TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones
SALA I
Valencia, 15 de Noviembre de 2006
Años 196º y 147º

ASUNTO : GP01-R-2006-000413
PONENTE: MARIA ARELLANO BELANDRIA

En fecha 20 de octubre de 2006, ingresa en Sala el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, José Alexy Rueda Castro contra el auto que acuerda medida cautelar sustitutiva a los imputados EDISON JOSE TORBELLO ARTEAGA e IBOR JOSE TORBELLO, investigados por los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento y ocultamiento de arma de fuego, dictado el 26-09-2006; recurso interpuesto con fundamento en lo previsto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.
Presentado el recurso de apelación, el Tribunal a quo ordenó el emplazamiento de la Defensora, ésta presentó escrito de contestación y el respectivo cuaderno separado fue remitido a esta Corte de Apelación, recaída la ponencia en la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 06-11-2006 llenos los extremos de ley fue admitido el recurso de apelación y estando en lapso de pronunciarse respecto de la cuestión de fondo planteada, se procede a dictar sentencia mediante las siguientes consideraciones

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
EL Ministerio Público impugna las medidas cautelares sustitutivas otorgadas a los imputados argumentando:
“el día 21 de septiembre de 2006, siendo las 9 horas de la mañana, el funcionario Inspector Sanyo Silva….. Delegación Puerto Cabello…… continuando con las investigaciones relacionadas …… la comisión de uno de los delitos contra la propiedad y las personas, a fin de dar cumplimiento a la orden de allanamiento….emanada del Juzgado Primero de Control….. se trasladó en compañía de los funcionarios Comisario Robinson Isaac Castillo, Inspector Jefe José González, Inspector Jefe Franklin Inojosa……. Hacia la urbanización Santa Cruz sector 6 vereda 38 al lado del estadium Baben, casa de dos niveles de color blanco de esta ciudad, una vez presentes en la mencionada dirección se hicieron acompañar de los ciudadanos GIOVANNY SMITH EDUARTES CHIRINOS ……. Y FLORES MEDINA EDGAR ROLANDO…… quienes sirvieron de testigos del allanamiento realizado, donde fueron recibidos por el ciudadano Torbello Ibor José, quien dijo ser el propietario del inmueble, ´habiéndole mostrado y leída la respectiva orden de allanamiento….. procediendo a revisar la parte inferior de la vivienda, logrando localizar en la habitación principal un arma de fuego, tipo revólver, marca Taurus, calibre 38, serial UC87989, serial del tambor 4023,…….. en la parte posterior de la vivienda en un recinto donde funciona un altar para la practica de santería, localizaron en el interior de un gavetero, un bolso de material sintético de color marrón, contentiva de una sustancia de color beig, presuntamente droga de la denominada Crack, del arma de fuego refirió el propietario del inmueble que era de su propiedad y que tenía el porte vencido, en cuanto a la sustancia no dio ninguna explicación y al preguntarle quien habitaba la parte interior de su inmueble, (el segundo nivel), manifestó que eso era de su difunto hijo Edwar Torbello, quien fuera asesinado el año pasado y que desde entonces no había nadie habitando ese nivel, en vista de ello le requirieron la llave de esa dependencia para registrarla en presencia de los testigos, alegando en todo momento no poseer las llaves en ese instante, por lo que se vieron los funcionarios obligados a hacer uso de la fuerza pública, haciendo uso de una palanca de metal, logrando abrir la puerta principal, en ese momento interviene el ciudadano Torbello Ibor José, para informar que actualmente se encontraba pernoctando en esa área de su vivienda su hijo de nombre Edison Torbello y que se encontraba en una de las habitaciones, luego de abrir la puerta ubican acostado sobre una cama de la habitación principal, a un ciudadano…… en presencia de los testigos procedieron a efectuar una revisión total de la habitación, logrando ubicar en el interior de una cesta para guardar ropa, específicamente en su parte inferior, un arma de fuego tipo pistola, marca Glock modelo 19, color negro, calibre 9mm, con seriales desvastados, con cargador contentivo de siete balas del mismo calibre, asimismo localizaron un cargador de los denominados Super Peine, para pistola Glock, contentiva de 17 balas del mismo calibre, en cuanto a la pistola el ciudadano dijo que es de su propiedad y que la porta para la protección personal……
Posteriormente se practicó el pesaje y narcotest a la sustancia incautada, arrojando un peso aproximado de diecisiete gramos con ochocientos miligramos (17,800 grs) y arrojando un resultado positivo para dicha sustancia.
Omisis
….. acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado Edison José Torbello Arteaga, por la presunta comisión de los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en su modalidad de ocultamiento…… y ocultamiento de arma de fuego…….. Y para el imputado Torbello Ibor José. La medida impuesta obedece que en caso de ser cierto que la calificación dada por el Representante del Ministerio Público, sería encuadrable dentro del último aparte del artículo 31 de la Ley especial de la materia, la cual establece una pena que en su límite superior no es igual ni excede de diez años, lo que conjuntamente con las constancias de residencias y de trabajo de los ciudadanos, no hacen presumir a la juzgadora el peligro de fuga, por otra parte, debe el juez también esta etapa del proceso, utilizar las máximas de experiencia para decidir, en consecuencia, resulta dudoso que una sustancias estupefaciente y psicotrópica del tipo crack, caracterizada por un olor fuerte y penetrante si había estado ocultada, en dicha residencia no hubiese sido percibida con anterioridad por los habitantes de la misma, por otra parte, tal como consta en las actuaciones la sustancia no se encontraba en envoltorios detallados, lo que conjuntamente con lo declarado por los ciudadanos imputados en la Sala de audiencias ponen en duda el procedimiento, en consecuencia, de la medida cautelar impuesta.
Omisis
Considera esta representación fiscal que la decisión recurrida es contradictoria en sus argumentos.
En primer lugar señala: “La medida impuesta obedece que en caso de ser cierto que la calificación dada por el Representante del Ministerio Público, sería encuadrable dentro del último aparte del artículo 31 de la Ley especial de la materia, al cual establece una pena que en su límite superior no es igual ni excede de diez años, lo que conjuntamente con las constancias de residencia y de trabajo de los ciudadanos no hacen presumir esta juzgadora el peligro de fuga…”, lo cual es cierto en parte, ya que el legislador atendiendo los justos reclamos de la proporcionalidad de la pena, señalado por medio de jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal, gradúa la pena aplicable, tomando en consideración la cantidad de sustancia estupefaciente y psicotrópica incautada; pero todas las graduaciones de la pena, se refieren al delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, considerado por nuestra legislación patria, a tono con lo contemplado en la ley que crea el Estatuto de Roma como delito de lesa humanidad y por lo tanto de leso derecho, ya que causa un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar la seguridad social ( por la violenta conducta que causa la ingestión y el consumo de las sustancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de la industria del narcotráfico, hacen a esta detentar un poder, que puede penetrar las Instituciones del Estado, razones por la cual la Jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional……….. estiman “Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas de libertad”…….. Sentencia a tono con el último párrafo del artículo 31 de la ley especial que establece para todo el contenido del artículo, incluyendo el señalado por el Tribunal cuya decisión se recurre: “….estos delitos no gozarán de beneficios procesales”; criterio este ratificado por esta honorable Corte de Apelaciones en diferentes oportunidades.
En segundo lugar, continúa exponiendo el Tribunal en su fundamentación: “por otra parte, deben el Juez también en esta etapa del proceso, utilizar las máximas experiencia para decidir, en consecuencia, resulta dudoso que una sustancia estupefaciente y psicotrópica del tipo crack, caracterizada por un olor fuerte y penetrane si había estado ocultada en dicha residencia, no hubiese sido percibida con anterioridad por los habitantes de la misma…”, circunstancia interpretada por esta Representación como indicio que hace presumir la comisión del delito imputado, ya que ellos debían haberse dado cuenta por el olor que esa sustancia estaba en el lugar donde se encontraba.
En tercer lugar, continúa señalando el Tribunal: “por otra parte, tal como consta en las actuaciones la sustancia no se encontraba en envoltorios detallados, lo que conjuntamente con lo declarado por los ciudadanos imputados en la Sala de audiencias ponen en duda el procedimiento..”, circunstancia esta que no exime de responsabilidad, porque no se está imputando el delito de tráfico en su modalidad de distribución, sino en la modalidad de ocultamiento.
En cuarto lugar, señala el Tribunal: “….lo que conjuntamente con lo declarado por los ciudadanos imputados en la Sala de audiencias ponen en duda el procedimiento”; fundamenta el Tribunal la medida cautelar impuesta en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en su modalidad de ocultamiento, en el caso del ciudadano Edison Torbello, su situación se agrava en el sentido de que tiene otro delito, el cual es Ocultamiento de Arma de fuego…… lo que configuraría un concurso de delitos, siendo uno de los mismos grave, debe acordarse la medida privativa de libertad; para luego de existir suficientes elementos de convicción que hacen presumir la comisión de los delitos imputados, poner en duda el procedimiento, por el dicho de los imputados, circunstancia esta que hace totalmente contradictoria la decisión.
Con fundamento en tales argumentos, el apelante solicita la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva dictada a los imputados y se decrete orden de aprehensión en su contra con base en los artículos 250 y 251 del código adjetivo penal.

