TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2004-000299

En fecha 23 de septiembre de 2004, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 876-04 de fecha 20 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Atilio Agelviz Alarcón y German García Limonta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 4.510 y 45.541, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JESÚS CANDELARIO D’SALLE YEMES, titular de la cédula de identidad Nº 6.079.771, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial del recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 23 de junio de 2004, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto.

En fecha 16 de noviembre de 2004, se dictó auto de abocamiento, ordenándose las notificaciones legales correspondientes.

En fecha 20 de abril de 2005, el representante judicial del recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación.

Por auto de fecha 31 de mayo de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto separado de la misma fecha comenzó la relación de la causa, se designó ponente y, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 15 de junio de 2005, el apoderado judicial del recurrente, ratificó el escrito de fundamentación de la apelación que presentó en fecha 20 de abril del mismo año.

El 21 de julio de 2005, comenzó el lapso probatorio, el cual venció el 2 de agosto del mismo año, sin que las partes promovieran prueba alguna.

El 10 de agosto de 2005, se fijó la celebración de la audiencia de informes en la presente causa para el cuarto día de despacho siguiente, siendo celebrada en fecha 22 de septiembre de 2005. Asimismo, el 22 del mismo mes y año, se consignó la versión escrita de los informes celebrados.

En fecha 19 del octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

El 2 de febrero de 2006, el apoderado judicial del recurrente solicitó el abocamiento de la presente causa a fin de que se dictara la decisión correspondiente. En fecha 10 de mayo de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reasignándose la ponencia a la Juez Neguyen Torres López.

En fecha 17 de mayo de 2006, la Corte dijo “Vistos”.

En fecha 18 de julio de 2006, se resignó la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, por cuanto la ponencia de la Juez Neguyen Torres López no fue aprobada por la mayoría de los Jueces que integran este órgano jurisdiccional.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 22 de enero de 2004, los apoderados judiciales del ciudadano Jesús Candelario D’Salle Yemes, señalaron como fundamento de su recurso los siguientes argumentos:

Alegaron que su representado es funcionario público de carrera al servicio del Ministerio de Educación Superior, como personal obrero desde el 16 de octubre de 1979, como personal administrativo desde el año 1981 y como docente desde el año 1991.

Agregaron que en fecha 10 de diciembre de 1991, pasó al Subsistema de Educación Superior en el Subsector de los Institutos y Colegios Universitarios dependientes, hoy Ministerio de Educación Superior, ingresando como Auxiliar Docente I del Colegio Universitario de Los Teques Cecilio Acosta, ascendiendo en el año 1995, a la categoría de Auxiliar Docente II como Miembro del Personal Ordinario. Que durante el desempeño de sus funciones de docente incurrió también en la actividad gremial, siendo electo Presidente del Sindicato de Profesores del mencionado Colegio Universitario y Secretario de Deportes.

Que su representado fue objeto de una medida disciplinaria contenida en la Resolución N° 1057 de fecha 17 de noviembre de 2003, dictada por el Ministro de Educación Superior, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.822, de fecha 20 de noviembre de 2003, la cual no fue notificada de conformidad con lo legalmente establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que solicitan la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado afirmando que su representado no se encuentra incurso en la comisión de la supuesta falta “…POR EL SUPUESTO CONTENIDO EN EL LITERAL ‘i’ DEL ARTÍCULO 102 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO POR HABER INCURRIDO EL TRABAJADOR EN FALTA GRAVE A LAS OBLIGACIONES QUE LE IMPONE LA RELACIÓN DE TRABAJO…” y, que en consecuencia de ello, solicitan la reincorporación de su representado en las nóminas del Colegio Universitario de Los Teques Cecilio Acosta, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal acto hasta la definitiva reincorporación, con todos los beneficios que le correspondan.

Que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública como en el Reglamento del Personal Docente de los Institutos y Colegios Universitarios dictado mediante Decreto N° 865 de fecha 27 de septiembre de 1995 y, el Reglamento del Personal Docente de los Institutos y Colegios Universitarios dictado mediante Decreto N° 1575 de fecha 16 de enero de 1974, que constituyen el régimen legal de los trabajadores de la Educación adscritos a los Institutos y Colegios Universitarios dependientes del Ministerio de Educación Superior.

