unos estatutos que no han sido creados, por lo que existe un vacío normativo, el cual se subsana con la aplicación analógica de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual en sus artículos 20 y 21 establece que son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos de alto nivel o de confianza, supuesto en el que encuadran las funciones inherentes al cargo ostentado por la querellante, razón por la cual ésta es una funcionaria de libre nombramiento y remoción y, por lo tanto, el acto impugnado resultaba ajustado a derecho.

Ahora bien, en virtud de lo antes expuesto, esta Corte estima pertinente hacer mención al aludido segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el cual se prevé el régimen de personal de los funcionarios públicos al servicio del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y, los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, a cuyo tenor:

“Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.”

Ahora bien, de lo antes expuesto se desprende que los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, se considerarán de libre nombramiento y remoción si así lo establece su estatuto funcionarial de acuerdo a la naturaleza de sus funciones, de forma tal que el elemento condicionante que deberá tomar en cuenta el legislador estatutario al determinar los cargos de libre nombramiento y remoción, será la relevancia de las funciones inherentes al mismo.

Por lo tanto, la referida norma en nada contradice lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se establece como principio general que “…los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera…”, principio que, en sintonía con nuestro sistema funcionarial, determina que los cargos de carrera constituyen la regla, mientras que los de libre nombramiento son la excepción, y como tal, deben estar expresamente señalados por el legislador.

En tal sentido, advierte esta Corte que el referido segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, norma que sirvió de base a la Administración para dictar el cuestionado acto, no establece cuáles son los cargos que, de acuerdo a la naturaleza de sus funciones, deban ser considerados como de libre nombramiento y remoción, pues para su determinación remite a un estatuto funcionarial dirigido a regular las relaciones de empleo público entre el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y sus empleados, que aún no ha sido dictado. Sin embargo, esa ausencia de disposición legal relativa a determinar los cargos de libre nombramiento y remoción dentro del mencionado Fondo, no significa de forma alguna que todos los cargos en dicha Institución sean de libre nombramiento y remoción, por el contrario, denota un vacío normativo que tal como señaló el a quo, debe ser cubierto con las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública en atención al primer aparte del artículo 4 del Código Civil, pues al no haber disposición precisa de la Ley, deben tomarse en consideración las disposiciones que regulen casos semejantes o materias análogas.

Ahora bien, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 20, define a los funcionarios de libre nombramiento y remoción como aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza y, además, enumera un listado de cargos que son considerados de alto nivel de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración, pues incluso están dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración, por su parte, en su artículo 21, por definición en extenso enuncia los cargos de confianza, caracterizándolos por el alto grado de confidencialidad que requieren sus funciones.

Así, esta Corte se aviene al pronunciamiento del Juzgador de Instancia en tanto que los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública complementan el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ausencia de otra disposición normativa que determine cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción dentro del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, pues a tales fines debe crearse un estatuto para los funcionarios del referido Fondo.

Esta Corte observa que, concatenado con el anterior razonamiento, el Juzgador de autos procedió a verificar si la querellante ocupaba un cargo de confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, concluyendo afirmativamente, razón por la cual estimó ajustado a derecho el acto administrativo que la removió y retiró de su cargo.

Ahora bien, no pasa desapercibido por esta Corte que las consideraciones efectuadas por el a quo en virtud de las cuales afirmó la legalidad del acto recurrido, no se compadecen con la motivación expuesta por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria en el acto de remoción y retiro de la querellante, en las cuales no se hizo siquiera alusión a la naturaleza del cargo ocupado por la querellante, pues a raíz de una errónea interpretación de lo dispuesto en el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, afirmó que todos los funcionarios del Fondo son de libre nombramiento y remoción.

Esta Corte estima que el a quo debió percatarse de que la Administración, en lugar de aplicar supletoriamente las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública a los fines de determinar si el cargo de Jefe del Departamento de Administración de Bienes Muebles e Inmuebles, adscrito a la Gerencia General de Activos y Liquidación que ocupaba la recurrente era de libre nombramiento y remoción, para en efecto proceder legalmente a su retiro, afirmó que de conformidad con el mencionado artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, todos los funcionarios del referido Fondo son de libre nombramiento y remoción.

