TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA
REGION CAPITAL

Exp. No. 005399

En fecha 27 de abril de 2006, el ciudadano JOSE DEL CARMEN BLANCO, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 26.495, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ALBA ROSA ARMAS HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° 4.774.037, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en el oficio N° J.V.R.-007-2006, emanado de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Por la parte querellada actuó el abogado, RAMON AUDILIO MARTINEZ DIAZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.792, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda.

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Que “El día 20 de octubre de 2005, mi representada Alba Rosa Armas Hernández dejó de ir a trabajar al Consejo de Protección, por estar de reposo médico. Es decir, que para ese momento estaba suspendida la Relación de Trabajo”.

Que “El día tres (03) de febrero de 2006, estando suspendida la Relación de Trabajo, se le notifica a mi representada Alba Rosa Armas H., que esta destituida de su Cargo de Consejera Principal en el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda”.

Que en fecha 21/10/05, fue enviada citación a su lugar de trabajo, que no fue entregada, por cuanto se encontraba de reposo, a pesar de lo cual la Dirección de Personal continuo con el procedimiento, publicando un cartel de notificación en el diario Ultimas Noticias, el 1° de diciembre de 2005.

Que “…el procedimiento llevado por la Dirección de Personal, fue hecho a espaldas de mi representada. Ya que no hay ninguna prueba, ni evidencia, que antes de producirse el Acto Administrativo de Efectos Particulares recurrido, mi representada haya sido citada, notificada, avisada, participada, validamente, que en su contra se seguía un Procedimiento en esa Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda”.

Que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda no se atuvo a las normas de procedimiento establecidas en los artículos 453 y 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que debe ser declarado nulo de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que al no haber sido notificada en su domicilio tal y como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, y publicar el cartel de notificación en la prensa sin agotar previamente su notificación personal, le fue violentado su derecho a la defensa y al debido proceso.

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 89, ordinal 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública infiere que la notificación puede verificarse de tres formas, 1) personalmente; 2) en la residencia de este y 3); mediante la publicación de la notificación en el diario de mayor circulación en la localidad.

Que niegan que el procedimiento disciplinario se haya llevado a cabo a espaldas de la querellante, por cuanto esta fue notificada por medio de carteles, con lo cual se cumplió con lo establecido en el artículo 89 ordinal 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que se practicó una de las tres formas de notificación señaladas en él.

Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la averiguación administrativa puede verificarse con la ausencia del investigado, aunado al hecho de que la querellante ha cobrado todos los sueldos durante el tiempo que estuvo de reposo.

Que niegan la procedencia del pago de trescientos veinticinco salarios mínimos, demandados por la querellante, los cuales fueron estimados tomando en cuenta el tiempo, que a su decir podría demorar la tramitación de la presente querella.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Vistos los alegatos de las partes, y las pruebas traídas al proceso, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

Alega la querellante que nunca fue notificada de la apertura de la averiguación administrativa, por cuanto para el momento en que fue enviada la citación a su lugar de trabajo, se encontraba de reposo, a pesar de lo cual la Dirección de Personal continuo sustanciando el procedimiento, violando su derecho a la defensa y al debido proceso. Por su parte alega la representación judicial del órgano querellado que el procedimiento se inició cabalmente con la notificación que a tales efectos se efectuara mediante cartel publicado en el Diario Últimas Noticias el 1° de diciembre de 2005, además señala la representación judicial de Municipio Sucre del Estado Miranda que de acuerdo a lo establecido en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la averiguación administrativa puede verificarse con la ausencia de investigado, aunado al hecho de que la querellante ha cobrado todos los sueldos durante el tiempo que estuvo de reposo. En tal sentido se observa:

En primer lugar, es preciso aclarar al apoderado judicial del órgano querellado, que el artículo 90 ejusdem, alude a la suspensión del servicio con goce de sueldo de aquellos funcionarios a los cuales le es abierta una investigación judicial, en ningún momento señala que la averiguación administrativa pueda llevarse a cabo en ausencia del funcionario, lo que significaría que tanto el derecho a la defensa como al debido proceso pueden ser relajados a voluntad, lo cual de plano supondría la violación de una garantía contemplada en una norma constitucional. Por otra parte, debe este Juzgado aclarar que el pago del sueldo de un funcionario durante el tiempo que se encuentre de reposo, no debe ser considerado una gracia por parte de la Administración, ya que ello es un derecho establecido en la Ley y del que goza todo funcionario público. En consecuencia, la defensa de la representación judicial del órgano querellado en este sentido, además de resultar impertinente, manifiesta el desconocimiento del contenido del instrumento legal al cual hace referencia.

