TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 9

Caracas, 16 de noviembre de 2006
196° y 147°
PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL
Exp. No. 2053-06.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ VICENTE QUINTANA, en su carácter de DEFENSOR del ciudadano: GEOVANNY FERNÁNDEZ, con base a lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 24-09-06, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Funciones de Control, que decretó la Medida de Privación de Libertad al referido ciudadano.

DE LA ADMISIBILIDAD

En fecha 23 de octubre de 2006, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ VICENTE QUINTANA, en su carácter de Defensor del ciudadano: GEOVANNY FERNÁNDEZ, por haber sido intentado con basamento jurídico, como lo es el numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del término previsto en el artículo 448 Ejusdem.
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de septiembre de 2006, dictó la decisión recurrida, en la cual entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“...Vista el acta de la Audiencia Oral Para Oír al Imputado, celebrada en fecha 24/09/06, mediante la cual este Tribunal decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, artículo 251, numerales 1 y 2, y el artículo 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano GIOVANNY FERNÁNDEZ…En consecuencia este Tribunal pasa a fundamentar la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del citado imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal….
La presente causa se dio inicio en virtud de que en fecha 23 de septiembre de 2006, funcionarios adscritos a la Comisaría Leonardo Ruiz Pineda (Distrito Policial Nº 31) quienes encontrándose de servicio de recorrido por el sector de Carapita, recibieron un llamado del Centro de Operaciones Policiales, que les indicó que se trasladaran a la parte alta del sector la cumbre, barrio Flor de Patria Parroquia Antemano, ya que en dicho sector se encontraba un individuo portando un arma de fuego amenazando a los vecinos del sector y una vez en el lugar avistaron a un individuo que tenía empuñada en su mano derecha un objeto presuntamente un arma de fuego por lo que procedieron a su aprehensión, incautándole un arma de fuego de tipo revólver elaborada en metal de color gris (OXIDADO Y EN MAL ESTADO DE FUNCIONAMIENTO) con cacha elaborada en madera forrada en material sintético de color negro, sin marcas visibles. Que en ese momento salió una ciudadana de nombre AGUILAR FERNÁNDEZ ARACELI, quien manifestó haber realizado llamados al 171, para que ellos pasaran por el sector, que dicha ciudadana a su vez fue testigo presencial en la actuación policial, posteriormente se procedió a realizar llamada al Centro de Operaciones Policiales solicitando los registros policiales del arma de fuego incautada, informándoles el Agente AREVALO PEDRO, que el arma de fuego incautada, se encuentra requerida por el C.I.C.P.C. Sub-Delegación San Félix Guayana, según expediente númer0 F598.820, por el delito de Robo Genérico. Y del Acta de Entrevista se evidencia que la ciudadana AGUILAR FERNÁNDEZ ARACELI, señaló que se encontraba en su casa ubicada en el Barrio Flor de Patria, Parroquia Antemano, cuando llegó su hermana aproximadamente a las 11:00 de la mañana y estaba discutiendo con una vecina de nombre LAMELLA, por causas que ella desconoce, pero se percató que su hermano tenía una pistola en la mano y llamó a la policía para que su hermano no cometiera ninguna locura, que al poco rato llegó la policía y detuvo a mi hermano.
La Representación Fiscal en la Audiencia Para Oír al Imputado precalificó los hechos objeto del presente proceso,…por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y el delito de APROVECHAMIENTO DE OBJETOS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, asimismo solicitó se siguieran las presentes investigaciones por la vía del Procedimiento Ordinario…y se decretara en contra del imputado de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encontraban llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, observa este Tribunal, que la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al ciudadano GIOVANNY FERNÁNDEZ, la acordó este Decisor por considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 1 y 2, y el artículo 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos en presencia de la comisión un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y sobre el cual existen fundados elementos de convicción, tales como Acta Policial de Aprehensión cursante al folio 3 vuelto, Acta de Entrevista cursante al folio 4, que corren insertas a los autos del presente expediente; las cuales son suficientes a este juzgador objetivo para considerar que los imputados de autos son los presuntos autores o partícipes del hecho imputado por el Ministerio Público.
…Ahora bien, examinados como fueron los fundamentos de la solicitud Fiscal y oída la declaración del imputado de autos, éste Tribunal de Control considera que de las actuaciones anteriores se acredita en efecto la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como los fundados elementos de convicción mencionados con anterioridad, elementos estos que son suficientes para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de tal hecho, como se evidencia de las actas que conforman el presente expediente.
Del mismo modo, se evidencia que la presente conducta desplegada por el ciudadano GIOVANNY FERNÁNDEZ, es perfectamente encuadrable en el tipo penal establecido en el artículo 277 del Código Penal, y en el artículo 470 del Código Penal.
Del mismo modo se presume el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponérseles en el presente casi, pudiendo ser la misma superior a diez años de prisión, a lo cual hay que agregarle el peligro de obstaculización, ya que los imputados podrían modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción e influir para que testigos y o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.
Por todo lo anteriormente expuesto, considera este Juzgador que están dadas las circunstancias objetivas relativas al delito imputado por el Ministerio Público al ciudadano GIOVANNY FERNÁNDEZ, y sus implicaciones para que se les prive de su libertad…toda vez que en el procedimiento surgieron fundados elementos de convicción como ya se dijeron anteriormente, siendo éstos elementos suficientes para hacer presumir que objetivamente el imputado de autos es el presunto autor en la comisión del delito; siendo el ciudadano GIOVANNY FERNÁNDEZ, el presunto autor o partícipe de los delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO,…y de APROVECHAMIENTO DE OBJETOS PROVENIENTES DEL DELITO….”.