Este Órgano Jurisdiccional estima necesario reiterar que no puede el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, pretender que todos los funcionarios que trabajen a sus órdenes sean de libre nombramiento y remoción independientemente de las funciones desempeñadas y que se encuentren, por tanto, excluidos del régimen de carrera administrativa, ya que ello supone una interpretación completamente ajena al verdadero espíritu, propósito y razón del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como una flagrante transgresión al derecho a la estabilidad previsto en el artículo 146 de la Carta Magna.

En este sentido, esta Corte observa que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.

Así, advierte esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, no obstante lo anterior, el Juzgador de Instancia indicó que el cargo de Jefe de Departamento de Administración de Bienes Muebles e Inmuebles, adscrito a la Gerencia de Administración de Activos y Liquidación, del cual fue retirada la querellante, tiene como función el “…control y administración de los bienes inmuebles otorgados como garantías a los depósitos del público hechos por los bancos, entidades de ahorro y préstamo y otras instituciones financieras y la liquidación de los mismos, lo que comporta un alto grado de confidencialidad, de allí que su clasificación como funcionario de libre nombramiento y remoción es ajustada a derecho…”, sin embargo, no entiende esta Corte el fundamento de tal afirmación, pues no consta en las actas del expediente el Registro de Información de Cargos, el cual es el instrumento apropiado para desprender las funciones de los cargos de la Administración Pública, ni el Organigrama Estructural del Organismo, de forma tal que pudiese constatarse que el cargo ocupado por la querellante se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Asimismo, evidencia esta Corte, luego de un exhaustivo análisis de las actas del expediente, que la representación judicial del Instituto querellado consignó en fecha 17 de abril de 2006, copia certificada de los Reglamentos de Firmas del Instituto que representa, donde se evidencia que la Junta Directiva de la Gerencia General de Activos y Liquidación, a la cual está adscrita la Jefatura que ostentaba la recurrente, tiene entre sus funciones la suscripción y aumento de capital en instituciones en las cuales el Fondo tenga participación accionaria, aprobación de erogaciones recuperables de los Entes en liquidación y regímenes especiales, así como de fideicomisos de fondos de Entes en liquidación, funciones de carácter decisorio que podrían determinar que los cargos que integran dicha Junta Directiva sean de libre nombramiento y remoción, sin embargo, en el referido Manual no se específica cómo se encuentra integrada la referida Junta Directiva, así que no podría entenderse que el cargo del cual fue removida la querellante forma parte de la misma y que por tal razón sea de libre nombramiento y remoción.

Además, esta Corte advierte que la Administración incurrió nuevamente en un error al indicar en la Providencia Administrativa No. 01-2004 de fecha 25 de mayo de 2004, dictada por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, mediante la cual la querellante fue removida y retirada de su cargo, que ésta ingresó al Fondo en fecha 1° de septiembre de 1986, en el mismo cargo del cual fue retirada, cuando lo cierto es que en ingresó en dicha fecha pero en el cargo de Analista Financiero IV en la División de Coordinación, Departamento de Activos No Financieros, adscrito a la Gerencia de Manejo de Activos; el 1° de enero de 1992, fue ascendida al cargo de Analista Financiero Jefe, adscrito a la División de Administración de Bienes Muebles e Inmuebles, Departamento de Administración Directa de Bienes de la Gerencia de Manejo de Activos y, finalmente, en fecha 1° de diciembre de 1996, fue designada Jefe del Departamento de Administración de Bienes Muebles e Inmuebles, adscrito a la Gerencia General de Activos y Liquidación, cargo del cual fue retirada.

