TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N°: AB42-R-2004-000081

En fecha 21 de septiembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 896-03 de fecha 30 de septiembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ANA J. CASTRO DE CARMONA, titular de la cédula de identidad N° 3.642.234, contra el FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la parte actora, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 12 de septiembre de 2003, mediante la cual declaró sin lugar el recurso incoado.
En fecha 1° de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz.
El 8 de marzo de 2005, los representantes judiciales de la parte querellante presentaron escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 22 de marzo de 2005, se ordenó notificar a las partes a fin de dar contestación a la fundamentación de la apelación, para lo cual, se libraron los oficios respectivos.
El 21 de junio de 2005, el Alguacil de esta Corte dejó constancia que el día 15 de ese mismo mes y año, notificó a la parte actora.
El 21 de julio de 2005, el Alguacil de esta Corte dejó constancia que el día 19 de ese mismo mes y año, notificó a la Procuradora General de la República.
El 11 de agosto de 2005, el Alguacil de esta Corte dejó constancia que el día 10 de ese mismo mes y año, notificó al Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
Mediante auto de fecha 8 de diciembre de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa que se encontraba paralizada, y se reingresó el presente asunto bajo el N° AB42-R-2004-000081, convalidando todas las actuaciones diarizadas y registradas bajo el N° AP42-N-2004-000144.
Mediante diligencia de fecha 31 de enero de 2006, la abogada Laura Benshimol Doza, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 8 de febrero de 2006, se reanudó la causa al estado de promoción de pruebas, y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El día 22 de febrero de 2006, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de Informes.
El día 2 de marzo de 2006, llegada la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, se declaró desierto.
En fecha 7 de marzo de 2006, se dijo “Vistos”.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 16 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), el 19 de mayo de 2003, por los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Ana J. Castro De Carmona, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos:
Alegaron que “(…) el Acto Administrativo que afectó a nuestra representada está suscrito por la Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, quien no tiene facultad para ello, pues de acuerdo con lo establecido en el Artículo 5, Ordinal 5, de la ‘Ley del Estatuto de la Función Pública’, es a la máxima autoridad del Organismo a quien corresponde todo lo referente a la gestión de la función pública”, asimismo, indicaron que “(…) no se expresa en dicho Acto Administrativo que se está actuando por delegación, conforme a lo previsto en el Ordinal 7 del Artículo 18 de la ‘Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’”.
Manifestaron que “(…) a partir del 01 de Abril de 2.002 (sic), le fue otorgada a nuestra representada su JUBILACIÓN, según Oficio s/n, de fecha 31 de Marzo de 2.002 (sic), suscrito por Iván Danilo López, Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, por un monto de SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON 03/100 (Bs. 694.852,03) mensuales, …omissis…De manera que a partir de la fecha prevista en el citado Oficio, venía percibiendo dicho monto, tal y como allí se estableció”. (Mayúsculas de la parte actora).
Expresaron que “(…) el Acto Administrativo cuestionado, se rebaja de manera ilegal el monto de jubilación de nuestra representada, que le había sido otorgada cumpliendo con todos los requisitos legales correspondientes, tomando en consideración lo establecido en el Artículo 7 de la ‘Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios’ y en el Artículo 15 de su Reglamento”.
Alegaron que, el acto administrativo impugnado señaló que “(…) no debió incluirse la Bonificación de Fin de Año, ni el Bono Vacacional, al respecto es conveniente observar que estos beneficios son otorgados al funcionario, en base al tiempo de servicio prestado por él, durante el año que le corresponde percibirlo, es decir, que dichos conceptos están directamente relacionados con la Antigüedad en el servicio de dicho funcionario, de acuerdo con la cual los obtiene. Y es la Antigüedad, uno de los factores que debe ser considerado para establecer la remuneración a tomar en cuenta a los fines del cálculo de la Jubilación, de acuerdo con lo previsto en la ‘Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios’ y en su Reglamento’ ”.
Continuaron señalando los apoderados judiciales de la parte actora que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se “(…) refiere siempre al tiempo de servicio prestado, lo que es lo mismo que Antigüedad por un lapso de tiempo determinado, para tener el derecho a percibir los beneficios de Vacaciones y Bonificación de Fin de Año”.
