REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 09 de noviembre de 2006 196° y 147° Asunto Principal N° AP21-S-2005-001938 Asunto N° AP21-R-2006-000853 Parte actora: Heriberto De Jesús Rodríguez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.976.104. Apoderados judiciales de la parte actora: Adid Joaquin Centeno Benitez y Carlos Eduardo Aponte, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 779.619 y 59.916, respectivamente. Parte demandada: Corporación Business Class Spe C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 43, tomo 87-A-Sgdo, en fecha 31.03.1999. Apoderados judiciales de la demandada: Jesús Vitoria, Cruz Villarroel, Enrique Aguilera Volcán y Enrique Aguilera Ocando, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 93.825, 10.230. 10.673 y 23.506, en ese orden. Motivo: Recurso de la apelación ejercido por la parte actora contra la decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 31 de julio de 2006, que declaró no ha lugar la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos (folios 117 al 129). I Síntesis Narrativa En fecha 11.08.2006, este Juzgado dio por recibido el presente asunto, mediante auto del 21.09.2006, se fijó la audiencia oral y pública para el día 13.10.2006, cuando se celebró la audiencia, y por acuerdo de las partes, se suspendió la causa hasta el 02.11.2006, cuando se dictó del dispositivo oral, en virtud que las partes no lograron resolver este asunto, por otra vía distinta. II Motiva Alegatos de la Parte Actora: En la solicitud, el demandante manifestó: 1) En fecha 15.01.2002, comenzó a prestar servicios a favor de la accionada. 2) Se desempeñó como capitán de mesoneros. 3) En fecha 02.10.2005, fue despedido injustificadamente, sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. 4) Devengó un salario mensual de Bs. 3.500.000,00. 5) Laboró en un horario comprendido entre las 07:00 pm., hasta la 02:00 a.m. 6) Por lo anterior, solicita la calificación del despido como injustificado, el consecuente reenganche y pago de los salarios caídos. En fecha 13.12.2005, la representación judicial del demandante, presentó escrito mediante el cual manifestó su inconformidad con el monto consignado por la demandada, por cuanto no se consideró para el salario base de los cálculos, las incidencias de utilidades y bono vacaciones, ni el verdadero salario devengado por su mandante; tampoco fueron incluidas las horas extras laboradas por el reclamante, y por ende, no se consideró su incidencia en el salario base de los cálculos. En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la parte demandante señaló que: 1) Se recurre la sentencia de primera instancia, por cuanto considera, que es suficientemente contraria a lo probado en autos. 2) Se declara que no ha lugar a la solicitud de calificación de despido, hecho probado en autos. 3) En el escrito de impugnación de la consignación hecha por la demandada, se manifestó claramente que era irrita. 4) A los fines de probar los hechos argumentados en el escrito de impugnación, se promovieron testimoniales que no fueron apreciadas por el Juez de Juicio, por un supuesto interés, sin explicación alguna. 5) El Juez manda a cancelar unos conceptos, y de manera sorpresiva las horas extras las manda a resolver por otra vía, lo cual no puede ser, debe ser resuelta en este procedimiento. 6) Los testigos, si bien es cierto que tienen incoado otro procedimiento, no quedó demostrado su interés en las declaraciones. 7) Solicita del Tribunal, se revoque la sentencia de primera instancia. 8) La consignación hecha por la demandada es “olímpica”, hecha por salir del paso. 9) La empresa cerraba a las 3:00 a.m., pero seguían adentro. 10) No le cancelaban salario mínimo, ni utilidades, ni bono vacacional, correctamente. Alegatos de la demandada: En fecha 06.12. 2005, la representación judicial de la accionada, persistió en el despido, y tal virtud, consignó cheque de Gerencia N° 00494206, a favor del reclamante, de fecha 05.12.2005, por la cantidad de Bs. 14.681.150,63, por los conceptos laborales, que consideró le correspondían al accionante. En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la parte demandada señaló que: 1) El problema básico, está en el número de horas extras que se pretenden establecer como laboradas. 2) Existe una ordenanza del Municipio, donde no se le permite a la accionada estar abierta después de cierta hora, y en caso de incumplimiento la empresa estaría en la violación de dicha ordenanza. 3) Dicha ordenanza limita el número de horas trabajadas. 4) Una cosa es un testigo separado, y otra cosa es el testigo que tiene un juicio contra la accionada por los mismos motivos del presente. 