REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

LA REPÚ--BLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 28 de Noviembre de 2006 DECISIÓN N° 144-06.- JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE EXPEDIENTE Nº SA-5-06-2048.- Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia de la apelación interpuesta por la Fiscalía 96º del Ministerio Público, de Caracas, en contra del Auto dictado el 6-10-06, por el Juzgado 28º de Juicio de este Circuito, mediante el cual acordó sustituir la medida judicial preventiva de libertad decretada contra el acusado JESÚS RODRÍGUEZ, de 49 años de edad, el 31-3-04 por el Juzgado 1º de Control de este Circuito -ratificando la aprehensión que por orden judicial ocurrió el 29-3-04-, por las medidas cautelares sustitutivas de presentación ante el Juzgado de la Causa cada 8 días a partir de la fecha en que quede en libertad “...y la fianza de dos personas idóneas de reconocida buena conducta, responsable con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, domiciliadas en esta Ciudad y con ingresos mensuales no menores a treinta (30) Unidades Tributarias”... previstas en los numerales 3 y 8 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado al que se le dictó Auto de Apertura a Juicio por los delitos de: (a) abuso sexual a niños “...previsto y sancionado en los apartes 2º y 3º del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, perpetrado en perjuicio de la niña...de doce (12) años de edad”..., su hija, y (b) Actos lascivos agravados, previsto en el Único Aparte del Artículo 377 en relación con el Numeral 1 del Artículo 375, ambos del Código Penal de 2000, en perjuicio de su nieta, entonces de 7 años de edad. Así que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 441, en concordancia con el Primer y Tercer Aparte del Artículo 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos: I.- ANTECEDENTES.- El 27-10-05 la ciudadana Marlene Cisneros, obrera, de 39 años de edad denunció a Rodríguez por ante la apelante porque... “...me entere que el papa de mi hija...abusaba sexualmente de ella. Ella se la pasa llorando, hasta que por fin me dijo que le dolía el vientre y me confesó que su papa había abusado de ella...mi otro hijo que vivía conmigo, el padre...se lo llevó a la fuerza, amenazado y temo que le haya hecho lo mismo a él...tiene 15 años, sufre de HIPOPITUITARISMO, él tiene una (sic) aspecto de un niño de 6 años, porque tiene problemas con el crecimiento”..., Por otra parte, la hija del acusado, la ciudadana Jessica Rodríguez, de 25 años de edad, fue entrevistada el 20-4-04 ante la Fiscalía ahora apelante, manifestando que su... “...papa JESUS ALBERTO RODRIGUEZ, pude conocer...que a mi hija...de 7 años de edad fue supuestamente abusada igualmente por mi papa...cuando le hablo a mi hija de su abuelo que realiza un cambio drástico, lo refleja en la cara y me cambia la conversación, se pone triste...Cuando mis hermanos...visitaban a mi papa mi hija también ella iba, se quedaban los tres solos con él...mi hija desde hace varios meses viene con una conducta rebelde...se iban al cuarto de mi papa...se quedaban prácticamente todo el día y varias oportunidades mi hija se quedó durmiendo en el cuarto de mi papa junto con mis hermanos”... De allí que la primera adolescente mencionada, de 12 años para entonces también allí fue entrevistada... “Varias veces mi papa JESUS ALBERTO RODRIGUEZ, llegó y se acostó al lado mío y me quitó la ropa y se la quitó él y me metió el pipi por delante y por detrás, me decía que me quedara tranquila, me decía que no le fuera a decir nada a nadie porque si no me iba a pegar. Cada vez que él me buscaba a la casa de mi mama y me llevaba para su casa. Cuando yo me quedaba en casa de mi papa él me obligaba a dormir con él, perola otra vez me quede con mi hermana en la casa de abajo, y mi papa no me hizo nada en la noche, pero en la mañana, me reclamó y me dijo que no me volviera a quedar en casa de mi hermana. Mi hermano CHARLIE me dijo que mi papa le había metido también el pipi por detrás. También me contó que cuando yo no iba para allá, el se lo hacía a mi hermano, Charlie vive ahora con mi papa, él se lo llevó a la fuerza...Muchas veces, de noche en la casa de mi papa, en El Paraíso. Una vez me quiso hacer eso de día y mandó a mi hermano a comprar y me dijo: ´ Vente vamos rápido antes que vuelva tu hermano ´, y yo me fui corriendo para abajo...me tocaba los senos, la totona, y luego me metía el pipi por delante y por detrás, eso me dolía mucho y yo me la pasaba llorando, y mi mama me preguntó que me pasaba y yo le dije lo que mi papa me había hecho y también a mi hermano. Mi