Que el Ministro de Educación Superior solicitó autorización para despedir al ciudadano Jesús D’Salle, Secretario de Recreación y Deportes de la Junta Directiva de la Federación de Sindicatos de Profesores de Institutos y Colegios Universitarios (FAPICUV), ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas. Dicha Inspectoría declaró con lugar la calificación de faltas solicitada mediante Providencia Administrativa N° 171-03 de fecha 21 de octubre de 2003, de conformidad con el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo por haber incurrido en falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo.

Alegaron que “…no hay en la referida solicitud y posterior decisión correspondencia alguna relacionada con la identificación del Expediente Administrativo de carácter disciplinario que se le debió instruir, conforme las previsiones del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la normativa propia de los Institutos y Colegios Universitarios, así como del cargo desempeñado del cual se despide…”, afirmando que hay una ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, conllevando la violación del derecho a la defensa de su representado.

Que el acto administrativo impugnado está viciado de inmotivación, pues lo expresado en su contenido es insuficiente dada la naturaleza del acto sancionatorio dictado. Asimismo, adujeron la inexistencia del expediente administrativo de carácter disciplinario que demostrara que su representado verdaderamente estaba incurso en alguna causal de destitución, tal como lo establece el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, agravando la violación al debido proceso, pues dicho procedimiento no pudo ser sustituido por otro como es el procedimiento laboral.

Igualmente indicaron que esta viciado de falso supuesto, pues el Ministro de Educación Superior solicitó autorización para despedir a su representado y la Inspectoría decidió la calificación de faltas y no de despido. Alegaron que la calificación de despido fue hecha en forma extemporánea.

Que se evidencia de la Resolución recurrida que a su representado se le despide como Secretario de Recreación y Deportes de la Federación de Sindicatos de Profesores de Institutos y Colegios Universitarios (FAPICUV) y, no como Auxiliar Docente II adscrito al Colegio Universitario de Los Teques Cecilio Acosta, al servicio del Ministerio de Educación Superior, razón por la cual adujeron que el Ministro de Educación era manifiestamente incompetente para despedir a su representado de dicho cargo y, al hacerlo incurre en vicio de incompetencia de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos.
Por último, solicitan que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1057 de fecha 17 de noviembre de 2003, dictada por el Ministro de Educación Superior y, en consecuencia de ello se ordene la reincorporación al cargo de Auxiliar Docente II que desempeñaba en el Colegio Universitario de Los Teques Cecilio Acosta y el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios que le correspondan.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 23 de junio de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

Indicó el mencionado Juzgado respecto al vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento esgrimido por la parte recurrente, que “…ciertamente el querellante señala procedimientos disciplinarios establecidos en textos distintos, sin concretar en esta oportunidad, cual de ellos estima inobservado, para señalar de seguidas que sí se hizo un procedimiento equivocado como lo era la calificación de despido…”, por ello, rechazó tal denuncia declarando que no existió en el presente caso el vicio alegado.

Respecto al vicio de inmotivación alegado, señaló que la Resolución impugnada contiene razones de hecho y de derecho al señalar que la misma se dicta previa calificación de faltas por la Inspectoría del Trabajo con fundamento en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, de manera que, independientemente de que la motivación resulte errada o no, no hay ausencia de motivación, razón por la cual declaró infundado el vicio denunciado.

Por otro lado, en relación a la inexistencia del procedimiento disciplinario, el A quo declaró que dicho alegato esgrimido por la parte recurrente es incongruente, pues “…independientemente de que existiese un vicio de desviación de procedimiento, lo cierto es que ausencia total y absoluta del mismo no existe, pues se siguió uno, aún cuando éste fuera inadecuado…”.

Respecto al vicio de falso supuesto alegado indicó que el hecho de que la Inspectoría del Trabajo haya calificado las faltas y no el despido del recurrente, no puede ser imputado como vicio de nulidad de la Resolución impugnada a través del presente recurso, puesto que dicha denuncia debió hacerse contra la providencia administrativa.

Por último, respecto al vicio de incompetencia alegado declaró que no existe tal vicio por cuanto “…en el dispositivo de la Resolución se le señala con toda claridad que se le despide como trabajador, para lo cual está facultado el Ministro de conformidad con el numeral 2 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 20 de abril de 2005, los apoderados judiciales del ciudadano Jesús Candelario D’Salle Yemes, consignaron escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Alegaron que la sentencia apelada esta viciada de nulidad absoluta por cuanto el a quo no valoró objetivamente y conforme a derecho lo alegado y probado en autos, en efecto sólo se detuvo en el análisis superficial de los planteamientos formulados por el Sustituto de la Procuraduría General de la República frente a los vicios alegados en el recurso interpuesto. Asimismo, indicaron que desconoció la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la expresa exclusión del régimen de personal de la Administración Pública establecida en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Afirmaron que la decisión del a quo estuvo al margen del derecho y de su obligación de decidir conforme a lo alegado y probado en autos y, por ello solicitaron se declare con lugar la apelación y se revoque la decisión impugnada.

IV
DE LA COMPETENCIA

Como premisa previa, este Órgano Jurisdiccional debe establecer su competencia para decidir la presente apelación, y para ello observa:

En torno a la competencia especial de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en Alzada de las pretensiones recursivas interpuestas con ocasión a las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores Regionales con competencia afín, es preciso referirse al contenido del artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a texto expreso dispone:

“…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Subrayado de esta Corte).

Con fundamento en la disposición ut supra mencionada, concluye esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que tiene competencia para conocer -en tanto Alzada natural- del recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales del querellante Jesús Candelario D’Salle Yemes, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de junio de 2004 y, así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el abogado German García Limonta, apoderada judicial del ciudadano Jesús Candelario D’Salle y, al efecto observa:

El a quo en su decisión declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto considerando que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1057 de fecha 17 de noviembre de 2003, dictada por el Ministro de Educación Superior y publicada en Gaceta Oficial N° 37.822 de fecha 20 de noviembre de 2003, no incurrió en ninguno de los vicios denunciados por el querellante.

Por su parte, los apoderados judiciales del recurrente, en su escrito de fundamentación de la apelación, alegaron que la sentencia apelada está viciada de nulidad absoluta por cuanto el a quo no valoró objetivamente y conforme a derecho lo alegado y probado en autos, en efecto sólo se detuvo en el análisis superficial de los planteamientos formulados por el Sustituto de la Procuraduría General de la República frente a los vicios alegados en el recurso interpuesto. Asimismo, indicaron que desconoció la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la expresa exclusión del régimen de personal de la Administración Pública establecida en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Luego de examinar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, se observa que las denuncias formuladas ante esta Alzada se circunscriben a que el Juez no decidió conforme a lo alegado y probado en autos, tal y como lo exige el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, debe esta Corte determinar si es ajustado a derecho el procedimiento aplicado por el Ministro de Educación Superior, quien solicitó autorización al Inspector del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas para despedir al ciudadano Jesús Candelario D’Salle Yemes, quien se desempeñaba como Auxiliar II Docente del Colegio Universitario de Los Teques Cecilio Acosta, adscrito al referido Ministerio por cuanto consideró que dicho ciudadano estaba incurso en las causales de despido justificado establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que el mismo gozaba de fuero sindical, por ser Secretario de Recreación y Deportes de la Junta Directiva de la Federación de Sindicatos de Profesores de Institutos y Colegios Universitarios (FAPICUV).

En este sentido se observa que riela a los folios 10 al 17 del expediente, la Gaceta Oficial N° 37.822 de fecha 20 de noviembre de 2003, en la cual se publicó la Resolución N° 1057 de fecha 17 de noviembre de 2003, dictada por el Ministerio de Educación Superior, la cual establece lo siguiente:

“…En conformidad con lo previsto en el numeral 22 del Artículo 76, de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el numeral 2 del Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo.
CONSIDERANDO:
Que en fecha 09 de enero de 2003, el Ministerio de Educación Superior solicitó ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana, la autorización para el despido por causa justificada del ciudadano JESÚS D’SALLE, Secretario de Recreación y Deportes de la Federación de Sindicatos de Profesores de Institutos Tecnológicos y Colegios Universitarios de Venezuela (FAPICUV),
CONSIDERANDO:
Que en fecha 21 de octubre de 2003, la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana, mediante Providencia Administrativa N° 171-03, declaró con lugar la solicitud de calificación de faltas, por el supuesto contenido en el literal i, del Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por haber incurrido el trabajador en falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo.
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: Despedir al trabajador JESÚS D’SALLE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.079.771, Secretario de Recreación y Deportes de la Federación de Sindicatos de Profesores de Institutos Tecnológicos y Colegios Universitarios de Venezuela (FAPICUV)…”

Ahora bien, expuesto lo anterior esta Corte estima conveniente precisar en primer lugar que, ciertamente el ciudadano Jesús Candelario D’Salle Yemes prestaba servicios como Auxiliar Docente II en el Colegio Universitario de Los Teques Cecilio Acosta, por tanto, tenía con dicho instituto una relación netamente funcionarial.