Por otra parte señala el apoderado judicial del ente querellado que de acuerdo a lo establecido en el artículo 89, ordinal 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se infiere que la notificación puede verificarse de tres formas, 1) personalmente; 2) en la residencia de éste y 3); mediante la publicación de la notificación en el diario de mayor circulación en la localidad. A los efectos se observa:

El artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su ordinal 3, textualmente señala:

“Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública, deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicaran todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público”. (Negritas y subrayado del Tribunal)

Así, es clara la norma cuando establece que de no llevarse a cabo la notificación personal del funcionario, está deberá realizarse en su residencia, dejando expresa constancia de que la misma fue recibida, y sólo en el caso de ser impracticable la citación en dicha forma, se procederá a la notificación por carteles. De manera que no se trata de tres maneras distintas de efectuar la notificación que puedan ser escogidas aleatoriamente y a conveniencia por la Administración, se trata de un orden correlativo, en el cual cada notificación debe hacerse en función de la imposibilidad de llevar a cabo la anterior.

En el caso de autos, corre inserto al folio 87 de la pieza A del expediente administrativo, Oficio ALDP N° 31292005, de fecha 26 de octubre de 2005, mediante el cual la Directora de Personal Encargada de la Alcaldía de Sucre, remite a la Directora de Desarrollo Social Oficio N° 740 de fecha 26 de octubre de 2005, correspondiente a la notificación de la ciudadana Alba Rosa Armas Hernández, para que le fuera entregado. En tal sentido, corre inserto al folio 86 de la pieza A del expediente administrativo, comunicación N° 969 de fecha 28 de octubre de 2005, mediante la cual la Directora de Desarrollo Social de la Alcaldía de Sucre, reenvía a la Dirección de Personal el acto de notificación de la funcionaria, señalando la imposibilidad de realizar la notificación de la querellante, por encontrarse de reposo, aun cuando en la carpeta B del expediente administrativo, folios 20, 22 y 41 se encuentra claramente señalada la dirección de habitación de la querellante, señalando además que remite la notificación original para que proceda a la publicación a través de la prensa.

Ahora bien, luego de ser devuelto el acto de notificación, sin que constara el agotamiento de las gestiones tendientes a la notificación personal de la querellante, tal y como señala el artículo de la Ley antes citado, se procedió a la publicación en la prensa de la notificación por cartel.

De acuerdo a lo anterior, observa este Juzgado que no existe evidencia en autos de que el ente querellado haya cumplido con lo establecido en el artículo 89, ordinal 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al no constar que la Alcaldía de Sucre haya agotado las gestiones correspondientes a los fines de notificar personalmente o en su domicilio a la funcionaria, de manera que no puede hablarse siquiera de notificación ineficaz, ya que la misma nunca se llevó a cabo. Siendo ello así, y al no haber sido notificada la querellante del procedimiento disciplinario abierto en su contra, a los fines de que tuviera acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa tal y como lo prevé el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ente querellado violentó la garantía establecida en el artículo 49 constitucional, por lo que el acto administrativo objeto de impugnación debe ser declarado nulo de acuerdo a lo señalado en el artículo 19 ordinal 4°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Finalmente, en cuanto a la solicitud del pago de los sueldos dejados de percibir, del bono vacacional, bono de fin de año, aumentos salariales, bono de alimentación, con los respectivos aumentos de sueldos, y a la aplicación a dichas cantidades de la corrección monetaria, se señala que declarada la nulidad del acto que ocasionó la destitución de la funcionaria de la Administración Pública, el daño ocasionado como consecuencia de la actuación ilegal de la Administración, debe ser reparado mediante la restitución de la situación jurídica infringida y el pago de los sueldos que éste hubiese percibido de continuar prestando sus servicios con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo. De allí que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir obedece a una justa indemnización por los daños y perjuicios causados al funcionario que ha sido ilegalmente retirado de la Administración, razón por la cual no pueden ser objeto de indexación, por tanto se desecha el pedimento en referencia. Así se declara.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el abogado JOSE DEL CARMEN BLANCO, ya identificado, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ALBA ROSA ARMAS HERNÁNDEZ, también identificada contra el acto administrativo contenido en el oficio N° J.V.R.-007-2006, emanado de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda. En consecuencia:

Se declara la nulidad del acto administrativo contenido el oficio N° J.V.R.-007-2006, emanado de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, y se ordena la reincorporación de la querellante al cargo del cual fue retirada o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración en dicho organismo, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su efectiva reincorporación, con los aumentos a que hubo lugar, además de los beneficios socio-económicos que no exijan la prestación efectiva del servicio.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los veinte (20) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Años 196° de la
LA JUEZA PROVISORIA LA SECRETARIA TEMPORAL

CARMEN AVENDAÑO GUERRERO ALCIRA GELVEZ SANDOVAL

En esta misma fecha, veinte (20) de noviembre de dos mil seis (2006), siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA TEMPORAL

ALCIRA GELVEZ SANDOVAL
Exp. No. 005399
CAG/mcz.-