5) Es imposible concebir que al demandante le correspondan por cada año de servicio, 25 millones de bolívares. Decisión del A-quo: El Juez de Juicio resolvió lo siguiente: 1) El punto controvertido es el salario, base de cálculo para el pago de las indemnizaciones por despido injustificado. 2) El cómputo de los salarios caídos, comienza a partir de la notificación de la demandada. 3) El salario que debe considerarse, para el pago de los salarios caídos, es el básico, sin la inclusión de las horas extraordinarias y días feriados. 4) La demandada probó que al accionante, si se le pagaba el salario mínimo, por lo que la consignación de la accionada por 36 días de salarios caídos, está ajustado a derecho. 5) El salario para cancelar las indemnizaciones por despido injustificado, debe ser el integral, por lo que se debe promediar lo devengado por el actor durante los últimos 12 meses por comisiones, para determinar la comisión promedio, a la cual deberá adicionarse el salario básico para cuantificar el monto del salario a utilizar para estos cálculos. 6) La parte actora, señaló de forma genérica tanto las horas extraordinarias como los días feriados, que supuestamente laboró, motivo por el cual se declaró su improcedencia. Tema a Decidir: A. Consecuencias de la no apelación de la parte demandada: en virtud que ésta no ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 31.07.2006, conforme al principio de prohibición de reformatio in peius están fuera de controversia: La inclusión de las alícuotas del bono vacacional y de utilidades, a los efectos del pago de las indemnizaciones por despido injustificado. B. De los argumentos expuestos por las partes, tenemos que el tema a decidir por esta Alzada, se circunscribe a: 1) Revisar el fallo recurrido, considerando las denuncias del recurrente, respecto a la presunta errónea valoración de la prueba, en cuanto al interés de los ciudadanos que rindieron declaración en calidad de testigos. 2) La procedencia o no del reclamo por concepto de horas extras, y su incidencia en el salario integral para el cálculo de la antigüedad y conceptos a pagarse con salario integral. A continuación, se realizará el análisis de las pruebas aportadas por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica (lógica razonable, máximas de experiencia y apreciación conjunta de todo el acervo probatorio), tal como lo prevé el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Pruebas promovidas por la parte demandante: 1) Documentales: 1.1) Cursan a los folios 30 al 57, ambos inclusive, copia certificada de: 1) Solicitud de inspección al Ministerio del Trabajo, realizada por un grupo de trabajadores de la demandada, para verificar supuestas irregularidades; 2)Cartel de notificación, que fuera fijado en la puerta de la empresa; 3) Actas levantadas ante la Inspectoría del Trabajo, motivado a reclamos de trabajadores por presuntas irregularidades; 4) El acta de Asamblea de accionista de la empresa; y, original de notificación realizada por la demandada al actor, en fecha 02.10.2005, mediante la cual prescinden de sus servicios. Nada aportan a la controversia ante esta Alzada, motivo por el cual resultan impertinentes. Así se establece. 1.2) Al folio 58, cursa documental consistente en planilla de cálculo de los conceptos correspondientes al actor, los cuales fueron considerados por el a quo, a los fines de determinar los días que por cada concepto corresponden al demandante, y sobre lo cual las partes nada adujeron ante esta Alzada, motivo por el cual se ratificará lo establecido por el Juzgado de Primera Instancia, en cuanto a los días pendientes de pago, de acuerdo al cuadro final de este instrumento, y cuyas consideraciones se realizarán en las conclusiones de esta decisión. Así se establece. 1.3) Rielan del folio 78 al 89, ambos inclusive, en copia certificada, resultas del acta de visita de Inspección, levantada por funcionario de la Inspectoría del Trabajo en fecha 26.01.2006, en la sede de la accionada, en la cual se deja constancia de recomendaciones para la empresa: elaborar e implementar un programa de salud y seguridad del trabajo, aprobado por Inpsasel; el uso de uniformes para los mesoneros; reportar e investigar accidentes de trabajo; realizar exámenes médicos adicionales a los realizados por el Ministerio de Salud; dotación de botiquín; elegir delegados de prevención, y constituir comités de salud y seguridad; elaborar e implementar planes de contingencia; señalización de emergencias; control de incendios; control de aseo en el área interna de la barra y vestuario de trabajadores; iluminación; reparar tableros que tienen riego eléctrico; horario de trabajo sellado por la Inspectoría; señalamiento respecto al ajuste del horario de los trabajadores, debido a la constatación de horas extras laboradas por éstos, todo para lo cual se le concedió treinta días. El mérito probatorio, será analizado conjuntamente con los demás elementos probatorios. Así se establece. 