Indicaron que “(…) tanto la Bonificación de Fin de Año como el Bono Vacacional son otorgados en base a la Antigüedad en el servicio, por lo tanto deben ser considerados como remuneración a los fines del cálculo de la Jubilación, tal como lo expresan los ya referidos Artículos 7 de la ‘Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios’ y 15 de su Reglamento”.
Esgrimieron que “(…) el beneficio de la Jubilación no puede ser ajustado por una medida unilateral administrativa, a través de un Oficio, menos aún cuando dicho ajuste significa la disminución del monto que por dicho concepto ha venido percibiendo nuestra representada”, asimismo, señalaron que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, su representada percibió un monto de jubilación, lo cual constituyó a su favor, un derecho subjetivo e interés legítimo, personal y directo, que resulta afectado por el acto administrativo impugnado.
Igualmente, adujeron que el acto cuestionado no indicó “(…) los recursos que, sobre dicha decisión, proceden, así como tampoco los términos para ejercerlos y los Órganos ante los cuales debían interponerse, de modo que el Organismo incumplió con lo dispuesto por el Artículo 73 de la ‘Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’ ”.
Finalmente, solicitaron “PRIMERO: Que el Acto Administrativo mediante el cual proceden a ajustar el monto de la Jubilación de la Ciudadana ANA J. CASTRO DE CARMONA, sea declarado Nulo, por cuanto se encuentra viciado de ilegalidad.
SEGUNDO: Que se proceda a restablecer la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON 03/100 (Bs. 694.852,03) mensuales, como el monto que legalmente le corresponde a la Ciudadana ANA J. CASTRO DE CARMONA, por concepto de su Jubilación.
TERCERO: Que se proceda a restituirle a la Ciudadana ANA J. CASTRO DE CARMONA, las diferencias originadas en el pago de su Jubilación, desde la fecha en que le fue ilegalmente ajustada”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado de la parte actora).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 12 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, argumentando lo siguiente:
Señaló que “(…) el acto impugnado consta al folio seis (6) del expediente y esta suscrito por la Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado. Mediante dicho acto se le notificó a su representada que el monto de su jubilación debía ser ajustado. En el mismo acto se le informa que el ajuste se realiza debido a que tanto la Consultoría Jurídica del FONACIT como el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, concuerdan en que el cálculo realizado no debió incluirse la bonificación de fin de año, ni el bono vacacional. Siendo ello así resulta incierto que exista el vicio de incompetencia pues el funcionario aludido se limitó a suscribir el acto de notificación, en el cual se reproduce la decisión emanada de la autoridad competente, razón por la cual se estima improcedente el vicio alegado (…)”.
Con respecto a que el acto impugnado no indicó los recursos que podía ejercer la actora, ni ante que organismo, ni los lapsos para ejercerlos, en violación de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señaló el Juzgador de Instancia que “(…) la omisión en el cumplimiento por parte de la Administración de los requisitos formales previstos en el artículo 73 ejusdem, impide que el acto comience a surtir sus efectos, pero no lo invalida, ya que la notificación no es un requisito de validez del acto, sino de su eficacia. A ello hay prioridad, de manera que si se logra el objeto perseguido por la formalidad incumplida, los defectos deben considerarse subsanados, como ocurrió en el caso de autos, donde la querellante interpuso el escrito libelar en el Tribunal competente, cumpliéndose de ésta manera la finalidad del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por tanto el alegato resulta infundado (…)”.
Indicó el a quo en“(…) lo que respecta a la inclusión del bono vacacional y del bono de fin de año a los fines del cálculo de la jubilación, estima este Tribunal que una interpretación lógica de las normas pertinentes debe concluir en el rechazo de la denuncia formulada, debido a que tales bonificaciones no forman parte de la remuneración a los fines del calculo (sic) de la jubilación al cual alude los artículos 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 15 de su Reglamento”.