CONTESTACIÓN AL RECURSO
La Abogada NEFERTIS BÁRCENAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 22.458, actuando como Defensora de los imputados EDISON JOSÉ TORBELLO ARTEAGA e IBOR JOSÉ TORBELLO, en la defensa de estos esgrimió:
“…al primero no le fue imputado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ya que la representación fiscal manifiesta que libra orden de aprehensión contra el padre de este ciudadano en virtud de que la presunta sustancia prohibida se encontraba en la parte baja o planta baja de la vivienda en la cual se practicó el allanamiento y que el ciudadano EDISON JOSÉ TORBELLO ARTEAGA se encontraba en la planta alta, sitio este independiente de la vivienda principal, por lo que solo le es imputable en todo caso el delito de ocultamiento de arma de fuego.
El delito imputado al ciudadano EDISON JOSE TORBELLO ARTEAGA fue únicamente el de porte ilícito de arma de fuego, precalificación que no fue acogida por la ciudadana Juez y en su lugar precalificó como ocultamiento de arma de fuego, delito éste cuya pena no excede en su límite máximo de diez años, tal como lo establece el artículo 274 del Código Penal venezolano vigente, lo que, aunado a la documentación que acredita buena conducta predelictual y residencia fija motivó a la ciudadana Juez a dictar a su favor una medida cautelar sustitutiva de libertad.
Igualmente se evidencia que el delito imputado al ciudadano IBOR JOSÉ TORBELLO fue el de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y, por la cantidad de dichas sustancias (17 gramos con 8 miligramos), encuadra perfectamente en el aparte último del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en el cual se establece una pena que en su límite máximo no excede de seis años de prisión. El ciudadano IBOR JOSÉ TORBELLO demostró en audiencia de presentación que el arma que fue incautada en la parte baja de la vivienda, es decir, en su residencia es de su propiedad, para lo cual mostró factura y porte de dicha arma, razón por la cual tal delito imputado a dicho ciudadano, no fue admitida la precalificación solicitada por la representación fiscal, y aunado igualmente a documentos y constancias donde se acreditó su residencia fija y buena conducta perdelictual motivó a la juzgadora para conceder la medida cautelar sustitutiva de libertad..”.
Con base en tales argumentos la Defensa solicita la declaratoria sin lugar del recurso de apelación.