Así, según lo dispone el artículo 76 de la Ley Orgánica de Educación “…el ejercicio de la profesión docente estará fundamentado en un sistema de normas y procedimientos relativos a ingresos, reingresos, traslados, promociones, ascensos, estabilidad, remuneración, previsión social, jubilaciones y pensiones, sanciones y demás aspectos relacionados con la prestación de servicios profesionales docentes, todo lo cual se regirá por las disposiciones de la presente ley, de las leyes especiales y de los reglamentos que al efecto se dicten…”.

Corolario de lo anterior, resulta conveniente citar la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, dictada por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Carlos Alberto Gazul, donde se dispuso lo siguiente:

“…El concepto de funcionario público puede advertirse desde dos puntos de vista, a saber: a) desde el punto de vista formal o legal, según el cual la condición de funcionario público aparece cuando se dan o se cumplen una serie de requisitos previstos en la ley y; b) desde el punto de vista material, según el cual es funcionario público toda persona que presta sus servicios a la Administración Pública bajo un régimen legal determinado.
Observa esta Corte que subyace en las concepciones citadas dos notas características de singular importancia, la prestación personal del servicio a un ente u órgano público del Estado y, que dicho servicio se encuentra sometido a un régimen legal determinado, configurando todo ello una relación o vinculación del sujeto con el organismo o ente empleador, constituyéndose lo que se ha denominado ‘Relación de Empleo Público’.
…omissis…
Los miembros del Personal docente al servicio del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte son sin duda alguna funcionarios públicos no sólo porque se les aplica un conjunto normativo particular previsto en la Ley Orgánica de Educación y demás reglamentos dictados por el Ejecutivo Nacional, en los cuales se establece una situación estatutaria, es decir, de carácter objetivo y general, creada unilateralmente y por lo tanto modificable, sino porque además la Constitución vigente, en su artículo 102, le reconoce a la educación el carácter de servicio público…”.

De allí que todos aquellos docentes que presten servicio al Ministerio de Educación deban ser considerados como funcionarios públicos y, en consecuencia de ello, esta Corte estima que en el caso bajo estudio, el ciudadano Jesús Candelario D’Salle Yemes, también debe ser considerado como tal, en razón de que el mismo prestaba servicios al Ministerio de Educación Superior ostentando el cargo de Auxiliar Docente II.

Asimismo, se debe precisar que los funcionarios públicos en ejercicio de la docencia pueden ejercer cargos directivos y de representación en organizaciones sindicales, conforme lo prevé el artículo 85 de la citada Ley Orgánica de Educación, para lo cual se les protege el momento de su elección o designación hasta 90 días después del cese de sus funciones en el cargo respectivo, sin embargo, en caso de destitución, traslado, suspensión o desmejoras deberá seguirse lo preceptuado en el ordenamiento jurídico que los regula. Tales faltas graves a las que alude la anterior disposición son las previstas en el artículo 118 eiusdem.

Lo expuesto se ha traído a colación, toda vez que el ciudadano Jesús Candelario D’Salle Yemes, además de ser funcionario público ejercía funciones sindicales como Secretario de Recreación y Deportes de la Junta Directiva de la Federación de Sindicatos de Profesores de Institutos y Colegios Universitarios (FAPICUV) y, en virtud de ello fue objeto de despido mediante Resolución dictada por el Ministro de Educación Superior, conforme a la autorización emitida por parte de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con la norma contenida en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, la anterior situación no resulta ajustada a derecho tal y como lo alega la parte querellante, toda vez que aún cuando el funcionario público ejercía funciones sindicales, el querellado no podía acudir a otras normas o procedimientos que no fueran las que regulan su relación funcionarial.