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

El abogado JOSÉ VICENTE QUINTANA, en su carácter de Defensor del ciudadano: GEOVANNY FERNÁNDEZ, en su escrito de apelación esgrimió lo siguiente:

“...Del estudio y análisis de la narrativa de la decisión apelada presenta un sesgo que se expresa en la falta de correspondencia entre los hechos reseñados en el Acta Policial y Acta de Entrevista. Así de previo y especial pronunciamiento se denunció en la Audiencia de presentación la violación del Art. 44, Numeral 1 Constitucional; evidenciando de la narrativa que los alegatos expuestos por la defensa fueron sesgados y omitidos en la narrativa de la decisión impugnada. Ya que el Juez Aquao, señaló que era materia del Juicio Oral y Público., por tal motivo insistimos ante la Corte de Apelaciones que en el presente caso se violaron derechos fundamentales: Violación de la libertad personal y violación de domicilio al que se le practicó el allanamiento. Por lo que pide la declaratoria de nulidad absoluta de la aprehensión policial del imputado. Cioudadano GEOVANNY FERNÁNDEZ,…Todo de conformidad del Art. 195 del COPP; por cuanto mi defendido, hoy imputado, fue capturado sin que mediara una orden judicial ni la existencia de un delito flagrante y el allanamiento practicado no devino, igualmente de una autorización judicial. Violándose los derechos fundamentales señalados en los artículos 47 y 44.1 Constitucionales, por lo que solicitamos una Boleta de Excarcelación a favor del Imputado GEOVANNY FERNÁNDEZ.
En la situación planteada la entrada al domicilio de marras por parte de funcionarios policiales de la Policía Metropolitana o cualquier otro agente de Autoridad e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente protegidos Constitucionalmente. Ahora bien, se observa de las actas que conforman el expediente que durante la Audiencia de presentación, ante las afirmaciones sin bases ni sin fundamentos expuestas por el Fiscal del Ministerio Público en la pre-calificación de porte ilícito de armas y ocultamiento, tomadas por el Juez y basándose en eso consideró que se cumplían los supuestos del Art. 250 ordinales 1, 2 y 3 del copp, basamento de la decisión impugnada.
A mayor abundamiento presento a la Corte de Apelaciones como prueba fehaciente los informes médicos y récipes de la Srta. ARACELIS AGUILAR FE4RNÁNDEZ, que muestran cual es su discapacidad mental y dicha persona fue sometida al sufrimiento de presiones psíquicas indebidas, intimidatorios y de alta amenaza de que sucederían cosas peores EN CASO de no presentarse como testigo reconociendo el arma sembrada por parte de los funcionarios de la Policía Metropolitana, que pusieron sembrado un “revólver” (un chopo) dentro del enfriador y seguidamente ejecutaron la detención del Ciudadano Geovanny Fernández, presionando a su hermana Aracelis Aguilar Fernández, para que declarara en contra de su hermano.
Por las razones antes expuestas vengo a pedir expresamente la nulidad de la decisión apelada…y decrete la nulidad de la dispositiva de conformidad con lo establecido en el Art. 195 del COPP, se anule el decreto de medida de privación judicial de libertad al ciudadano GEOVANNY FERNÁNDEZ,…y en su lugar se decrete: 1) Una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad a tenor del Art. 256 numeral tercero de presentación periódica. y/o 2) De acuerdo al numeral 8, se decrete la prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento…por una persona atendiendo el principio de proporcionalidad; mediante la Fianza de dos (2) o más personas idóneas…”.
Solicito que el presente Recurso de Apelación sea admitido con todos sus anexos, escrito de promoción de pruebas contentivos de cinco (5) folios y recaudos, y declarado con lugar en la Definitiva….”