sobrina...que tiene 7 años me contó que mi papa también le hacía lo que a mi, pero ella tenía miedo de decirle a su mama YESICA MERCEDES, quien es mi hermana, porque mi papa la amenaza con pegarle y ella le tiene miedo...fuma una cosa que hecha (sic) en un palito con una cosa redonda que huele muy mal...me pega mucho y un día mi hermano le reclamó que porque me pegaba y él también le pegó...nos pega a mi y mi hermano”..., quien, de 15 años de edad, fue entrevistado el 29-10-03 ante la ahora apelante, afirmando que... “...veía que mi papa hacía movimientos como cuando uno se masturba y él estaba arropado y era cuando mi hermana se quejaba...veo que le estaba haciendo eso a mi hermana. El intentó como tres veces hacérmelo a mil (sic)...siempre buscaba voltearme de modo que no me pudiera agarrar. El consume droga, fuma tabaco, pero él nos dice que no lo digamos, él me mantiene amenazado...me maltrataba...le pagaba mucho con correas, con la mano, con lo que tenga, nosotros le tenemos mucho miedo”... Así, el 20-11-03, médico forense de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas le realizó examen vagino rectal a la adolescente en cuestión, de 12 años de edad, concluyendo.... “...SIGNOS DE TRAUMATISMO ANAL ANTIGUO A REPETICION”... Por su parte, el 2-2-04, psiquiatra forense de la Dirección de Evaluación y Diagnostico Mental Forense del mencionado Cuerpo Policial, le realizó examen médico psiquiátrico a la adolescente, revelando... “EPISODIO DEPRESIVO MODERADO...se concluye que la adolescente presenta un desajuste emocional que es consecuencia directa de su abuso sexual, que se manifiesta con síntomas y signos emocionales y conductuales de depresión”..., y por su parte, dicho examen se le realizó a la citada menor de 7 años de edad, el 2-7-04... “La menor refiere: ´Mi abuelo me jorungaba (sic) la totona. “¿Cómo que te jorungaba (sic)? “Con la mano. “¿Eso lo hizo muchas veces? “Si. “También jorungaba a mi tía ella me lo contaba a mi. “La menor se muestra con afecto hacía la tristeza y el llanto al relatar, que su abuelo la tocaba a ella y a su tía”... (...) “...afecto hacía la tristeza”... “...la menor presenta un desajuste emocional, como consecuencia directa del hecho traumático experenciado, lo que se manifiesta con síntomas y signos emocionales y conductuales de una depresión”... De igual manera riela en autos copia del acta de nacimiento de la ahora adolescente en cuestión, ante la Jefatura Civil de la Parroquia Caricuao, en la que se desprende que Rodríguez la presentó como su hija afirmando que nació el 13-4-91, teniendo él entonces, 34 años de edad. De allí que previa solicitud fiscal, el 22-12-03 el Juzgado 1º de Control de este Circuito le dictó Orden de Aprehensión a Rodríguez, la que fue ejecutada el 29-3-04 y de ahí que el 31-3-04, dicho Tribunal lo priva judicialmente de su libertad por la preliminar calificación del delito de “...ABUSO SEXUAL AL NIÑOS (sic), previstos y sancionados (sic) en el artículo 259 en el 2do y 3er aparte de la ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente”... Habiendo fijado el referido Tribunal de la causa una audiencia para el 29-7-04, a la misma no asistió ni la defensa, por lo que se difirió para el 9-8-04, defensa ésta que tampoco asistió en esa fecha, difiriéndose el acto para el 18-8-04, cuando tampoco pudo efectuarse por incomparecencia del imputado, refijándose para el 30-8-04, cuando inasistió el Ministerio Público. Es decir, que desde la fecha inicial de fijación de la audiencia descrita hasta el momento en que se verificó la incomparecencia de la Vindicta Pública, transcurrieron, 31 días continuos de dilación procesal, la que, de haber comparecido inicialmente el imputado o su defensa tal estancamiento en la dinamización de la causa, no hubiese sido posible atribuírsela a tal parte. Fijada esta Audiencia para el 8-9-04, tampoco el imputado compareció, refijándose la audiencia en cuestión para el 23-9-04, cuando a la misma no asistió su defensora; refijandose entonces la misma para el 25-10-04, cuando tampoco acudió el imputado. Fijada de nuevo para el 8-11-04, tampoco a ella acudió el imputado, difiriéndose para el 23-11-04, cuando la audiencia en cuestión se realizó, luego de 75 días continuos de dilación por la falta de presencia del imputado a un acto de necesaria asistencia. Realizada dicha audiencia el 23-11-04, en ella el acusado se acogió al precepto constitucional. La Fiscalía acusadora manifestó que... “...se pudo conocer posteriormente, al obtener otros resultados relacionados con la misma investigación cobre la comisión de un nuevo hecho punible atribuido al ciudadano JESUS ALBRTTO (sic) RODRIGUEZ,, (sic) tal y como pudiera ser el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, en perjuicio de la niña...de 7 años de edad...previsto y sancionado en el artículo 377 primer aparte en relación con el artículo 375 ordinal 1º ambos del Código Penal”..., por lo que el Tribunal de la Causa “...acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público”..., y así el 11-1-05, la Fiscalía acusadora amplió su acusación por el delito descrito últimamente dado el hecho que... “...RODRIGUEZ, quien es abuelo materno de la niña agraviada...procedía a realizar tocamientos de los órganos genitales de la niña...hecho ocurrido de modo reiterado a los fines de satisfacer sus bajos instintos, procediendo el mismo a amenazarla en agredirla físicamente en caso de que dijera lo ocurrido”... Se fijó la Audiencia Preliminar para el 2-3-05, a la cual no acudió el imputado, por lo que esta audiencia se re-fijó para el 23-3-05, a la que tampoco asistió el imputado, por lo que se re-fijó para el 2-5-05, cuando se le concedió al Ministerio Público su diferimiento. Es decir, por la inasistencia del imputado a un acto de necesaria presencia, hubo una dilación de 61 días continuos. Fijada la audiencia en cuestión para el 30-5-05, en la misma la defensa solicitó el diferimiento de la audiencia, y el 8-6-05 el Juzgado de la causa acordó diferir dicha audiencia, en espera de la realización de evaluaciones psiquiátricas y psicológicas al acusado. Es decir, una dilación de 6 días continuos atribuible a la defensa. Fijada la audiencia para el 11-7-05, a la misma no acudió el imputado, refijandose la misma para el 9-8-05, por lo que, debido a esa causa, se operó un retraso de 28 días continuos. El 24-10-05 la mencionada Dirección Policial le hizo el correspondiente examen al acusado, refiriéndose en el mismo que aquel tiene como “ANTECEDENTES DELICTIVOS”, que... “...Estuvo detenido...en Los Flores de Catia (año 1982) por lesiones a una hermana...Refiere haber tenido siete uniones concubinarias...Desde los 13 años consumo de cervezas (10-20) y ron (1 botella)...llegando a la embriaguez. Drogas: Desde los 14 años consumo ocasional de cannabis (2 tabacos) hasta los 40 años; basuca (3-4 pitillos/semana) durante dos años; crack (5-6 piedras interdiarias) durante un año...desaseado y desarraigado...euproséxico...busca la satisfacción inmediata de sus necesidades. Refiere una vida sexual promiscua caracterizada por encuentros casuales fuera de la relación de pareja”... Realizada la mencionada última Audiencia, de ella se derivó el Auto de Apertura a Juicio en contra del acusado por los delitos imputados. Fijado el Sorteo Ordinario de Candidatos a Escabinos en el Juzgado de la recurrida para el 10-7-06, a éste no asistió la defensa, siendo que el acto de depuración de escabino se realizó el 8-8-06; por lo que hubo una dilación imputable a la defensa, de 28 días continuos. Fijado el Juicio Oral para el 2-10-06, el mismo se difiere para el 2-11-06 por incomparecencia del acusado; es decir, por su incomparecencia operó una dilación de 30 días continuos. II.- LA MOTIVA DE LA RECURRIDA.- “...Dispone el artículo 244 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal que las medidas de coerción personal no podrán exceder del plazo de dos años. En el presente caso han transcurrido dos años, seis meses y seis días desde que se decretó la privación judicial preventiva de libertad del hoy acusado, por lo cual es procedente sustituir la medida privativa de libertad por las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256, numerales 3 y 8 en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, la presentación periódica ante este Juzgado cada ocho (08) días a partir de la fecha en que quede el libertad y la fianza de dos personas idóneas, de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, domiciliadas en esta ciudad, que tengan ingresos mensuales no menores de treinta (30) Unidades Tributarias, a los fines de asegurar la finalidad del proceso, de acuerdo con los artículos 244 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara”... . Dicha decisión fue apelada, recurso éste que fue contestado por la Defensa... III.- LA CONTESTACION A LA APELACION.