DEL AUTO OBJETO DE APELACIÓN
El 26 de septiembre de 2006 la Jueza Segunda de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, Anna María Del Giacco Celli, publicó el auto motivado que impone de medidas cautelares sustitutivas a los imputados EDISON JOSÉ TORBELLO ARTEAGA e IBOR JOSÉ TORBELLO ARTEAGA:
“…..en tal sentido en el caso en análisis, se requiere constatar si efectivamente se encuentran satisfechos los extremos de la norma procedimental antes citada, con cada uno de los imputados.
Así pues, en relación con el ciudadano Edison Torbello, efectivamente observa quien decide, que se encuentran acreditados los extremos exigidos en el artículo 250 antes mencionado, por cuanto: PRIMERO: existe un hecho punible precalificado por la representación fiscal como tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en su modalidad de distribución y ocultamiento, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal venezolano; SEGUNDO: Existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado pueda ser autor o partícipe en la comisión del delito aludido de Ocultamiento de Arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal venezolano, concretamente del arma tipo pistola, marca Glock, modelo 19, color negro, son seriales desvastados, lo cual se desprende de las actas procesales que conforman el presente asunto y de la declaración suministrada por el mismo en la audiencia de presentación al señalar que esa arma que pertenecía a su hermano la utilizaba cada vez que salía de viaje, lo que no evidencia quien decide es la participación del ciudadano antes mencionado en la posible comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en su modalidad de distribución y ocultamiento, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Consumo y el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto, fue señalado claramente por la Representación Fiscal, que el lugar donde fue incautada la droga, es un sitio independiente de donde se encontraba el mencionado imputado. TERCERO: Siendo verificado igualmente por quien decide, que no existe una presunción razonable del caso en particular del peligro de fuga, en virtud de que efectivamente de acuerdo a lo que consta en las actuaciones hasta el momento, al mismo sólo le puede ser imputado el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, delito éste que en su límite máximo establece pena de cinco años de prisión, lo que unido a que el imputado no presenta antecedentes ni registros policiales lo que pone en evidencia su buena conducta predelictual, y que tiene arraigo en esta ciudad, demostrado a través de los documentos correspondientes, es el motivo por el cual lo procedente es otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al mismo y así se decide.
En relación con el ciudadano IBOR JOSÉ TORBELLO, efectivamente observa quien decide, que se encuentran acreditados los extremos exigidos en el artículo 250 antes mencionado, por cuanto: PRIMERO: existe un hecho punible precalificado por la Representación Fiscal como: Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su modalidad de distribución y ocultamiento, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Consumo y el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto tal como se indicó con anterioridad al mencionado ciudadano no le puede ser imputado el delito de ocultamiento de arma de fuego…… por cuanto el mismo lo que tiene pendiente es un trámite administrativo en relación al porte actualmente vigente; SEGUNDO: Existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado puede se autor o partícipe del delito aludido, lo cual se desprende de las actas procesales que conforman el presente asunto, en el sentido de que en la casa de habitación donde reside en un altar supuestamente de los utilizados para santería, fue localizada la sustancia de procedencia ilegal, la cual por el pesaje correspondiente indicado por el Ministerio Público, por cuanto no hay experticia alguna de la droga, es de diecisiete gramos con ochocientos miligramos (17,800 grs) de Crack; TERCERO: siendo verificado igualmente por quien decide que no existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular del peligro de fuga, en virtud de que por la cantidad de droga presuntamente incautada, por cuanto no hay constancia de en las actuaciones de la existencia de la misma, encuadra dentro del último supuesto contemplado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Consumo y el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece una pena que en su límite máximo es de seis años, lo que unido a que el imputado no presenta antecedentes ni registros policiales lo que pone en evidencia su buena conducta predelictual, y que tiene arraigo en esta ciudad, demostrado a través de los documentos correspondientes, es el motivo por el cual lo procedente es otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad, al mismo y así se decide…”.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

El Representante del Ministerio Público impugna la decisión judicial tachándola de contradictoria y sustenta su inconformidad en varios puntos:
En el primero cuestiona el razonamiento de la juzgadora respecto de subsumir el hecho investigado en el último aparte del artículo 31 de la Ley especial sobre la materia; argumentando que el Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas ha sido calificado como un delito de lesa humanidad, por el daño que causa a la salud física y moral del pueblo, que igual afecta a la seguridad social y a las Instituciones del Estado y finalmente invoca jurisprudencia de la Sala Constitucional que niega los beneficios procesales a esta gama delictiva.
En segundo lugar arguye que el razonamiento de la juzgadora: ¬--resulta dudoso que una sustancia estupefaciente y psicotrópica del tipo crack, caracterizada por un olor fuerte y penetrante si había estado ocultada (sic) en dicha residencia, no hubiese sido percibida con anterioridad por los habitantes de la misma--, representa un indicio que hace presumir la comisión del delito imputado.
En tercer término, impugna el razonamiento de la juzgadora relativo a que : --la sustancia no se encontraba en envoltorios detallados— que adminiculado a los dichos de los imputados pone en duda el procedimiento; argumentando al respecto el Recurrente que la circunstancia resaltada no exime de responsabilidad porque el delito imputado es ocultamiento de la sustancia prohibida mas no el delito de distribución.
En cuarto lugar, cuestiona el fallo diciendo que imputó a EDISON TORBELLO el delito de tráfico ilícito de sustancia estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento y el delito de ocultamiento de arma de fuego, y tal circunstancia constituye un concurso real de delitos y por ello debió decretarse la privación de libertad.