Expresó que “(…) un examen cuidadoso de las mencionadas normas pone de relieve el error presente en los razonamientos del querellante, para quien dichas bonificaciones por vacaciones y de fin de año son otorgados al funcionario ‘en base al tiempo de servicio prestado por él’, y que ‘dichos conceptos están directamente relacionados con la antigüedad en el servicio de dicho funcionario, de acuerdo con la cual los obtiene’. Ello resulta totalmente incierto pues la bonificación de fin de año y de vacaciones son derechos que recibe el funcionario activo cada año. Así, se observa que el bono vacacional es otorgado única y exclusivamente a los funcionarios activos, pues constituye una compensación económica destinada a costear el descanso anual del funcionario y por lo que se refiere al bono de fin de año se otorga en el mes de diciembre a los funcionarios que se encuentran en el ejercicio de sus funciones, de allí que estima este Tribunal que tales bonificaciones no pueden ser incluidas a los fines del cálculo de la jubilación (…)”.
Señaló con respecto al alegato expuesto por la querellante, según el cual se le desmejoró y vio disminuida la pensión de jubilación a pesar de que tenía un derecho subjetivo e interés personal, legítimo y directo, indicó el a quo que “Al folio 7 del expediente judicial consta comunicación de fecha 30 de marzo de 2002, suscrita por el Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, ciudadano Iván Danilo López, mediante el cual se le notifica a la accionante que el monto de su jubilación será la cantidad de seiscientos noventa y cuatro mil ochocientos cincuenta y dos bolívares con tres céntimos (Bs. 694.852,03), que es el 62.50% del promedio de los últimos 24 meses de sueldos devengados, y de acuerdo con sus 25 años y un mes de servicios en la Administración Pública Nacional”.
Continuó señalando en Juzgador de Instancia que “(…) al folio (6) del expediente comunicación de fecha 28 de enero de 2003 suscrita por la Gerente de Recursos Humanos, mediante la cual se le notificó a la querellante que el monto de su pensión de jubilación mensual debía ser ajustada de seiscientos noventa y cuatro mil ochocientos cincuenta y dos bolívares con tres céntimos (Bs. 694.852,03) a quinientos cuarenta y nueve mil seiscientos ochenta y ocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 549.688,30) con vigencia a partir del 1 de febrero de 2003, en virtud de que no debió incluirse la bonificación de fin de año, ni el bono vacacional. Es un hecho no controvertido por las partes que la diferencia entre estos montos es el producto de la inclusión, en la base de cálculo de la pensión de jubilación de las bonificaciones de fin de año y de vacaciones, lo cual ya ha sido rechazado, por ilegal por este Tribunal”.
Expresó el a quo que “(…) la corrección del acto administrativo ocurrió en el presente caso debido a errores materiales o de cálculo en que inadvertidamente incurrió la Administración, sin afectar por ello la naturaleza intrínseca del acto dictado, sino su configuración externa. Juzga este Tribunal que la pretendida corrección material del acto originalmente emitido, mediante el cual a la actora se le otorgó su jubilación, por responder a errores materiales o de cálculo, no modifica su calificación jurídica ni su fundamento. Es decir, la decisión administrativa (otorgamiento de la jubilación) permanece inalterada, luego no nos encontramos ante un supuesto de revocación del acto, ni por ello ante el desconocimiento del derecho de la querellante a disfrutar del beneficio de la jubilación. Se trata, se insiste, de la corrección de los cálculos implícitos en el acto por el cual se reconoció tal derecho, errores que, además, se muestran claramente contrarios a la ilegalidad vigente, por lo que de ellos no ha podido derivarse nunca un verdadero derecho subjetivo o un interés que pueda considerarse como legítimo en cabeza de la querellante, ya que -estima este Juzgador- de un acto ilegal no puede derivarse jamás un derecho ni un interés legítimo; por ello, a tenor de lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considera el Tribunal que la Administración podía validamente proceder, ‘en cualquier tiempo’, a corregir el error antes señalado, sin que por ello pueda firmarse que la ha lesionado un derecho o interés legitimo a la querellante (…)”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 8 de marzo de 2005, los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Ana J. Castro De Carmona, consignaron escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
Señalaron que “El criterio adoptado por el a-quo …omissis… no se ajusta a la legalidad, máxime cuando la competencia del órgano que dicta un acto constituye materia de orden público (…)” ya que “el acto impugnado que consta en el folio 6 del Expediente, fue dictado por el Gerente de Recursos Humanos del Organismo, sin que pueda evidenciarse en dicho Expediente que exista autorización alguna, emitida por la máxima autoridad, otorgándole tales atribuciones”.