2) Testimoniales: De cinco ciudadanos, de los cuales solo tres comparecieron a rendir su declaración, en los siguientes términos: 2.1) Ciudadano Germán Antonio Peñuela Rojas, quien expresó: 1) Conoce al demandante desde el 29.07.2003, ya que trabajaron para la demandada. 2) Era ayudante de barra, y el actor, capitán de mesoneros. 3) Cumplieron un horario de 07:00 p.m hasta las 05:00 am., y a veces hasta las 06:00 a.m. 4) Prestó servicios todos los días, excepto jueves y viernes santos, 24, 25 y 31 de diciembre y 01 de enero, ni los domingo. 5) Su salario, era un porcentaje de la propina. 6) El accionante, devengó un salario mayor, pues era el capitán de mesonero. 7) Trabajaron los días feriados. 8) Firmó en blanco, los recibos de pago. 9) Fue despedido por la empresa. 10) Tiene incoado un juicio por solicitud de calificación de despido. 11) No ha recibido liquidación de la empresa. 2.2) Ciudadano José Luís Linares Zambrano, manifestó: 1) Conoce al demandante desde el 01.11.2000. 2) Ambos prestaron servicio para la demandada. 3) El demandante comenzó a prestar servicios el 15.01.2002. 4) Ambos fueron despedidos. 5) Su horario era de 07:00 p.m hasta las 05:00 a.m. 6) Se desempeñó como Barman. 7) El reclamante se desempeñó como capitán de barra. 8) No recibían pagos por horas extras, ni días feriados. 9) Firmó recibos en blanco. 10) Tiene incoado un juicio por solicitud de calificación de despido. 2.3) Ciudadano Alcides Javier Velazco, expresó: 1) Conoce al reclamante porque ambos prestaron servicio para la demandada. 2) Su horario era de 07:00 p.m hasta las 06:00 a.m., y a veces hasta las 04:00 a.m. 3) Prestó servicios de lunes a sábados. 4) Trabajaron los días feriados a excepción del jueves y viernes santos, 24, 25 y 31 de diciembre y 01 de enero. 5) La empresa no pagaba las horas extra ni días feriados y salario mínimo. 6) Firmó recibos en blanco. 7) El demandante era su jefe, ya que era el capitán de mesonero. 8) Fue despedido por la empresa. 9) Tiene incoado un juicio por solicitud de calificación de despido. Los anteriores dichos, serán analizados en las conclusiones del presente fallo, conjuntamente con la denuncia de la representación judicial de la parte actora, respecto a la presunta errónea valoración de la prueba. 3) Exhibición de documentos: Del Registro de horas extras y los recibos de pagos. En la oportunidad fijada por el Juez de Juicio, no fueron exhibidos por la demandada, toda vez que los recibos de pago cursan en autos, y no llevan registro de horas extraordinarias. Pruebas promovidas por la demandada: Documentales: Rielan a los folios 93 al 110, ambos inclusive, originales de recibo de pago del salario del demandante, así como del pago de vacaciones, recibidos por el accionante en los períodos señalados en cada uno de ellos. En la audiencia de juicio, el representante judicial del demandante, alegó un abuso de firma en blanco, pero no tachó el contenido de tales documentos. Se le otorga valor probatorio, en cuanto al salario devengado por el accionante. Así se establece. Declaración de Parte: En la audiencia de juicio, el ciudadano Heriberto Rodríguez, en su carácter de demandante, señaló que: 1) Se le cancelaba a diario el 2,5% del 10% de la venta en efectivo. 2) El señor José Luis Martínez, repartía lo correspondiente a cada uno. 3) El salario con el que se amparo no era el alegado, sino de Bs. 2.600.000,00 ó Bs. 2.800.000,00. 4) Laboró en un horario comprendido entre las de 07:00 p.m. y las 06:00 a.m. 5) Dicho horario, 3 días a las semana se extendía, y a veces se quedaba hasta las 09:00 p.m. 6) No trabaja los domingos. 7) Disfrutaba de 17 días de vacaciones y las disfrutó todas. 8) Firmaba recibos en blanco, por concepto de utilidades. De igual forma, en dicho acto, el apoderado judicial de la parte demandada, expresó: 1) El horario de trabajo de la empresa es de 8:00 p.m hasta las 03:00 a.m., y está regulado por la Alcaldía del Chacao. 2) Reconoce el cargo alegado por el actor. 3) El salario para el cálculo tomado por la empresa es Bs. 900.000,00, ya que el actor devengaba un salario calculado por puntos, quincenalmente. 4) El demandante devengó el salario mínimo, más el 2,5 del 10% de la propina, que se le cancelaban los conceptos de acuerdo al contrato de restaurantes. 5) Se calculó el pago de 32 días por vacaciones, bono vacacional 25 días por vacaciones y 7 días por bonos vacacionales, utilidades 30 ó 36 días. 6) No se pagaron las utilidades, porque luego del despido, ellos no acudieron a cobrarlas. En la audiencia oral y pública ante esta Alzada, el demandante, ciudadano Rodríguez señaló: 1) Los números de las horas extras demandadas, las lleva mi abogado. 