- “...el Recurrente denuncia la materialización de una supuesta lesión producto de una decisión dictada; que a todas luces se encuentra ajustada a derecho y no como lo ha pretendido hacer creer el Representante Fiscal quien solicita se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano JESÚS ALBERTO RODRÍGUEZ; a pesar de haber transcurrido mas de dos anos Privado de su Libertad, y todo en función de que según la imaginación del Fiscal Nonagésimo del Ministerio Público la Instancia que decide lo hizo en función de una "interpretación literal del articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal" y de que otra forma podría hacerlo ya que la norma adjetiva indica que la privación de libertad no puede exceder el limite de dos (2) años, so pena de convertirse en privación ilegitima de libertad y esto constituye un punto de derecho que inexcusablemente debió conocer el recurrente. Ahora bien, la pretensión recursiva del Impugnante, por demás de caprichosa, incongruente y contraria a derecho de que se mantenga privado de su libertad a mi defendido sin importar el tiempo que a permanecido privado de su libertad argumentando, una supuesta dilación imputable al mismo, sin la debida sustentación probatoria. “En este sentido, considera la Defensa que el cumplimiento de los términos es un mandato de derecho internacional y constitucional que garantiza el derecho fundamental del debido proceso, el cual soslaya el Ministerio Publico olvidándose del deber que tiene de que sus actuaciones deben ajustarse a la ley y al derecho, no al capricho, apoyándose en la afectación de un hecho que ampara a los justiciables, pretendiendo a través de la vía recursiva que se deje sin efecto precisamente garantías como son el debido proceso, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y el de ser juzgado en libertad sin dilaciones indebidas y dentro de plazos razonables. II.- DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO Por lo que respecta al desconocimiento del Impugnante acerca del deber de observancia por parte de los órganos jurisdiccionales de las normas Constitucionales y legales; como imperativo para toda persona sometida a proceso; y del derecho que tiene el justiciable de ser juzgado dentro de un plazo razonable, como garantía del debido proceso y de un juicio justo; no se trata pues de argucias, falacias sin peso especifico, que pretendan justificar bajo el argumento por demás incierto y poco creíble de que el culpable sea precisamente mi defendido y de que se encuentre privado de su libertad por mas de dos años, por su propia voluntad, que haya dilatado su proceso porque, en alguna oportunidad, se haya negado a acudir al llamado. Hecho este que tampoco esta demostrado en autos; ya que su voluntad no aparece reflejada de manera expresa con respecto a tal argumentación; aunado al hecho cierto de que el órgano jurisdiccional como garante en un proceso penal es el mas llamado a utilizar, si fuese necesario los medios de que dispone para hacer efectiva la comparecencia del justiciable de manera obligatoria y hasta coercitiva Y siendo que mi defendido es el mas interesado en que se defina su situación jurídica. Se pregunta esta defensa ¿Cómo es posible que se le pueda atribuir a mi defendido, de manera apriorística, mala fe en querer retardar su propio proceso?; esta argumentación falaz como resulta fácil de observar carece de todo sentido y de toda razón lógica Hecho este que pareciera soslayar quien recurre, dejando de lado que, el derecho a la libertad personal, se viola cuando este resulta restringido mas allá de lo que la norma adjetiva indica En consecuencia como ya lo exprese con anterioridad, la privación de libertad no puede sobrepasar ni exceder del plazo de dos arios, ya que la norma del artículo 244 es precisa, y no previene cumplimiento de requisitos de otra clase. Y de no decretarse la libertad se convertiría en una privación ilegitima de libertad, y en una violación a la Constitución. Por ser el plazo de dos anos el escogido por nuestro legislador; dentro del cual considero, que, razonablemente se puede mantener privado de libertad a un ciudadano sometido a proceso penal. De tal manera que no cabe duda alguna de la garantía fundamental que tiene todo imputado a ser juzgado en plazo razonable y sin dilaciones sujetas al parecer subjetivo de quien debe constituirse en garante del proceso penal. “De tal manera que resulta del todo incomprensible por resultar contraria a derecho, el cuestionamiento formulado por parte del Ministerio Publico a la decisión dictada por la honorable Juez Vigésima Octava en función de Juicio; mediante la cual decretó con fundamento legal, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de mi representado. Ya que dicha decisión se establece sobre la base de fundamentos fácticos y jurídicos, toda vez que, su decisión es el reflejo fiel de la aplicación de un derecho penal; tanto es así que la propia Constitución establece la posibilidad de sancionar el incumplimiento de los términos procesales como flagrante violación del debido proceso, cuestión esta que también