JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-000182

En fecha 24 de enero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 05-0037 fecha 17 de enero de 2005, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Luis Dommar Pellicer, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.000, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana EVENER AVIGAIL GUTIÉRREZ CALDERÓN, titular de la cédula de identidad N° 3.729.678, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DE LA PRODUCCIÓN Y EL COMERCIO, actualmente MINISTERIO DE INDUSTRIAS LIGERA Y COMERCIO.



La remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos la apelación ejercida por el apoderado judicial de la recurrente contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de noviembre de 2004, mediante la cual declaró inadmisible la querella interpuesta.

El 6 de julio de 2005, la representación judicial de la recurrente consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 20 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante consignara su escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 30 de marzo de 2006, la parte apelante consignó escrito de fundamentación de la apelación.

El 9 de octubre de 2006, se celebró el acto de informes y el 13 del mismo mes y año, la Corte dijo “Vistos”. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Juez ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:


I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 15 de noviembre de 2004, el abogado Luis Domar Pellicer, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Evener Abigail Gutiérrez Calderón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo dictado por el Ministro de la Producción y el Comercio, mediante Resolución DM/N°201 de fecha 28 de agosto de 2003 y contra el acto administrativo dictado por la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, mediante los cuales decidieron el retiro y jubilación especial de su mandante, en el cual adujo lo siguiente:

Que su representada era una funcionaria de carrera y se desempeñaba como Secretaria Ejecutiva II, hasta el 15 de noviembre de 2003, fecha en la cual ilegalmente la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, ejecutó el retiro y pase a la condición de jubilada por vía especial.

Que el Presidente de la República dictó el Decreto N° 1534 con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, el 13 de noviembre de 2001, mediante el cual suprimió a la Corporación de Turismo de Venezuela, con el objeto de reorganizar el sistema socioeconómico de la República. Alegó además, que en el aludido Decreto se creó la Comisión Liquidadora integrada por cinco (5) miembros de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República.

Que el Presidente de la Comisión Liquidadora mediante oficio N° C.L.C. 2269 de fecha 11 de septiembre de 2003, le notificó a su representada que la Comisión Liquidadora en su reunión N° 2003-345 de fecha 12 de junio de 2003, lo había autorizado como Presidente de la citada Comisión Liquidadora, para que le notificara que el Ministro de la Producción y el Comercio, mediante Resolución DM/N° 201 de fecha 28 de agosto de 2003, acordó otorgarle el beneficio de la jubilación especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios.

Que el acto administrativo por medio del cual se otorgó el beneficio de jubilación a su representada era nulo de nulidad absoluta, por así disponerlo una norma constitucional, por incompetencia manifiesta y por ser de ilegal ejecución.

Finalmente expresó, “…por todas las consideraciones anteriormente expuestas, solicito muy respetuosamente, que en virtud de los vicios de ilegalidad que acompañan a las actuaciones cumplidas por el Ciudadano (sic) Jaime Padron (sic) Lozada, en su carácter de Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, cuyo nombramiento está viciado de nulidad absoluta y por consiguiente los actos administrativos de remoción y posterior pase a la condición de jubilada por vía especial de mi representada, se declare: 1.- la nulidad absoluta, de conformidad con los artículos 92, 93, numeral 1° y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; las Disposiciones Transitorias Séptima y Octava literal “e” de la Ley Orgánica de Turismo vigente. Por así disponerlo una norma Constitucional, por incompetencia manifiesta, ser de ilegal ejecución y por omisión del procedimiento establecido, tal y como lo consagran los numerales 1, 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. 2.- Como consecuencia de dicha nulidad, que se ordene la reincorporación inmediata al cargo mencionado, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación; Los Bonos de Estabilidad equivalentes a un mes de sueldo por cada año de permanencia en la Institución, desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación. La cancelación del Bono Unico (sic) de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,00) establecido en el Contrato Colectivo Marco IV de la Administración Pública con sus servidores; Los Bonos de Aguinaldos desde el 2003 hasta su definitiva reincorporación. La cancelación del 10% del sueldo como aporte Patronal (sic) a la Caja de Ahorros desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Cancelación de los Cestaticket (sic) calculados desde el mes de Septiembre (sic) del (sic) 2003 hasta su efectiva reincorporación. Los intereses de mora calculados sobre los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva cancelación esto de acuerdo a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Cancelación (sic) de la corrección monetaria calculada desde su ilegal retiro hasta la efectiva cancelación de los sueldos dejados de percibir con la respectiva indexación monetaria por la desvalorización del experticia (sic) complementaria del fallo, previo informe del Banco Central de Venezuela, sobre aquella desvalorización del Bolívar desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo. Y todos los beneficios económicos establecidos en las Convenciones del Sector Público…”.


II
DE LA SENTENCIA APELADA

El 30 de noviembre de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que todo recurso con fundamente en dicha Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses, contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

Que de acuerdo con la referida disposición legal, el lapso para la interposición del recurso se inició a partir del momento en que la recurrente fue notificada del acto administrativo recurrido, es decir, el 15 de septiembre de 2003.

Que el lapso de tres (3) meses que prevé el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de interponer el recurso se inició el día 16 de septiembre de 2003 y venció el 16 de diciembre de 2003 y, en consecuencia, para el día 15 de noviembre de 2004, fecha de interposición del recurso, el referido lapso había transcurrido con creces; razón por la cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.


III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN


En fecha 6 de julio de 2005, el abogado Luis Domar Pellicer, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación, el cual fue ratificado el 30 de marzo de 2006, en el cual expuso lo siguiente:

Que denuncia la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no haber aplicado una norma jurídica vigente e incurrir, consecuentemente, en un error de juzgamiento.

