PARTE ACCIONANTE: BANCO MERCANTIL, C.A. (Banco Universal), sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita en el registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del distrito Federal, el 03 de abril de 1925, bajo el Nro. 123, cuyos actuales Estatutos Sociales modificados y refundidos en un solo texto, constatan de asiento inscrito en el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 04 de marzo de 2002, bajo el Nro. 77, Tomo 32-A-Pro. APODERADA DE LA ACCIONANTE: CARMEN JULIA OSORIO HERRERA y JOHANNA MARCANO, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los números 72.967 y 103.508. PARTE ACCIONADA: JESÚS OLIVO NIETO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nro. V-6350.544. APODERADOS DE LA ACCIONADA: no consta en autos. ACCIÓN: EJECUCIÓN DE HIPOTECA – Interlocutoria MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora, en contra del auto de fecha 21 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó el pedimento de desistimiento hasta tanto no conste en autos el certificado de deuda correspondiente. EXPEDIENTE: 9299 CAPITULO I NARRATIVA Correspondió conocer a este Tribunal Superior, previo sorteo de ley de fecha 26 de enero de 2006, efectuado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (distribuidor de turno), la apelación del auto de fecha 21 de noviembre de 2005, proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó el desistimiento incoado por la representación judicial de la parte actora de la presente causa hasta que el banco Nacional de Ahorro y préstamo emita el certificado de deuda correspondiente, dando así cumplimiento al contenido del artículo 56 de la ley Especial de protección al deudor Hipotecario. En fecha 01 de febrero de 2006, este Juzgado Superior fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente a esta fecha para que las partes consignen los respectivos informes. En fecha 16 de febrero de 2006, la apoderada judicial de la parte demandante, consignó escrito de informes bajo los siguientes términos: Que el auto dictado por el a quo afecta gravemente los derechos materiales de las partes y especialmente el de la demandada. Que se constituye una vulneración del derecho especial invocado, es decir, la Ley de Protección al Deudor Hipotecado de Vivienda al dársele una errónea interpretación a sus normas. Que el a quo al negar la consumación del desistimiento no se adecua a los extremos de la norma y a sus fines últimos, pues se le impide volver al estado de un crédito normal, no demandado, además de gozar de la libre disponibilidad de sus bienes al hacer cesar sobre un bien de su patrimonio una medida judicial que ahora le obliga a soportar indefinidamente hasta tanto sea obtenida y acreditada en autos tal certificación de deuda. En fecha 03 de abril de 2006, este Juzgado difirió el acto de dictar sentencia en este proceso, para dentro de los 30 días siguientes a esta fecha. CAPITULO II MOTIVA CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El asunto sometido a consideración de esta Alzada consiste en determinar si el aquo actuó o no ajustado a derecho cuando por auto dictado en fecha 21 de noviembre de 2005, negó el pedimento de desistimiento del proceso suscrito por la parte actora, hasta tanto el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo no emita el certificado de la deuda correspondiente, con el respectivo recálculo y reestructuración. En efecto, este Tribunal observa que el a quo fundamentó su decisión bajo el argumento de que el presente procedimiento versa sobre una Ejecución de Hipoteca, sobre un inmueble propiedad de la parte demandada que presume la existencia de las condiciones establecidas en los Artículos 4, 5 y 55 de la novísima Ley que regula la materia, sin establecer diferencias entre créditos hipotecarios otorgados con recursos fiscales y deudas garantizadas con hipotecas convencionales para garantizar el remanente del precio de venta del inmueble. Ahora bien, para pronunciarse sobre la procedencia o no de la apelación, se hace necesario analizar lo siguiente: La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número RC-0010 de fecha 16 de mayo de 2003, con Ponencia del Magistrado Franklin Arrieche G, ha señalado en relación al desistimiento lo siguiente: “…Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, en el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso. En este sentido el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil señala que: “En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad de consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”. De la presente trascripción se desprende que para que el desistimiento se pueda dar por consumado, es necesario que se cumpla dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y, b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple. Además de los requisitos antes señalados, es necesario que la parte actúe representado o asistido por un abogado, y en el primer supuesto, que esta facultad para desistir le haya sido otorgada expresamente al apoderado judicial y que se trate sobre derechos disponibles. El desistimiento se puede realizar en cualquier estado y grado de la causa hasta tanto no se haya proferido sentencia firme o haya culminado el juicio por cualquier otro medio que tenga fuerza tal. Del artículo se desprende que el desistimiento es unilateral, o sea, no requiere el asentimiento de la parte demandada, porque implica la renuncia de la pretensión en todos los casos en que de haberse dictado sentencia, ésta habría hecho tránsito a cosa juzgada. En cuanto al desistimiento de la ACCION la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en fecha 15 de enero de 1.998, dejo establecido lo siguiente: “…El desistimiento de la acción conlleva a renunciar al derecho de obrar, por lo que el demandante no podrá volver a reclamar a la parte contraria el derecho de cuya acción desistió. Por lo que considera esta sala que con tal acto no se le puede causar tal perjuicio alguno a la contraparte lo que hace innecesario la manifestación de consentimiento aún cuando el desistimiento se produzca luego de la contestación de la demanda, por lo que de omitirse la formalidad pautada en el articulo 265 del Código de Procedimiento Civil, no se esta violando una norma, en el caso de que se trate del desistimiento de la acción, en cuyo cumplimiento esta interesado el ORDEN PUBLICO, a criterio de este Supremo Tribunal.” (SENTENCIA DE LA SALA DE CASACION CIVIL, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO DR: ANIBAL RUEDA, en el juicio de TATIANA CAPOTE ABDEL CONTRA WALDEMARO MARTINEZ NAVARRO. Ahora bien, una vez revisadas las actas que conforman el expediente verifica este Tribunal observa que el aquo no puede impedir ni obstaculizar el deseo de la parte actora de desistir del proceso, sobre la base de que el mismo se encuentra paralizado por efecto de la Ley de protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, ya que se trata de derechos disponibles, pues la citada Ley si bien ordena la paralización de los juicios a los fines de evitar la ejecución de inmuebles que constituyan vivienda principal de los afectados, nada indica respecto a la posibilidad de desistir de aquellos procesos en curso, lo cual en todo caso favorece al deudor hipotecario, por lo tanto y en vista de que se encuentran llenos los extremos de Ley exigidos para desistir de la demanda, asimismo, se verifica que el mismo ha sido realizado en forma expresa y pura y simple, es por lo que este Juzgado Superior considera procedente en derecho el desistimiento formulado y en consecuencia revoca el auto apelado. ASI SE DECIDE. CAPITULO III DISPOSITIVA En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1. CON LUGAR la apelación intentada por la abogada CARMEN JULIA OSSORIO HERRERA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) con el número 72.967, apoderado judicial de la BANCO MERCANTIL, C.A., contra el auto de fecha 21 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 2. Se ordena al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a proceder a HOMOLOGAR EL DESISTIMIENTO incoado por la representación judicial de la parte actora PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de noviembre de 2006. Año 196º y 147º. El Juez, Víctor González Jaimes. El Secretario, Richars Mata. En la misma fecha, siendo las 2.00 PM. Se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia como está ordenado, en el expediente número. 9299 El Secretario, Richars Mata.