Así, esta Corte estima que independientemente de si el último de los cargos ocupados fuera de libre nombramiento y remoción o no, la querellante ingresó al Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria en un cargo de carrera y en virtud de ello adquirió tal condición, por lo que aún si el cargo del cual fue retirada era de libre nombramiento y remoción, previamente debía haber sido removida del mismo, otorgándosele el mes de disponibilidad a los fines de que fuesen realizadas las gestiones tendentes a su reubicación y, sólo ante la infructuosidad de las mismas, la Administración podía proceder válidamente al retiro pero, por el contrario, la Administración procedió a removerla y retirarla en un mismo acto.

Esta Corte considera necesario reiterar una vez más la doctrina construida en torno a la naturaleza de los actos de remoción y retiro, siendo que ambos son actos diferentes y no un acto complejo, tomando como referencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa aplicable analógicamente al caso de autos ante la ausencia del estatuto funcionarial que de acuerdo al Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debe crearse a los fines de regular las relaciones de empleo público entre el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y sus empleados y, en este sentido se observa:

La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del cual gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, conforme a lo pautado en el artículo 78, numeral 5 eiusdem.

Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos de los supuestos anteriores. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, numerales 1, 2, 3 y 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la derogada Ley de Carrera Administrativa.

De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación.

El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, no obstante, si se pretende retirar de un cargo de libre nombramiento y remoción a una funcionaria de carrera, necesariamente debe la Administración dictar el acto de remoción en virtud del cual se le otorgue el mes de disponibilidad a los fines de que se efectúen las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al último cargo de carrera que desempeñó y, en el supuesto de que la gestión reubicatoria resulte infructuosa, proceder a dictar el acto administrativo correspondiente a su retiro, lo cual no se hizo en el caso de autos, donde se calificó el cargo ocupado por la querellante como de libre nombramiento y remoción, erradamente se afirmó que ingresó a la Administración en el cargo del que fue removida, no se reconoció su condición de funcionario de carrera y se procedió a removerla y retirarla en un mismo acto, el cual está contenido en la Providencia Administrativa No. 01-2004 de fecha 25 de mayo de 2004.

En efecto, tratándose la querellante de una funcionaria carrera, aún en el supuesto de que el cargo del cual removida y retirada fuese de libre nombramiento y remoción, la Administración debía haber dictado inicialmente el acto de remoción, para que luego de practicadas las gestiones reubicatorias y sólo en el caso de que las mismas resultaran infructuosas, proceder a retirarla del Fondo y de forma alguna proceder a remover y retirarla en un solo acto negando su condición de funcionario de carrera y sin garantizarle el derecho a la estabilidad que le ampara.

En virtud de los razonamientos expuestos, concluye esta Alzada que la Administración incurrió en una errónea interpretación del derecho al considerar que todos los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, son de libre nombramiento y remoción, procediendo sin más a remover y retirar a la querellante de su cargo, sin indicar ni probar, por qué consideró que el mencionado cargo es de libre nombramiento y remoción y vulneró su derecho a la estabilidad funcionarial al no reconocerle la condición de funcionario de carrera que ostenta, lo que conduce a esta Corte a declarar con lugar la apelación ejercida y a revocar el fallo apelado.

Como corolario de lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, en consecuencia, ORDENA al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, reincorporar a la ciudadana Aigle Catalina Castro de Castillo, debiendo el mencionado Ente cancelar a la funcionaria los sueldos dejados de percibir desde su retiro del cargo hasta el momento de su efectiva reincorporación con los beneficios socio económicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirada, salvo aquellos que impliquen la prestación activa del servicio, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, reconociéndosele el tiempo transcurrido, a los efectos de su antigüedad para el cálculo de las prestaciones sociales y jubilación. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer la apelación ejercida por el abogado León S. Benshimol Salamanca, al inicio identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana AIGLE CATALINA CASTRO DE CASTILLO, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de abril de 2005, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los apoderados judiciales de la referida ciudadana contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA.