DE LA CONTESTACIÓN
Del recurso interpuesto fue debidamente emplazado el Fiscal Undécimo (11º) del Ministerio Público, evidenciándose de autos que éste no dio contestación al mismo.

PUNTO PREVIO
En cuanto a las pruebas promovidas por el abogado JOSÉ VICENTE QUINTANA, en el recurso interpuesto en su carácter de DEFENSOR del imputado GEOVANNY FERNÁNDEZ, considera esta Sala que las mismas son impertinentes, por cuanto no explicó la utilidad de cada una de ellas; e innecesarias, toda vez que las actuaciones cursantes en actas se consideran suficientes para que esta Sala pueda establecerse un criterio en cuanto a la cuestión planteada por el recurrente.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala pasa a pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación, presentado por el abogado JOSÉ VICENTE QUINTANA, en su carácter de defensor del ciudadano GEOVANNY FERNÁNDEZ, interpuesto con base al artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se harán las consideraciones siguientes:
La decisión recurrida fue dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al considerar se encontraban llenos los extremos de los artículos 250, 251 numerales 1 y 2, y el artículo 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, habiéndose encuadrado la conducta del ciudadano subjudice en los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y APROVECHAMIENTO DE OBJETOS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 ejusdem.

La validez formal de la decisión interlocutoria dictada por el Juzgado de Control, se encuentra sujeta a que estén acreditadas las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Éstos requisitos que, por cierto, se imponen a toda medida de naturaleza cautelar, son conocidos por la doctrina como el fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, y el periculum in mora, o peligro por la demora, que vienen dados por el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, para cuya determinación ha de ceñirse el decisor a lo dispuesto en los artículos 251 y 252 de la Norma Adjetiva Penal.

De igual manera, es pertinente acotar que toda medida de coerción personal, bien sea privativa de libertad o sustitutiva, debe ser proferida mediante decisión judicial fundada en la que han de expresarse las razones de hecho y de derecho que le sirven de sustento y legitiman la labor judicial, so pena de nulidad, conforme a lo dispuesto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado a quo estimó acreditados los requisitos exigidos para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, con el Acta Policial de Aprehensión, de fecha 23-09-06, suscrita por los funcionarios YVÁN BAUTISTA, CARRERO LUIS y SÁNCHEZ GIOVANNY, adscritos a la Comisaría Leonardo Ruiz Pineda de la Policía Metropolitana y Acta de Entrevista, rendida en fecha 23-09-06 por la ciudadana AGUILAR FERNÁNDEZ ARACELIS, hermana del hoy imputado, FERNÁNDEZ GEOVANNY, por ante la Comisaría Antonio José de Sucre de la Policía Metropolitana.

En este sentido, se observa que uno de los delitos imputados es el Porte Ilícito de de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 de nuestra norma sustantiva penal; el mismo se trata de un tipo penal considerado por la doctrina como de mera actividad, es decir que se perfecciona con la sola posesión del arma, conducta acreditada en este estado de la investigación, con los elementos antes indicados, de donde se desprende que los funcionarios policiales acudieron al llamado de la referida ciudadana AGUILAR FERNÁNDEZ ARACELIS, quien les indicó que el hoy imputado se encontraba amenazante en posesión de un arma de fuego.

Ahora bien, en cuanto al delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, es de hacer notar que se trata de un delito accesorio a otro principal, que requiere que el agente conozca la procedencia ilícita del objeto material del delito, lo cual no se encuentra establecido en este caso, puesto que con los elementos de convicción recabados en este estado de la investigación, no puede acreditarse el elemento subjetivo del tipo penal que requiere del dolo especifico del autor, es decir, que el ciudadano FERNÁNDEZ GEOVANNY, tuviera la voluntad consciente de poseer un arma, con el conocimiento que proviene de otro delito –principal- perpetrado en contra de la propiedad, por lo que esta Sala REVOCA la decisión apelada en cuanto a este delito se refiere. Y así se declara.

Por otra parte, en cuanto al peligro de fuga o de obstaculización de la investigación (periculum in mora), contemplado en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala observa que el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, imputado al ciudadano GEOVANNY FERNÁNDEZ tiene asignada una pena de TRES (03) a CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, habiéndose señalando la decisión recurrida: “…se presume el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponérseles (sic) en el presente caso, pudiendo ser la misma superior a diez años de prisión…” (Subrayado de la Sala).

En este sentido, cabe destacarse que el artículo 251, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.”

El delito imputado, como se indicó antes, tiene atribuida una pena cuyo límite superior es de cinco años de prisión, es decir, que no llega a los diez años previstos en la precitada disposición adjetiva penal, por lo que no se aplica en este caso la referida presunción legal de peligro de fuga.

Además, tal y como se indicó en la recurrida, el ciudadano GEOVANNY FERNÁNDEZ, en el transcurso de la audiencia oral para oír al imputado, se identificó plenamente indicando como lugar de residencia: “Antimano, Sector la Cumbre, las Torres, Casa Nº 156”, refiriendo ser de oficio albañil, de donde puede determinarse, según lo indica el artículo 251, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, su arraigo al país, no estando acreditado que disponga de medios de fortuna para huir al extranjero. Se debe igualmente considerar que el daño causado con su conducta no es de gran magnitud ( Artículo 251, numeral 3 ejusdem ), sobre todo al tomarse en cuenta que el delito de porte ilícito de arma de fuego, es un delito de peligro, que no requiere de un resultado que lesione materialmente el bien jurídico protegido por la norma.

Adicionalmente, debe considerarse que el contenido del acta de entrevista realizada por el órgano policial a la hermana del imputado, ciudadana AGUILAR FERNANDEZ ARACELIS, está sujeto a que sea ratificado por la misma en el proceso, en cumplimiento de todas las formalidades constitucionales y legales, incluso de la consagrada en el artículo 49. 5 del Texto Fundamental, ya que se trata del dicho de una testigo presencial única vinculada por un lazo de consanguinidad al sujeto subjudice, siendo necesario no perder el norte en cuanto a que las medidas cautelares de coerción personal no son autónomas, son accesorias al proceso principal, y por ende, de éste dependen, e igualmente su rigor –según el principio de proporcionalidad- dependerá en buena medida de los elementos de convicción presentes en las actas procesales.

En virtud de las consideraciones precedentes, la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad en este caso, permite garantizar los fines del proceso y la permanencia del ciudadano subjudice en el mismo, dándose cabal cumplimiento, a los principios sustentados en el artículo 44 ordinal 1º de nuestra Carta Magna y artículo 256 de la Norma Adjetiva Penal, que privilegian el juzgamiento en libertad, atendiéndose asimismo, al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 ejúsdem, que establece que las medidas de coerción personal impuestas deben resultar proporcionales a la gravedad del delito, siendo en consecuencia que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ VICENTE QUINTANA, en su condición de DEFENSOR del imputado GEOVANNY FERNÁNDEZ, y en consecuencia se acuerda otorgar al antes identificado imputado, la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, quedando sujeto a la presentación periódica, cada Ocho (08) días, por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, debiéndose acreditar que el presente fallo, no es óbice para que el incumplimiento de la obligación aquí impuesta, genere la revocatoria de la medida cautelar acordada por esta Sala, tal y como lo preceptúa el artículo 262 del ejúsdem. Y así se declara.