Circunscritos los puntos impugnados y realizado un exhaustivo estudio del auto objeto de la apelación, es de destacar que la inconformidad del apelante estriba en las medidas menos gravosas otorgadas a los imputados, ahora bien, ésta materia se encuentra reglamentada en los artículos 173, 250, 256 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén:
Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
omisiss
Artículo 254. Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
La apelación no suspende la ejecución de la medida.
De las Medidas Cautelares Sustitutivas
Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

De manera que, el auto que decrete una medida cautelar deberá estar motivado so pena de nulidad, por mandato del artículo 173 del código adjetivo penal, conforme al cual las decisiones judiciales deben contener las razones que llevaron al Juez a decidir de determinada manera y no de otra; estableciéndolas conforme a lo dispuesto en los demás dispositivos legales transcritos, que conforman una serie de parámetros dentro de los cuales ha de estar enmarcado el fallo, así tenemos que los supuestos que fundan la procedencia de una medida de coerción personal están reglamentados en el artículo 251 eiusdem; luego los requisitos de forma del auto que las decrete los encontramos en el artículo 254 y por último, en el artículo 256 el legislador crea un elenco de medidas cautelares sustitutivas para el caso específico en que los supuestos que justifican la medida excepcional de privación de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa.

Bajo tal óptica jurídica, ha sido analizado el auto objeto de la apelación y se observa, que el mismo contiene un pronunciamiento por cada uno de los imputados; en este orden se aprecia una primera decisión referente a Edison Torbello, la cual, analizada al amparo de las normas procesales ut supra transcrita resulta ajustada a derecho, en tanto en cuanto, la juzgadora juzgó que el mismo sólo estaba incurso en el delito de ocultamiento de arma de fuego, explicando las razones que le hacían descartar su participación en el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de distribución y ocultamiento; razonamientos que por estar fundados en la inmediación que de la audiencia de presentación de imputados tuvo la jurisdicente, no son objeto de revisión por parte de esta Alzada, quien en su carácter de Tribunal de Derecho no conoce de los hechos; éstos son ventilados ante el Tribunal de Primera Instancia, el cual, emite pronunciamiento en el caso, con fundamento en la inmediación que de aquéllos tuvo, y al no observarse infracción constitucional ni legal en dicho pronunciamiento, escapa a la revisión de esta Alzada el fondo de la misma.

Concluyéndose, que la Jueza a quo luego de establecer el delito de ocultamiento de arma de fuego y los elementos de convicción sobre la participación del imputado Edison Torbello en dicho ilícito, consideró que para su aseguramiento procesal eran suficientes medidas de restricción de la libertad y así las decretó; lo que la hace estar ajustada a derecho y por consiguiente se debe declarar sin lugar el recurso de apelación en relación a este imputado, así se decide.

En cuanto a la participación de IBOR JOSÉ TORBELLO, en primer lugar se infiere del escrito recursivo que los argumentos del apelante obran contra el acta de la audiencia de presentación mas no contra el auto motivado, pues, hace menciones que lejos de estar contenidas en el segundo, se leen en la primera; y esta actuación, se opone a lo dispuesto en el artículo 173 del código adjetivo penal, cuyo mandato es: “las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados”, que aunado al Principio de Impugnabilidad Objetiva consagrado en el artículo 432 eiusdem: “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”, determinan que los recursos proceden contra autos o sentencias nunca contra actas; las mismas contienen una recopilación de lo acontecido durante la audiencia; dejan registrado la personas presentes en el acto; la participación de cada parte, los pronunciamientos del Juez; etc, empero, la motivación de las decisiones judiciales se hará mediante auto o sentencia; constituyendo los mismos el objeto del recurso de apelación.

No obstante, la anterior observación, el apelante igualmente adversa la recurrida arguyendo que él imputó el delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento de sustancia estupefaciente y psicotrópicas y la Jueza lo tipificó conforme al último supuesto del artículo 31 la Ley Orgánica contra el Consumo y el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, otorgando la medida menos gravosa con fundamento en el citado dispositivo legal, además no acató la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional ni la disposición contenida en el último aparte del citado artículo 31 de la ley en referencia.