debió resultar del conocimiento del recurrente. “De otra parte resulta importante destacar que el Impugnante apoya su pedimento en el supuesto negado de que el delito imputado colisiona el interés superior del niño o adolescente, lo cual, a su entender fue obviado sin mayor explicación, por el juzgado de juicio en su decisión. Pretendiendo con ello asumir la Vindicta Publica una posición de garante de los derechos del niño y del adolescente con lo cual el Ministerio Publico hace una errada apreciación de la protección de los derechos fundamentales, ya que no se trata de una colisión de derechos fundamentales o determinadas limitaciones a los mismos en interés de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos; se trata pues, de ponderar derechos fundamentales en función de precisar las condiciones o requisitos en que podría admitirse su prevalencia. Siendo el derecho a la vida, el derecho fundamental del ser humano y después de este no existe otro de igual jerarquía que no sea el de la libertad individual y colectiva, máxime en un estado democrático y de justicia social como el nuestro, que tiende a reconocer y proteger la libertad como derecho fundamental del hombre; y son los poderes públicos los más llamados a su protección. “La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela otorga rango Constitucional al debido proceso, al derecho a la Defensa, y el juzgamiento en un plazo razonable dentro de la debida celeridad procesal; garantías estas recogidas en los artículos 26, 49.1 y 257; cuya inobservancia derivaría en que se menoscabasen los derechos de mi representado, de tal manera que el resguardo de la libertad es un derecho consagrado no solo constitucionalmente sino también, en acuerdos y tratados internacionales, tales como La Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, entre otros; cuya finalidad especifica es la defensa de los derechos fundamentales, no sólo en cuanto a derecho de los ciudadanos en sentido estricto, sino, en cuanto a garantizar un status jurídico en el ámbito de la existencia humana plasmado en el Estado de derecho Democrático, según la formula constitucional vigente. Por último, atendiéndose a los principios orientadores de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como norma principal que rige el ordenamiento Jurídico, resulta contraria a derecho la argumentación esgrimida por el Ministerio Público en el sentido de utilizar una disposición legal, creada en beneficio del imputado, como lo es, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, como instrumento de su propio perjuicio”. IV.- MOTIVACION PARA DECIDIR.- La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido asumiendo la interpretación en carácter vinculante del exacto alcance del extinto Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, el hoy invocado Artículo 244 del vigente Código, fundamentalmente en su Primer Aparte... “En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años”..., refiriéndose a la duración de la coerción cautelar en proceso penal. Ahora bien, desde el emblemático caso “RITA ALCIRA COY Y OTROS” , Sentencia 1712 del 12-9-01, la Sala Constitucional ha sido del criterio que el... “...Código Orgánico Procesal Penal, cuando limita la medida de coerción personal a dos años, no toma en cuenta para nada la duración del proceso penal donde se decreta la medida, el cual puede alargarse por un período mayor a los dos años señalados, sin que exista sentencia firme, y ello –en principio- bastaría para que ocurra el supuesto...Sin embargo, debido a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores, el proceso penal puede tardar más de dos años sin sentencia firme condenatoria que sustituye la medida y, en estos casos una interpretación literal, legalista, de la norma, no puede llegar a favorecer a aquél que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa. (Resaltado de la Sala) Así, es necesaria la verificación en este caso de qué componente del retraso sea atribuido al acusado por delitos sexuales en contra de dos menores familiares de él, a saber su hija adolescente entonces de 12 años y su nieta niña de 7 años para la fecha, o de su defensa. Frente a esto, la Sala observa que desde el día 29-3-04 hasta el día 6-10-06, obviamente, transcurrieron 2 años, 6 meses y 7 días, lo que representa 922 días continuos; a lo que necesariamente habría que sumarle que desde esta última fecha a la actual, han transcurrido 53 días mas, lo que hace un total de 975 días continuos detenido el acusado Jesús Rodríguez desde el 29-3-04. Ahora bien, en autos se percibe -como se relacionó en este fallo- que hubo un retrasó del proceso atribuible al imputado de 259 días continuos, dado, o la inasistencia de la defensa, o por incomparecencia del imputado. Frente a la primera de las causas de dilación, las atribuibles a la asistencia letrada, podría ésta argumentar que en alguna de esas oportunidades también inasistió la otra parte, y ello, para esta Sala, no le resta atribución del retraso procesal en la causa, toda vez que por lógica elemental, de haber estado ahí la defensa técnica, los efectos de la suspensión, inclusive por decisiones del órgano judicial, no hubiesen operado, o por lo menos así no hubiese sido computado por esta Sala a la defensa. En lo que atañe a la ausencia procesal del encausado, aun estando detenido, por su incomparecencia al Despacho del Tribunal de la causa a los actos requeridos, esta Sala observa que, tal como se relacionó arriba, no fueron pocos los actos procesales en los que mediando el necesario traslado desde el centro de reclusión del encausado al Despacho, este fúe efectivamente trasladado, lo cual orienta el criterio de este Juzgado que bastaba incorporarse a la unidad de transporte que lo conduzca a la sede judicial como paso de inidonea comparecencia y no como justificación externa de incomparecencia, máxime si se cuenta con la asistencia letrada que en no argumentó en la causa reclamo alguno por problemas de ausencia de traslado. De allí que es obvio asumir que todo ser humano tiene una innata condición de defensa personal, inclusive frente a la pretensión punitiva del Estado ante una imputación tan extrema como la de haber abusado sexualmente de una hija adolescente de 12 años, o haber realizado actos lascivos con su nieta, niña de 7 años de edad. Ello hace fácilmente entendible que hasta el simple conocimiento de la existencia de garantías procesales que regulan el máximo tiempo de la coerción, es un asunto de sapiencia cuasi-colectiva y fácilmente entendible que ello puede ser conocido por un procesado privado cautelarmente de su libertad, como circunstancia que le condicionare, por ejemplo, a no dejarse trasladar a un Despacho, a los fines de posibilitar una interpretación simplista de la norma de garantía. Pero dentro de un sistema acusatorio, debe entenderse que el principio adversarial, de igualdad de partes, no ha de ser asumido en el ilógico sentido que la voluntaria ausencia del ejercicio de la defensa en audiencia, destruye el derecho a la sanción, a la acción, que ostenta el Estado a través del Ministerio Público, y en mayor escala en la protección de la integridad psico-orgánica de débiles jurídicos que han de ser en mayor medida protegidos por “...El Estado, las familias y la sociedad”..., con “...prioridad absoluta”..., como lo ordena el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que si el concepto de tutela judicial efectiva impuesta a los jueces por el Artículo 26 Ejusdem, condiciona que dicha tutela debe ser “equitativa”, no deben asumirse interpretaciones de cumplimiento de términos procesales en prescindencia de considerar la posibilidad del actuar naturalmente en evasión de la obligación de asistir al proceso como una forma para que inexorablemente se imponga el termino de decaimiento de una pretensión cautelar. Pensar así, no solo sería atentar contra el Principio de Igualdad Procesal contemplado en el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, que hace proclive la defensa, no solo de los derechos sustantivos y adjetivos del imputado defendible, sino también la defensa del derecho subjetivo a la sanción y de su correspondiente derecho adjetivo a la acción; sino que también sufriría un menoscabo el Derecho de Igualdad Ciudadana ante la Ley que, contemplado en el Artículo 21 Constitucional, su desconocimiento en el proceso nos haría hablar de partes procesales de primera, las que por no acudir al proceso así se defienden frente al derecho de cautela que con justa razón se le concedió al otro; y partes procesales de segunda, las que no pudiendo ejercer una carga procesal para procurar tal asistencia -por que ello corresponde indefectiblemente al tramite jurisdiccional ante las autoridades penitenciarias conforme al Último Aparte del Artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal- ven menoscaba tal cautela. En síntesis, se evidencia objetivamente en la causa que hay un retardo atribuible al imputado y/o a su defensa de 259 días continuos. Así, asumiendo el criterio interpretativo vinculante de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, no puede hacer este Tribunal una “...interpretación literal, legalista, de la norma”..., del Primer Aparte del Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y entender