2. CON LUGAR la apelación ejercida.

3. REVOCA el fallo apelado.

4. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

5. ORDENA al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, reincorporar a la ciudadana Aigle Catalina Castro de Castillo, debiendo el mencionado Ente cancelar a la funcionaria los sueldos dejados de percibir desde su retiro del cargo hasta el momento de su efectiva reincorporación con los beneficios socio económicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirada, salvo aquellos que impliquen la prestación activa del servicio, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, reconociéndosele el tiempo transcurrido, a los efectos de su antigüedad para el cálculo de las prestaciones sociales y jubilación.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez-Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente-Ponente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Voto Concurrente

La Secretaria Accidental,

YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ

AP42-R-2005-001847
AGVS.

En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria Accidental,

VOTO CONCURRENTE
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien suscribe el presente Voto Concurrente, considera necesario formular ciertas consideraciones en torno al fallo dictado por esta Corte con motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana AIGLE CATALINA CASTRO DE CASTILLO, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de abril de 2005, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la prenombrada ciudadana, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

La razón que me induce a presentar una opinión distinta a la expresada por la mayoría sentenciadora, estriba en una divergencia de criterio respecto a lo señalado en la parte motiva del fallo, que aún cuando deja inalterable el dispositivo dictado, lo sustenta con base en una motivación diferente.

Al efecto, se hace necesario citar lo expuesto por la mayoría sentenciadora en la parte motiva del fallo:

“…Así, advierte esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción…”. (Negrillas de esta concurrente)

En síntesis, en la cita que antecede, se expresó que en aquellos casos en los cuales resulte un hecho controvertido la naturaleza de un cargo calificado como de alto nivel o de confianza por la Administración, no basta que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de probar tal condición, mediante el aporte que debe hacer en el debate judicial del “…Organigrama Estructural del Organismo…”, en el caso de funcionarios de alto nivel, o el “…Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos…”, si se trata de funcionarios de confianza.

Quien aquí concurre, considera por una parte, que para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción es menester constatar, en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate; y sólo en ausencia de ella, procedería el examen de la jerarquía o las funciones asignadas en el Organigrama Estructural del Organismo, o bien, en el Registro de Información de Cargos u otro instrumento del cual se logre evidenciar las funciones desempeñadas por dicho funcionario. (Vid. Sentencia de esta Corte dictada en el expediente N° AP42-R-2004-000003).

En tal virtud, en el presente caso, esta Corte tuvo la necesidad de examinar los Reglamentos de Firmas del ente recurrido, en ausencia de norma expresa que califique el cargo ocupado por la recurrente, de Jefe del Departamento de Administración de Bienes Muebles e Inmuebles, del cual fue removida y retirada, como de libre nombramiento y remoción; de forma tal que, en caso contrario, esto es, de haber estado prevista la calificación del cargo en cuestión como libre nombramiento y remoción, en un determinado instrumento legal que regule el estatuto de personal de los empleados y funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), conforme a lo previsto en el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no debe ser objeto de prueba su naturaleza, y por lo tanto, tampoco requeriría ser corroborada mediante lo establecido en instrumentos relativos a la organización estructural del Organismo o a la naturaleza de las funciones asignadas al cargo de que se trate.

Con una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico en sus justos términos, se beneficia la seguridad jurídica y concretamente uno de los perfiles propios de ésta, denominado por Antonio-Enrique Perez Luño la “…corrección funcional…” (ubicada por este autor como una exigencia de tipo objetivo), que supone “…el cumplimiento del Derecho por sus destinatarios y especialmente por los órganos encargados de su aplicación…”. Junto a esta dimensión objetiva de la seguridad jurídica –dice Perez Luño- se presenta “su acepción ‘subjetiva’ encarnada por la certeza del Derecho…”, lo que “…se traduce, básicamente, en la posibilidad de conocimiento previo por los ciudadanos de las consecuencias jurídicas de sus actos. Con ello, se tiende a establecer ese clima cívico de confianza en el orden jurídico, fundada en pautas razonables de previsibilidad, que es presupuesto y función de los Estados de Derecho” (Perez Luño, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurídica. Segunda Edición. Ariel Derecho. Barcelona, 1994).

Queda así expresado el criterio de quien suscribe, a través del presente Voto Concurrente que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Concurrente

La Secretaria Accidental,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-R-2005-001847
NTL/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,