En relación a la decisión respecto de IBOR JOSÉ TORBELLO, la Jueza a quo se pronunció en los siguientes términos:
“…..PRIMERO: existe un hecho punible precalificado por la Representación Fiscal como: Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su modalidad de distribución y ocultamiento, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Consumo y el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto tal como se indicó con anterioridad al mencionado ciudadano no le puede ser imputado el delito de ocultamiento de arma de fuego…… por cuanto el mismo lo que tiene pendiente es un trámite administrativo en relación al porte actualmente vigente; SEGUNDO: Existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado puede se autor o partícipe del delito aludido, lo cual se desprende de las actas procesales que conforman el presente asunto, en el sentido de que en la casa de habitación donde reside en un altar supuestamente de los utilizados para santería, fue localizada la sustancia de procedencia ilegal, la cual por el pesaje correspondiente indicado por el Ministerio Público, por cuanto no hay experticia alguna de la droga, es de diecisiete gramos con ochocientos miligramos (17,800 grs) de Crack; ….”.

Y contrastada esta decisión con los argumentos del recurrente, le asiste la razón a éste, toda vez, que ciertamente la imputación fiscal es por el delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y la jueza sin mediar justificación alguna tipifica el hecho de ocultamiento y distribución de drogas en franca contradicción con el artículo 173 del código adjetivo penal que ordena la motivación de la decisiones judiciales so pena de nulidad; subsumiendo así el hecho en el último supuesto del artículo 31 de la Ley especial que rige la materia de droga, expresando que la pena máxima fijada en dicho artículo es de seis años y con fundamento a ello y en otras consideraciones referidas a la buena conducta predelictual otorga la medida menos gravosa al imputado; ahora bien, con relación al fundamento de la decisión, se advierte de una simple lectura del citado artículo 31 de la ley de drogas, su aplicabilidad en los hechos tipificados como distribución de la sustancia en cantidades menores a los 100 gramos de cocaína y sus derivados; a los 1.000 gramos de marihuana, 20 gramos de los derivados de la amapola o 200 gramos de droga sintética y a las persona que transportan la sustancia prohibidas dentro de su cuerpo, y obviamente, este no es el caso en estudio, la droga fue encontrada en la parte posterior de la vivienda del imputado, en un recinto donde funciona un altar para la practica de la Santería, dentro de un bolso que estaba en el interior de un gavetero, y no se observan otras circunstancias indicadoras de la acción de distribuir o al menos la jueza no lo menciona en su fallo.

Asistiéndole igualmente la razón al apelante respecto del abierto desconocimiento, por parte de la Jueza a quo, de la sentencia con carácter vinculante proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expresamente niega las medidas cautelares sustitutivas a las personas procesadas por la comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; criterio sustentado en la sentencia N° 1712 del 12-09-2001 y reiterado en la sentencia N° 3421 del 09-11-2005; mediante la cual expresa: “con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a las que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII del Libro Primero del referido código”.

En conclusión, la Jueza a quo, pretendiendo justificar escasamente su fallo encuadra el hecho delictivo en el tipo de distribución, empero, no dio las razones de la subsunción jurídica del hecho en el tipo penal, resultando inmotivado, lo que lo hace anulable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo reponerse la causa al estado de realizar nuevamente la audiencia de presentación ante un Juez distinto al que emitió criterio con finalidad de analizar la imputación fiscal y la solicitud de medida de privación de libertad, produciendo a su arbitrio una decisión conforme a derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 434 eiusdem; y así se decide

DECISIÓN
En razón de las anteriores consideraciones esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley:
PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público, contra el auto que acuerda medida cautelar sustitutiva a los imputados IBOR JOSE TORBELLO y EDISON JOSE TORBELLO ARTEAGA, investigados por los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento y distribución, y el delito de ocultamiento de arma de fuego, dictado el 26-09-2006, respectivamente.
SEGUNDO: DECLARA CON LUGAR EL RECURSO en relación al imputado IBOR JOSE TORBELLO. Se ordena la realización de una nueva audiencia de presentación a los fines de que otro Juez de Control se pronuncie a su justo arbitrio con relación a la imputación fiscal y a la solicitud de medida de privación de libertad del citado imputado.
TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO en cuanto al imputado EDISON JOSE TORBELLO quedando confirmada la decisión que le otorga las medidas menos gravosas.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala I de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Valencia a los quince (15) días del mes de noviembre del año dos mil seis. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
Publíquese, regístrese, notifíquese.
JUECES

MARIA ARELLANO BELANDRIA

LAUDELINA GARRIDO APONTE OCTAVIO ULISES LEAL BARRIOS

LA SECRETARIA

YANETH VILLEGAS

ASUNTO: GP01-R-2006-000413