En efecto, según como ya lo ha establecido esta Corte en anteriores decisiones, no se pueden aplicar a los empleados públicos “…los procedimientos que se hallan previstos en la Ley Orgánica del Trabajo para otra categoría de empleados: los que se encuentran al servicio de empresas, establecimientos o explotaciones de carácter privado, pues de ese modo quedaría absolutamente desvirtuado el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo conforme al cual los funcionarios públicos se rigen por las normas que sobre retiro se hayan dictado en sus propios Estatutos. Siendo entonces de obligatoria aplicación las normas sobre retiro consagradas en el Estatuto, conforme al artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, no puede en modo alguno, aplicársele a los funcionarios públicos otras normas estrechamente vinculadas con el retiro, como son las inamovilidades consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, pues el artículo 8 de dicha Ley fue claro al dejar en manos del Estatuto ‘todo los relativo’ al retiro…”. (Véase sentencia N° 433 de fecha 15 de junio de 1994, caso: María Josefina Matvijiv).

Debe dejar establecido esta Corte que tal como lo establece la norma contenida en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, los funcionarios públicos se rigen por sus propias normas estatutarias, entre otras cosas el retiro, en consecuencia, gozan de los beneficios acordados por la referida ley del Trabajo en todo lo no previsto en su correspondiente estatuto; y en el caso ut supra, por ser el funcionario público un docente, su estatuto lo constituye la Ley Orgánica de Educación y la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por lo cual dicha ley laboral es supletoria respecto a dichos estatutos, siempre y cuando exista un vacío o laguna en los mismos.

Así, y conforme al criterio de esta Corte, no puede sostenerse como lo ha hecho el querellado que deba aplicarse el procedimiento de calificación de despido establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración que en la Ley Orgánica de Educación y en el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente no se ha establecido un Procedimiento para seguir la calificación de despido para un dirigente sindical educador que labore para la Administración Pública, sea ésta nacional, estadal o municipal, ya que tal interpretación, tal y como se señaló supra, es inaceptable, pues el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo expresamente señala que los funcionarios públicos se rigen por sus normas de “carrera administrativa” en todo lo relativo, entre otras cosas, al retiro o de modo general a la separación del empleado público del cargo que ejerza.

Como consecuencia de lo expuesto, no puede resultar aplicable a los funcionarios públicos cuyo egreso se encuentre regulado en su correspondiente normativa, el procedimiento de estabilidad laboral por calificación de despido a que se contrae el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tratarse de una materia vinculada al retiro, que no puede, por la razón antes mencionada, entrar en el ámbito de la citada ley. De allí, que el Inspector del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas resulte incompetente para declarar con lugar la solicitud de calificación de faltas y autorizar al Ministro de Educación Superior para efectuar el despido justificado del funcionario público sometido a una relación funcionarial. Así se decide.

Decidido lo anterior, debe dejar establecido esta Corte que al producirse por parte del Ministerio de Educación, la aplicación de un procedimiento distinto al legalmente establecido, resulta necesario declarar la nulidad absoluta de la Resolución N° 1057 de fecha 17 de noviembre de 2003, dictada por el Ministerio de Educación Superior, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. En consecuencia, esta Corte declara con lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte recurrente y, en consecuencia, revoca el fallo de fecha 23 de junio de 2004, dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, declara con lugar la querella interpuesta. Así se decide.

En virtud de la declaratoria anterior, se ordena la reincorporación del ciudadano Jesús Candelario D’Salle Yemes al cargo que venía desempeñando de Auxiliar Docente II en el Colegio Universitario de Los Teques Cecilio Acosta, o a otro de igual jerarquía o remuneración y se le cancelen todos los sueldos dejados de percibir, al igual que todos los conceptos que forman parte de su sueldo y, que no requieran prestación efectiva de servicio desde el momento de su ilegal despido hasta la fecha de su efectiva reincorporación, para lo cual deberá realizar el Tribunal a quo una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Así las cosas, considera esta Corte que para la determinación del monto a ser cancelado, deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, y tomar en cuenta, a los efectos del cálculo, lo establecido en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el año 2000, caso: Rafael Daniel Martínez Vásquez vs. Ministerio de Educación, en donde se precisan cuales circunstancias deberán ser excluidas de dicha experticia, posición que ha sido acogida por este Órgano Jurisdiccional (vid. sentencia N° 00004 de fecha 18 de enero de 2005, caso: Roll Aguilera), en los siguientes términos:

“…se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 y 259 del Código de Procedimiento Civil tomando en cuenta que para liquidar la suma adeudada se excluirá de su base:
a) La demora procesal por hechos fortuitos o causa de fuerza mayor, por ejemplo: muerte de único apoderado en el juicio, mientras la parte afectada nombre su sustituto (artículo 165 del Código de Procedimiento Civil).
b) La demora por el fallecimiento del juez, hasta su reemplazo, y los casos de suspensión o destitución de un juez hasta su reemplazo.
c) Por fallecimiento de alguna de las partes, hasta la efectiva citación o notificación de sus herederos, o de los beneficiarios previstos en el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo.
d) Por huelgas o paros de los trabajadores tribunalicios, de jueces;
e) Por desastres o catástrofes naturales que hayan impedido la continuidad de la prestación de servicio…”.