que el plazo de los dos (2) años de vigencia tope de la coerción cautelar se hace en prescindencia de la “...torpeza en el actuar, dilatando el proceso”..., esta vez, de la defensa o del propio imputado. De allí que si el acusado por abusar sexualmente de su hija de 12 años y de cometer actos lascivos en contra de su nieta de 7 años, Jesús Rodríguez, ha estado coercionado a la fecha por 975 días continuos, los días de retardo imputables al acusado y a la Defensa ascienden objetivamente a un total de 259 días continuos, por lo que ello dejaría solo en 716 los días en los cuales la coerción no sería atribuible al quehacer por acción u omisión procesal del acusado y/o su defensa, días éstos que obviamente son inferiores a los que contienen el plazo máximo de coerción estipulado en el Primer Aparte del Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Razón por la cual, en conformidad con el Artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en conjunción con el Primer Aparte del Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y en seguimiento de la Sentencia Nº 1712 del 12-9-01 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por la Fiscalía 96º del Ministerio Público, de Caracas, en contra del Auto dictado el 6-10-06, por el Juzgado 28º de Juicio de este Circuito, QUE SE REVOCA mediante el cual acordó sustituir la medida judicial preventiva de libertad decretada contra el acusado JESÚS RODRÍGUEZ, de 49 años de edad, por las medidas cautelares sustitutivas de presentación ante el Juzgado de la Causa cada 8 días a partir de la fecha en que quede en libertad “...y la fianza de dos personas idóneas de reconocida buena conducta, responsable con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, domiciliadas en esta Ciudad y con ingresos mensuales no menores a treinta (30) Unidades Tributarias”... previstas en los numerales 3 y 8 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado al que se le dictó Auto de Apertura a Juicio por los delitos de: (a) abuso sexual a niños “...previsto y sancionado en los apartes 2º y 3º del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, perpetrado en perjuicio de la niña...de doce (12) años de edad”..., su hija, y (b) Actos lascivos agravados, previsto en el Único Aparte del Artículo 377 en relación con el Numeral 1 del Artículo 375, ambos del Código Penal de 2000, en perjuicio de su nieta, entonces de 7 años de edad. Y ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, En conformidad con el Artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en conjunción con el Primer Aparte del Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y en seguimiento de la Sentencia Nº 1712 del 12-9-01 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por la Fiscalía 96º del Ministerio Público, de Caracas, en contra del Auto dictado el 6-10-06, por el Juzgado 28º de Juicio de este Circuito, QUE SE REVOCA mediante el cual acordó sustituir la medida judicial preventiva de libertad decretada contra el acusado JESÚS RODRÍGUEZ, de 49 años de edad, por las medidas cautelares sustitutivas de presentación ante el Juzgado de la Causa cada 8 días a partir de la fecha en que quede en libertad “...y la fianza de dos personas idóneas de reconocida buena conducta, responsable con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, domiciliadas en esta Ciudad y con ingresos mensuales no menores a treinta (30) Unidades Tributarias”... previstas en los numerales 3 y 8 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado al que se le dictó Auto de Apertura a Juicio por los delitos de: (a) abuso sexual a niños “...previsto y sancionado en los apartes 2º y 3º del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, perpetrado en perjuicio de la niña...de doce (12) años de edad”..., su hija, y (b) Actos lascivos agravados, previsto en el Único Aparte del Artículo 377 en relación con el Numeral 1 del Artículo 375, ambos del Código Penal de 2000, en perjuicio de su nieta, entonces de 7 años de edad Queda vigente la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del acusado. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes, incorpórese copia certificada de este fallo en las actuaciones originales y remítanse éstas de inmediato al juzgado recurrente. Remítase el Cuaderno de la Incidencia en su oportunidad de Ley. EL JUEZ PRESIDENTE DR. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES EL JUEZ - PONENTE, EL JUEZ DR. ANGEL ZERPA APONTE DR. ELÍAS REINALDO ÁLVAREZ LEAL EL SECRETARIO ABG. DANIEL ANDRADE En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. EL SECRETARIO ABG. DANIEL ANDRADE JGRT/AZA/EAL/legm.- CAUSA N° SA-5-06-2048.-