Indicaron que “(…) en materia de competencia, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el ordinal 5, de su Artículo 5, establece que la gestión de la Función Pública en los Institutos Autónomos nacionales, estadales y municipales corresponde a las máximas autoridades directivas y administrativas de dichos Organismos”.
Manifestaron que el Juzgador de Instancia llegó a la conclusión que el bono vacacional y el bono de fin de año no podían incluirse en el cálculo de la jubilación, sin embargo, “(…) lo que se argumenta en el libelo es que, precisamente, en razón de que estos beneficios los percibió nuestra representada durante toda su actividad dentro de la Administración Pública, forman parte integrante de la remuneración en base a la cual se calculó el monto de su Jubilación, planteamiento sobre el cual no se hace referencia alguna en la Sentencia recurrida”.
Alegaron que el a quo “(…) no analizó en profundidad las actas que integran el Expediente; en efecto, consta en el Expediente Administrativo consignado, el Punto de Cuenta a través del cual la Gerencia de Recursos Humanos del Organismo expone y es aprobado por el Presidente su apreciación en cuanto a que tanto la parte proporcional del Bono Vacacional, como la de la Bonificación de Fin de Año, deben ser consideradas como parte de la remuneración para efectos del cálculo de la Jubilación de nuestra representada. Es decir, que el Organismo realizó previamente un análisis para concluir que dichos conceptos debían ser tomados en cuenta en el mencionado cálculo; por lo tanto, no puede admitirse el argumento sostenido por el a-quo, según el cual mediante el acto administrativo cuestionado se corrije (sic) un ‘error’, ni puede hablarse de un acto ilegal, ya que el Organismo analizó la argumentación legal y de acuerdo con ella aprobó el otorgamiento de un monto de la Jubilación de nuestra representada, bajo esos criterios”.
Indicó igualmente que “Al percibir nuestra representada, por más de un año, el monto de su Jubilación así aprobado, evidentemente que se constituye en un derecho adquirido y la decisión notificada mediante el acto administrativo cuestionado, desde luego que lesiona ese derecho”.
Finalmente, solicitó que fuese declarada con lugar la apelación interpuesta y se revocara la sentencia dictada por el a quo.
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte, pronunciarse sobre su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta, por la representación judicial de la parte actora y sobre lo cual se observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., en la que se señaló lo siguiente:
“(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004) (…)”.

Con relación a la norma citada, al criterio competencial, parcialmente transcrito, y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa a esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Ana J. Castro de Carmona, contra el fallo de fecha 12 de septiembre de 2003, dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, al respecto se observa, lo siguiente:
El Juzgador de Instancia en el fallo apelado, indicó con respecto a la incompetencia del funcionario que suscribió el acto cuestionado, que tal denuncia resultaba improcedente, en virtud de que “Mediante dicho acto se le notificó a su representada que el monto de su jubilación debía ser ajustado. En el mismo acto se le informa que el ajuste se realiza debido a que tanto la Consultoría Jurídica del FONACIT como el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, concuerdan en que el cálculo realizado no debió incluirse la bonificación de fin de año, ni el bono vacacional. Siendo ello así resulta incierto que exista el vicio de incompetencia pues el funcionario aludido se limitó a suscribir el acto de notificación, en el cual se reproduce la decisión emanada de la autoridad competente (…)”.
Por su parte, el apelante manifestó que lo esgrimido por el Juzgador de Instancia no se ajustó a la legalidad, ya que “el acto impugnado que consta en el folio 6 del Expediente, fue dictado por el Gerente de Recursos Humanos del Organismo, sin que pueda evidenciarse en dicho Expediente que exista autorización alguna, emitida por la máxima autoridad, otorgándole tales atribuciones”.
Ahora bien, observa esta Corte que al folio 6 del expediente corre inserto Oficio de notificación s/n de fecha 28 de enero de 2003, dirigido a la ciudadana Ana J. Castro de Carmona, el cual indicó lo siguiente:
“(…) Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que el monto de su jubilación mensual debe ser ajustado de Bs. 694.852,03 a Bs. 549.688,30 con vigencia a partir del 01-02-2003.
Dicho ajuste será realizado debido a que, una vez sometido a la consideración tanto de la Consultoría Jurídica del FONACIT, como del Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, ambas instancias concuerdan en que en el cálculo realizado no debió incluirse la Bonificación de Fin de Año, ni el Bono Vacacional. Textualmente VIPLADIN expresó:
El concepto de sueldo mensual que se debe considerar para el cálculo de la jubilación, no lo fija el Organismo, este (sic) se encuentra establecido en el Artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones (sic) y Artículo 15 de su Reglamento. De acuerdo con el contenido de estos Artículos, ni el Aguinaldo, ni el Bono Vacacional responden a los conceptos de antigüedad y eficiencia allí establecidos, razón por la cual deben ser excluidos de los cálculos…”
Sin otro particular a que hacer referencia, reciba un cordial saludo.
Atentamente
Omaira Daidone
Gerente de Recursos Humanos”.

Asimismo, este Órgano Jurisdiccional atiende a lo establecido en el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 5. La gestión de la función pública corresponderá a:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los gobernadores o gobernadoras.
4. Los alcaldes o alcaldesas.
5. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales
En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente o presidenta, salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra”.

Pues bien, de la disposición transcrita, se evidencia que a los máximos jerarcas, les compete la gestión de la función pública, y con tal carácter, pueden ingresar, nombrar, remover, retirar, destituir y egresar al personal, conforme a los procedimientos administrativos respectivos.
Sin embargo, es necesario destacar que la ejecución de la gestión es competencia exclusiva de las Oficinas de Recursos Humanos de cada órgano o ente de la Administración Pública, las cuales harán cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección y de los órganos de gestión, tal y como así lo disponen expresamente los artículos 6 y 10 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; pues, existen tres niveles de administración de personal delimitados en: dirección, gestión y ejecución.
Asimismo, el órgano responsable de la planificación del desarrollo en la Función Pública, lo es el Ministerio de Planificación y Desarrollo, por medio del Viceministerio correspondiente. Ello así, en el artículo 8 de la aludida Ley se detalla la competencia del referido Ministerio, por lo que al respecto se observa:
“Artículo 8. Corresponderá al Ministerio de Planificación y Desarrollo asistir al Presidente o Presidenta de la República en el ejercicio de las competencias que le acuerde esta Ley, así como evaluar, aprobar y controlar la aplicación de las políticas en materia de función Pública mediante la aprobación de los planes de personal que ejecuten los órganos y entes de la Administración Pública Nacional. En particular, dicho Ministerio tendrá las atribuciones siguientes:
1. Organizar el sistema de la función pública y supervisar su aplicación y desarrollo. A tal fin, dictará las directrices y procedimientos relativos al reclutamiento, selección, ingreso, clasificación, valoración, remuneración de cargos, evaluación del desempeño, desarrollo, capacitación, ascensos, traslados, transferencias, licencias, permisos, viáticos, registros de personal, régimen disciplinario y egresos, así como cualesquiera otras directrices y procedimientos inherentes al sistema.
2. Velar por el cumplimiento de las directrices y procedimientos a que se refiere el numeral anterior”.

Observa esta Corte que en atención a la normativa anteriormente transcrita, es que, el Viceministerio de Planificación y Desarrollo procedió a verificar la circunstancia según la cual tanto el bono vacacional como la bonificación de fin de año no podrían considerarse para el cálculo de la pensión de jubilación, en ese sentido se indicó a folios 360 y 361 del expediente administrativo que:“(…) el concepto de sueldo Mensual que se debe considerar para el cálculo de la jubilación, no lo fija el organismo. Este (sic) se encuentra establecido en el artículo 7° (sic) de la ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones (sic) y artículo 15 de su Reglamento y de acuerdo con el contenido de estos artículos, ni el aguinaldo, ni el bono vacacional responden a los conceptos de antigüedad y eficiencia allí establecidos, razón por la cual deben ser excluidos de los cálculos”.
Ello así, de conformidad con las atribuciones conferidas por los artículos 6, 8 numerales 1 y 2 y 10 numeral 1 de la Ley aludida, el Oficio de notificación s/n de fecha 28 de enero de 2003, debía ser dictado, como lo fue por la Gerente de Recursos Humanos en el ejercicio de sus competencias, razón por la cual, debe concluirse que el funcionario que suscribió el acto impugnado actuó dentro de su competencia, y así fue decidido acertadamente por el a quo en el fallo apelado. Así se declara.
Asimismo, la decisión apelada indicó que “(…) la decisión administrativa (otorgamiento de la jubilación) permanece inalterada, luego no nos encontramos ante un supuesto de revocación del acto, ni por ello ante el desconocimiento del derecho de la querellante a disfrutar del beneficio de la jubilación. Se trata, se insiste, de la corrección de los cálculos implícitos en el acto por el cual se reconoció tal derecho, errores que, además, se muestran claramente contrarios a la ilegalidad vigente, por lo que de ellos no ha podido derivarse nunca un verdadero derecho subjetivo o un interés que pueda considerarse como legítimo en cabeza de la querellante, ya que -estima este Juzgador- de un acto ilegal no puede derivarse jamás un derecho ni un interés legítimo; por ello, a tenor de lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considera el Tribunal que la Administración podía validamente proceder, ‘en cualquier tiempo’, a corregir el error antes señalado, sin que por ello pueda firmarse que la ha lesionado un derecho o interés legitimo a la querellante (…)”.
Al respecto, expresó la parte apelante que el a quo “(…) no analizó en profundidad las actas que integran el Expediente; en efecto, consta en el Expediente Administrativo consignado, el Punto de Cuenta a través del cual la Gerencia de Recursos Humanos del Organismo expone y es aprobado por el Presidente su apreciación en cuanto a que tanto la parte proporcional del Bono Vacacional, como la de la Bonificación de Fin de Año, deben ser consideradas como parte de la remuneración para efectos del cálculo de la Jubilación de nuestra representada. Es decir, que el Organismo realizó previamente un análisis para concluir que dichos conceptos debían ser tomados en cuenta en el mencionado cálculo; por lo tanto, no puede admitirse el argumento sostenido por el a-quo (...)”.
Igualmente, señalaron que “Al percibir nuestra representada, por más de un año, el monto de su Jubilación así aprobado, evidentemente que se constituye en un derecho adquirido y la decisión notificada mediante el acto administrativo cuestionado, desde luego que lesiona ese derecho”.
Al respecto, esta Corte observa el contenido del artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, entonces vigente, el cual estable que:
“Artículo 15: La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que responsan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tenga carácter permanente”.

Al contrario de lo esgrimido por la representación judicial de la parte actora en su escrito de apelación, esta Corte señala de conformidad con la referida disposición que, tanto el bono vacacional como la bonificación de fin de año, en manera alguna pueden interpretarse como pagos que se basen en la “antigüedad” del funcionario, cuestión que observó perfectamente la Administración al corregir de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el error en que había incurrido en la configuración del acto administrativo de fecha 30 de marzo de 2002, mediante el cual se le otorgó el beneficio de la Jubilación Especial a la actora.
Siendo ello así, mal podría la representación judicial de la parte querellante esgrimir que las cantidades percibidas por la actora por concepto de bono vacacional y bonificación de fin de año e incluidas en la pensión de jubilación, hayan constituido un derecho adquirido y menos aún un “interés legítimo”, pues, como lo expresó el Juzgador de Instancia en la sentencia apelada y así lo sostiene este Órgano Jurisdiccional, tal proceder resultó contrario a la legalidad, razón por la que, la Administración corrigió el error en que había incurrido. Así se declara.
En base a las consideraciones expuestas, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la Ana J. Castro de Carmona, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de septiembre de 2003, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia, se confirma el fallo apelado en los términos expuestos en la presente decisión. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ANA J. CASTRO DE CARMONA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de septiembre de 2003, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos en la presente decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Presidente;

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente;

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
AJCD/03
Exp. N°: AB42-R-2004-000081

En fecha veintinueve (29) de noviembre de dos mil seis (2006), siendo la (s) ______________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006- _______________.

La Secretaria