2) La empresa cerraba a las 03:00 am., pero ellos salían a las 06:00 a.m. 3) Actualmente desconoce cuántas personas laboran en la demandada. 4) Cuando laboró eran un grupo de 9 personas. 5) Solo reclama lo que considera que les corresponde. 6) Con la administración anterior del local, nunca tuvo problemas por los conceptos laborales. 7) Firmaba recibos en blanco. 8) Conforme a la ordenanza de la Alcaldía, cerraban la puerta al público de las 03:00 am., pero los clientes que están adentro no salen, se les sigue prestando el servicio. Por su parte el abogado Centeno, apoderado judicial de la parte manifestó: 1) Nunca se le habían planteado el pago de las 100 horas extras establecidas en la Ley. 2) No tiene objeción de aceptar las 100 horas anuales. En la audiencia oral y pública ante esta Alzada, el abogado Aguilera, expresó: 1) No reconocen las horas extras. 2) Si puede existir la posibilidad que el trabajador haya continuado prestando servicios, después de las 03:00 a.m. 3) Es imposible que todos los días tenga 4 horas extras. 4) Se hizo un ofrecimiento de 100 horas extras establecidas en la Ley, y no fue aceptado. 5) El entendimiento que tiene de los juicios es que a todos se le ofreció el pago de las 100 horas extras. Las anteriores declaraciones, serán analizadas, conforme lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en las conclusiones del presente fallo. Conclusiones Conforme el tema a decidir, establecido ut supra, tenemos: En cuanto a la revisión del fallo, tenemos que el recurrente aduce, que el Juez de Primera Instancia, desechó las testimoniales evacuadas en la audiencia de juicio, toda vez que de erradamente, estableció que éstos tenían interés en las resultas del presente asunto, ya que también tiene incoadas demandas contra la misma empresa accionada en este caso. En este sentido tenemos que, la formación de una sentencia tiene diferentes etapas, a saber: 1) Apreciación y calificación de los hechos fundamentales; 2) declaración de verdad y certeza de los hechos fundamentales; 3) declaración jurídica del hecho concreto presupuesto de la norma aplicable; 4) aplicación del derecho al hecho y, 5) determinación del efecto jurídico. Revisado el fallo recurrido, evidenciamos que se cumplieron las etapas de formación del proceso lógico de la sentencia, y que el a quo, analizó los elementos probatorios cursantes en autos, conforme a las reglas de la sana crítica, en concatenación con las máximas de experiencia, y que el hecho de estar en desacuerdo con el análisis de éstos, en modo alguno significa que sea errado, y que falte argumentación lógica en el fallo. Es como tratar de interpretar una norma en forma aislada sin considerar los métodos interpretativos y el sistema jurídico correspondiente. La sentencia es un todo y así debe analizarse. En cuanto al interés determinado por el a quo, respecto a los ciudadanos que rindieron declaración en calidad de testigos, esta Alzada revisó la grabación de la audiencia de juicio, pudo constatar, que efectivamente, todos los testigos promovidos por la parte actora, manifestaron haber incoado juicios contra la misma empresa accionada en este procedimiento, por tanto, es lógico concluir, que su imparcialidad para rendir declaración en otros juicios, se ve afectada, ya que obviamente tienen un interés en que este reclamante o los otros, resulten favorecidos, ya que en un posible precedente en este sentido, pude se invocado en su beneficio, lo cual de acuerdo a las máximas de experiencias, observada como Juez (por más de quince años) y profesional del derecho por más de treinta años, en estos casos, tales testimoniales no resultan confiables, y en caso específico, en sus declaraciones faltó consistencia. Por lo anterior, se declara sin lugar la denuncia formulada por el accionante. A todo evento, la valoración de la prueba testimonial sigue descansando en el criterio del Juez, máxime en estos juicios del trabajo, en los cuales la apreciación, por norma expresa, se hace por sana crítica. Así se decide. Respecto a la procedencia o no del reclamo por concepto de horas extras: Tenemos que, tanto en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como estos Juzgados Superiores, ha sido reiterado el criterio referido a que la carga probatoria en cuanto a las horas extras laboradas, corresponde a la parte actora. Igualmente, esta Juzgadora ha expresado, en decisiones anteriores, que el máximo de horas extras previsto legalmente, es una cuestión atinente al orden público laboral y que no puede, en su criterio, permitirse con afectación de la salud del trabajador, que se extienda más allá de ese límite, por ninguno de los sujetos del contrato de trabajo. De una revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observa que la parte actora aduce