Con fundamento en lo anterior establece este Órgano Jurisdiccional que a los efectos de calcular el monto del pago de las prestaciones sociales del recurrente, deberá el Juzgado a quo realizar la experticia complementaria del fallo ordenada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por el abogado Germán García Limonta, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JESÚS CANDELARIO D’SALLE YEMES, antes identificados, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de junio de 2004, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación.

3.- REVOCA el fallo apelado.

4.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia, SE ORDENA al MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR, la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando de Auxiliar Docente II en el Colegio Universitario de Los Teques Cecilio Acosta, o a otro de igual jerarquía o remuneración y se le cancelen todos los sueldos dejados de percibir, al igual que todos los conceptos que forman parte de su sueldo y, que no requieran prestación efectiva de servicio desde el momento de su ilegal despido hasta la fecha de su efectiva reincorporación

5.- ORDENA al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Vicepresidente-Ponente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Voto Salvado

La Secretaria Accidental,

YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ

AP42-N-2004-000299
AGVS.

VOTO SALVADO
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Juez Neguyén Torres López, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, que revoca el fallo dictado en fecha 23 de junio de 2004 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Atilio Agelviz Alarcón y Germán García Limonta, actuando como apoderados judiciales del ciudadano JESÚS CANDELARIO D’SALLE YEMES, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Educación Superior.

La presente discrepancia se fundamenta sobre la base de las razones que fueran expuestas en anterior Voto Salvado, respecto de la sentencia N° 1.712 de fecha 02 de junio de 2006 (caso: Edgar García vs. Ministerio de Educación). En esta oportunidad, sin embargo, la mayoría sentenciadora aun cuando conserva esencialmente la misma argumentación utilizada en aquel caso, expone la misma de una manera más matizada y menos radical, por lo que quien aquí disiente se limitará a expresar los aspectos básicos de su disidencia.

En esta oportunidad, el argumento fundamental utilizado por la mayoría sentenciadora se refiere a la inaplicabilidad de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto de los funcionarios públicos, en la materia específica relativa al retiro de los mismos, pues dicha materia es regulada por la Ley del Estatuto de la Función Pública; y tal exclusividad regulatoria es reconocida por el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Quien aquí disiente comparte tal afirmación. Ciertamente, todo lo relativo al retiro de un funcionario público de la Administración Pública, debe estar regido por la Ley del Estatuto de la Función Pública o estatutos especiales; no por la Ley Orgánica del Trabajo.

Pero al igual que en el Voto Salvado antes aludido, considera quien disiente que se están confundiendo dos realidades, de algún modo relacionadas, pero claramente diferenciadas: por una parte, el retiro de un funcionario y el principio general que regula el mismo, es decir, la estabilidad; y por otra parte el fuero sindical.

El artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que: “Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos/(...)”.

Lo que se prescribe en dicha norma, de rango orgánico, es que la ley que regule la función pública (antes, la Ley de Carrera Administrativa, ahora, la Ley del Estatuto de la Función Pública) regulará todo lo relativo a “ingreso, ascenso, traslado, etc.”, pero por ello mismo, su ámbito de aplicación se limita a ello, dejando sin regular otras materias relacionadas con la defensa de los derechos del trabajador, que son reguladas directamente (no supletoriamente) por la Ley Orgánica del Trabajo.

Y, precisamente, una de las materias que son reguladas directamente por la Ley Orgánica del Trabajo, respecto de los funcionarios públicos, es la relativa a la libertad sindical y al fuero sindical. Los funcionarios públicos pueden organizarse en sindicatos, no porque sean funcionarios públicos, sino porque son trabajadores. La Ley del Estatuto de la Función Pública, en este sentido, en su artículo 32, remite directamente a la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo relativo a la materia sindical, no como cuerpo supletorio, sino como norma de aplicación primaria.

La Ley Orgánica de Educación, en su artículo 85, pareciera consagrar de forma directa el beneficio del fuero sindical, en los siguientes términos:

Artículo 85: Quienes ejerzan cargos directivos y de representación en las organizaciones gremiales y sindicales de los profesionales de la docencia, gozarán de las facilidades que sean necesarias para realizar sus funciones, entre las cuales se podrá incluir la licencia remunerada. Dichos dirigentes no podrán ser destituidos, trasladados, suspendidos o desmejorados de sus condiciones de trabajo en los cargos que desempeñen, desde el momento de su elección o designación hasta noventa días después de haber cesado en sus funciones, salvo que incurran en falta grave conforme al ordenamiento jurídico vigente.

Esta norma tiene un paralelo evidente con las consagradas en los artículos 449 y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Artículo 449. Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de esta Ley.
La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales.

Artículo 451. Gozarán también de inamovilidad hasta un número de siete (7) en las empresas que ocupen menos de quinientos (500) trabajadores, nueve (9) en las empresas que ocupen entre quinientos (500) y mil (1000) trabajadores, y doce (12) en las empresas que ocupen más de mil (1000) trabajadores, los miembros de la junta directiva del sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos. Los estatutos del sindicato respectivo determinarán cuales son los cargos de la junta directiva amparados por el fuero sindical.

La diferencia más patente entre la norma consagrada en la Ley Orgánica de Educación y las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, es la ausencia de mención alguna al Inspector del Trabajo en la primera de ellas; circunstancia de la cual se pretende derivar la inaplicabilidad del procedimiento de calificación previa llevado a cabo por dicho funcionario, en el caso de los funcionarios docentes; conclusión que, a juicio de quien disiente, es errónea por las siguientes razones.

En primer lugar, la Ley Orgánica del Trabajo debe ser aplicada con preferencia a la Ley Orgánica de Educación, en la materia estrictamente laboral (y lo relativo al fuero sindical es estrictamente laboral), por ser su especialidad. Por otra parte, se trata de una ley posterior (la Ley Orgánica de Educación entró en vigencia en 1980 y la Ley Orgánica del Trabajo en 1991, reformada en 1997), por lo que en aquellas materias donde no prive la especialidad de cualquiera de las dos, debe aplicarse la ley posterior.

En segundo lugar, el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, en el caso concreto de los funcionarios sindicales, agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, y por ello, en atención a la progresividad de los derechos laborales consagrada en la Constitución (Artículo 89 numeral 1), dicha calificación previa debe proceder. La garantía adicional que agrega tal procedimiento, en este caso, es muy sencilla: la autonomía sindical.

En efecto, el artículo 95 de la Constitución protege a todos los trabajadores que ejerzan funciones sindicales contra actos de discriminación o injerencia; y el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, antes citado, señala que la inamovilidad relacionada con el fuero sindical se establece para garantizar “la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales”.

Obviamente, la autonomía sindical se ve reforzada cuando el patrono, para poder finalizar la relación laboral con un trabajador-dirigente sindical, requiere que previamente, un tercero a esa relación, califique la procedencia de dicha finalización; sea mediante despido, sea mediante destitución.

La relación laboral entre los funcionarios públicos y la Administración a la cual pertenecen es una genuina relación trabajador-patrono, si bien ciertas matizaciones, derivadas de la especial responsabilidad que tienen los funcionarios públicos, puedan aplicar. La Administración Pública es, en este sentido, por órgano de sus máximas autoridades según el caso, un auténtico patrono, en lo que a las relaciones estrictamente laborales con los funcionarios públicos se refiere.

Es en este sentido que la calificación previa ante el Inspector del Trabajo, en el caso de los dirigentes sindicales, resulta una garantía adicional a la que el procedimiento disciplinario comporta para la estabilidad de los funcionarios públicos.

Siendo ello así, no considera quien disiente que el Ministerio de Educación haya aplicado un procedimiento erróneo al solicitar a la Inspectoría del Trabajo la autorización para despedir al recurrente, por ser éste un dirigente sindical, sino que cumplió perfectamente con el procedimiento legalmente establecido y en tal sentido la Resolución N° 1.057 de fecha 17 de noviembre de 2003 no resulta contraria a derecho.

Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente VOTO SALVADO que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

Neguyen Torres López
Disidente

La Secretaria Accidental,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-N-2004-000299
NTL.-

En fecha ___________________ ( ) de _________________________
De dos mil seis (2006), siendo la (s) ______________ de la ___________,
Se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________

La Secretaria Accidental,