Que el Juzgado a quo no podía declarar la caducidad para ejercer la acción de impugnación de actos administrativos dictados en forma manifiestamente incompetente, que violan el principio de legalidad, el derecho a la defensa y al debido proceso, que el transcurrir del tiempo no puede convalidar, menos aún cuando la misma Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece en su artículo 21, párrafo 21 que la ilegalidad del acto podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales.

Que el libelo de la demanda fue interpuesto en tiempo hábil, por cuanto fueron notificados el 10 de noviembre de 2004, de la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico, por parte del Ministro de la Producción y el Comercio e interpusieron el recurso de nulidad ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 15 de noviembre de 2004, esto es, cinco (5) días posteriores a la referida notificación.

Por último, solicitó que se declarara con lugar la apelación interpuesta.


IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto y, al respecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Negrillas de la Corte).

Con fundamento en la disposición ut supra mencionada, concluye esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que tiene competencia para conocer -en tanto Alzada natural- del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte recurrida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de noviembre de 2004. Así se declara.


V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, pasa a pronunciarse sobre la presente causa y, al respecto observa:

Denunció el apelante que el Juzgador infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no haber aplicado una norma jurídica vigente e incurrir, consecuencialmente, en un error de juzgamiento.

En primer lugar, debe esta Corte advertir que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil no guarda relación alguna con la falta de aplicación de una norma jurídica que implique un error de juzgamiento; sin embargo, en virtud del principio iura novit curia, pasa esta Corte a pronunciarse sobre ambos vicios.

En tal sentido, es también deber de esta Corte aclarar que la falta de aplicación de una norma jurídica no constituye un vicio para atacar la validez de una sentencia a través del recurso de apelación, sino que se utiliza como fundamento para interponer un recurso de casación; así está establecido en el artículo 313, ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala lo siguiente:

“…Se declarará con lugar el recurso de casación:
(…Omissis…)
2º Cuando se haya incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, o aplicado falsamente una norma jurídica; cuando se aplique una norma que no esté vigente, o se le niegue aplicación y vigencia a una que lo esté; o cuando se haya violado una máxima de experiencia…”. (Negrillas de la Corte).


Por otro lado, reiterativamente la jurisprudencia patria ha indicado que la denuncia aislada del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil no puede prosperar y al no cumplir el recurrente con dicha obligación, queda invadido el Juzgador de serias dudas en torno a cuál es la especificidad de la infracción que se alude. (Vid Sentencia N° 452 de fecha 20 de mayo de 2004, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia).

Igualmente, alegó la parte apelante que el a quo no podía declarar la caducidad, en virtud que los actos impugnados habían sido dictados por un funcionario manifiestamente incompetente; aunado al hecho que el artículo 21, parágrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establecía que la ilegalidad del acto podía oponerse por vía de excepción.

Al respecto, advierte esta Corte que lo que motivó a la recurrente a acudir a la sede jurisdiccional fue atacar la validez de un acto por medio del cual el Ministro de la Producción y El Comercio, a través de la Resolución DM/N° 201 de fecha 28 de agosto de 2003, le otorgó el beneficio de jubilación, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, en concordancia con el último aparte del artículo 14 de su Reglamento.

En tal sentido, siendo que la recurrente prestaba servicios para un Ente de la Administración Pública Nacional, como es la Corporación de Turismo de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo primero señala que dicha Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, no cabe la menor duda que la ley aplicable en el caso de autos es la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aunado a lo expuesto, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala lo siguiente:

Artículo 92. Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.


En razón de lo expuesto, concluye este Órgano Jurisdiccional que la ilegalidad por vía de excepción prevista en el artículo 21, aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia no aplica en el caso sub iudice. Así se decide.

Finalmente, alegó el apelante que la demanda fue interpuesta tempestivamente, en virtud que la recurrente fue notificada el 10 de noviembre de 2004, acerca de la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico, por parte del Ministro de la Producción y el Comercio, siendo que el recurso de nulidad fue interpuesto ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 15 de noviembre de 2004, esto es, cinco (5) días posteriores a la referida notificación.

Al respecto, observa esta Corte que aún cuando la recurrente en su escrito libelar alegó reiterativamente haber interpuesto un recurso jerárquico contra la decisión de fecha 28 de agosto de 2003, dictada por el Ministro de la Producción y el Comercio, de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente judicial, se concluye que no consta en autos la interposición del aludido recurso ni su decisión; en tal sentido, siendo que lo que no consta en el expediente no existe en el mundo jurídico, el Juzgador de primera instancia tomó como cierto que el acto que causó estado fue la Resolución DM/N°201 de fecha 28 de agosto de 2003, dictada por el Ministro de la Producción y el Comercio.
En consecuencia, considera esta Corte que la decisión del Tribunal a quo de declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto, en virtud de haber transcurrido holgadamente el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.

En virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas, y siendo que fueron desestimados los argumentos esbozados en la apelación, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de noviembre de 2004 y confirma el aludido fallo. Así se decide.

V DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta por el abogado Luis Dommar Pellicer, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana EVENER AVIGAIL GUTIÉRREZ CALDERÓN, antes identificados, contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra el MINISTERIO DE LA PRODUCCIÓN Y EL COMERCIO.
2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,



JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente-Ponente,


AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,


NEGUYEN TORRES LÓPEZ






La Secretaria Accidental,


YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ


Exp. N° AP42-R-2005-000182
AGVS
En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.


La Secretaria Accidental,