haber laborado en un horario comprendido entre las 07:00 p.m. hasta las 02:00 a.m. Por su parte, la demandada alega que mal pudo el accionante laborar en ese horario, toda vez que existe una Ordenanza Municipal, que establece que el local debe cerrar a las 03:00 a.m. En la audiencia oral y pública celebrada ante esta Alzada, el representante judicial de la accionada, admitió que existe la posibilidad que en algunos días el demandante, a pesar de haberse cerrado el local, haya laborado más horas. Ahora bien, dado lo expuesto por las partes y narrado anteriormente, y sobre la base del principio de equidad, esta Juzgadora, considera procedente a favor del accionante, el pago de las horas extras reclamadas, pero conforme al límite establecido en el literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, cien (100) horas extraordinarias por año, y su incidencia en el salario base de cálculo para las indemnizaciones por despido injustificado, y prestación de antigüedad, que corresponden al actor. Los días cuyo pago procede a favor del accionante, por concepto de horas extras, considerando el límite ante referido, de 100 horas anuales, cuyo promedio mensual arroja la cantidad de 8.33 horas mensuales, lo cual se obtiene de dividir 100 entre los 12 meses del año, es el siguiente: Año 2002: enero 1,24 horas (cuyo resultado se obtiene de multiplicar el número de días laborados, 15 por el promedio de horas extras del mes, es decir, 8.33, y dividirlo entre 30 días del mes); desde febrero hasta diciembre, 8.33 horas por cada mes. Para un total de 92, 87 horas, en este año. Años 2003 y 2004: 100 horas, por cada uno. Año 2005: Desde enero hasta septiembre, 8.33 horas, por cada mes, y octubre 0,55, ya que laboró solo dos días, para un total de 75,52 días, en este año. Así se declara. A los efectos de los cálculos por los conceptos correspondientes al actor, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para verificar la diferencia entre lo consignado por la demandada, y lo que efectivamente corresponde al actor, por los conceptos declarados procedentes, según las siguientes directrices: 1) Debe realizarse por único experto contable. 2) Debe considerar el salario devengado por el accionante, cuyos recibos cursan en autos a los folios 93 al 109, más los que debe proporcionar la demandada, y en caso contrario, considerará los alegados por la parte actora, en el escrito de fecha 13.12.2006. 3) Debe considerarse que al demandante le corresponden 185 días por prestación de antigüedad, 30 días de utilidades, 31 días de vacaciones, 66 días de salario, 60 días por la indemnización sustitutiva del preaviso y 120 días por la indemnización por despido injustificado, tal como lo estableció el Juez de Primera Instancia (folio 125), sobre lo cual nada adujeron las partes ante esta Alzada. 4) Las indemnizaciones por despido injustificado, deben calcularse sobre la base del último salario integral devengado por el accionante, para lo cual debe incluirse las alícuotas de bono vacacional y utilidades, promediar las comisiones por propinas devengadas por el accionante en los últimos doce meses, así como la inclusión de la incidencia de las horas extras. 5) A los efectos del cálculo de las horas extras correspondiente al reclamante, se debe considerar el salario normal devengado por éste, es decir, el salario básico más las comisiones por propinas. 6) Se debe incluir en el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, la incidencia de las horas extras devengadas por el accionante, mes por mes, según el número de días señalados anteriormente. 7) Los conceptos de vacaciones y utilidades, deben calcularse conforme al salario básico devengado por el actor. III Dispositiva Por todas las consideraciones expuestas, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia publicada por el Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 31 de julio de 2006. Segundo: Parcialmente con lugar la impugnación realizada por la parte demandante, a la consignación efectuada por la demandada, en su persistencia en el despido, y en consecuencia, se acuerda el pago de los conceptos declarados procedentes en la parte motiva, todo en el juicio incoado por el ciudadano Heriberto de Jesús Rodríguez Franco contra la empresa Corporación Business Class Spe C.A Tercero: Se modifica la decisión recurrida. Cuarto: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Así se decide. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día nueve (09) del mes de noviembre de dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Ingrid Gutiérrez Domínguez de Querales La Juez Adriana Bigott Secretaria Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. Adriana Bigott Secretaria IGDQ/mga. "2006 BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR