JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2006-00365
En fecha 20 de septiembre de 2006, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 0358-06 de fecha 28 de abril de 2006, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Oscar Fermín, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 883, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadana OFELIA FERMÍN VASQUÉZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.185.667, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTES (hoy en día, Ministerio de Educación y Deportes).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 13 de junio de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 19 de octubre de 2006, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 15 de mayo de 2002, el apoderado judicial de la querellante señaló como fundamento de su recurso los siguientes argumentos:
Que mediante comunicación N° P-102000-129 de fecha 30 de julio de 2001, suscrita por los ciudadanos Guiomar Yépez y Luis Hernández en su carácter de Presidenta y Secretario de la Comisión Reestructuradora del Instituto de Previsión Social para el Personal del Ministerio de Educación, fue notificada de la Resolución N° 1528 de fecha igual fecha, a través de la cual fue removida del cargo de Directora General de Administración y Directora de Finanzas, que ocupaba en el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).
Que la autoridad que tiene competencia para nombrar y remover en el IPASME, no era la referida Comisión Reestructuradora, sino la Junta Administradora de dicho Organismo, tal y como lo prevé “…el artículo 14 literal a) del Decreto 513 del 9 de enero de 1959, mediante el cual fue creado dicho Organismo, y la cual concuerda con lo establecido en el artículo 6 ordinal 3° de la ley de Carrera Administrativa…”.
Que el acto administrativo estaba viciado de incompetencia manifiesta por parte de la autoridad que dictó el acto, por tanto debía ser declarada la nulidad absoluta tanto de la notificación como de la remoción.
Asimismo, señaló que la notificación efectuada fue defectuosa, toda vez, que no se le informó a la recurrente el motivo de la remoción, por tanto desconocía si fue por ser de alto nivel o de confianza, en tal sentido dicha notificación se encontraba viciada de inmotivación.
Que el acto administrativo impugnado adolecía de los vicios de incompetencia, violación al derecho a la defensa, ausencia de base legal e inmotivación.
Que el ente querellado desconoció de forma absoluta el procedimiento legal que establecía la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General en cuanto al retiro de los Funcionarios de Carrera en el ejercicio de cargos de Libre Nombramiento y Remoción, toda vez que la recurrente, por ser funcionaria de carrera al ser removida de la Administración debió pasar a situación de disponibilidad mientras se le gestionaba su reubicación en un cargo de carrera por ostentar la cualidad de funcionario de carrera.
En razón a lo anterior, señaló que se violó el procedimiento legalmente establecido de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual no sólo generó la nulidad de la remoción sino también del acto de retiro.
Asimismo, respecto a la notificación señaló que la misma debía ser declarada nula, toda vez que fue efectuada por un funcionario sin competencia para ello, lo cual impide que el acto administrativo pueda surtir efectos, visto que infringió lo establecido en el artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que solicitó la aplicación de lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de computar el tiempo transcurrido desde la fecha de la notificación hasta la interposición de la presente acción.
Fundamentó su pretensión en lo establecido en los artículos 89 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 19, 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por último, solicitó la declaratoria con lugar del recurso interpuesto, se ordenara su reincorporación efectiva al cargo que desempeñó, se le cancelaran los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro, con la indexación correspondiente, así como lo aumentos que éstos hubieren tenido referentes a primas, compensaciones, fondo de ahorros, bonificación de fin de año, vacaciones y cualquier otro concepto de carácter económico que le pudiera corresponder, ordenando igualmente el pago de las prestaciones sociales por concepto de la antigüedad acumulada durante dicho lapso. Asimismo, solicitó le sea reconocida la antigüedad para todos los efectos incluso la jubilación y las prestaciones sociales.
II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 13 de junio de 2003, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
Que respecto al argumento sobre la caducidad de la acción esgrimido por la sustituta de la Procuraduría General de la República, señaló el a quo que la notificación del acto administrativo de remoción efectuada por el Organismo querellado a la parte recurrente no contenía el texto íntegro de la decisión, la indicación de los recursos que podían ejercerse contra el mismo, ni los términos para ejercer dichos recursos.
Asimismo, carece de la indicación de los órganos y tribunales ante los cuales debía interponerse, por tanto en virtud de lo establecido en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declaró defectuosa la notificación y, por tanto carente de efecto jurídico.
En tal sentido, consideró que al ser defectuosa dicha notificación se hacía imposible computarse el lapso de caducidad al que hace referencia el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, en cuanto al acto de remoción.
Que respecto al argumento esgrimido por la parte recurrente referente a que el acto administrativo fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, señaló dicho Juzgado que las atribuciones que tenía la Junta Administradora de nombrar y remover al personal necesario a través del Decreto N° 513 del 9 de enero de 1959, le fueron concedidas a la Comisión Reestructuradora por el mencionado Decreto.
Señaló que la recurrente es una funcionaria de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, “…cualidad suficientemente demostrada en autos, en consecuencia debe ser retirada conforme al ordinal 2° del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa (…) y de conformidad con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…”. En tal sentido, visto que la Administración Fundamentó la mencionada remoción y el posterior retiro en una reducción de personal con motivo de la Reestructuración Administrativa, sin embargo, no se desprendía de autos elementos probatorios que demostraren que la Administración cumplió con los tramites necesarios para la procedencia de la reducción de personal, visto que se no comprobó la existencia del informe técnico.
En virtud de lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo de remoción por ser ilegal y por haber violado el debido proceso y, como consecuencia la nulidad del acto administrativo de retiro, acordando la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñó en el organismo querellado, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su reincorporación. Asimismo, negó los demás beneficios laborales solicitados por la parte recurrente por ser la solicitud genérica e indeterminada y las prestaciones sociales por haber sido reincorporada al cargo.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de junio de 2003 y, al respecto observa:
El Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 70 establece lo siguiente:
“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
En consecuencia, siendo que en la presente causa la parte recurrida es el Ministerio de Eduación, Cultura y Deportes , el cual se configura sin duda alguna como un Órgano de la Administración Pública Nacional, resulta plenamente aplicable la norma anteriomente transcrita.
En este sentido, el fallo remitido a esta Corte fue dictado por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual es competente en primera instancia, para conocer las causas funcionariales que por ante ese Juzgador se ventilen, tal como lo dispone expresamente la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esa misma Ley funcionarial señala en su artículo 110 que:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Negrillas de esta Corte).
Así las cosas, resulta claro que el ad quem o Tribunal Superior competente para conocer de las apelaciones contra decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo son las Cortes de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual resultan consecuentemente competentes para conocer en consulta de las mismas decisiones por ser ésta la Alzada natural de dichos Juzgados. En consecuencia, el Tribunal Superior competente al cual se refiere, en el presente caso, el artículo 70 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, es esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ello, por estar determinada la competencia de manera expresa por las normas señaladas. Siendo así, esta instancia resulta competente para conocer de la consulta planteada por el a quo. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia para decidir la consulta de Ley, esta Corte entra a conocer de la misma, de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y al efecto observa:
El presente caso versa sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial de la ciudadana Ofelia Fermín Vásquez contra el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, a los fines de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° P102000-129 de fecha 30 de julio de 2001, a través del cual se remueve a la recurrente del cargo de Directora General de Administración y Directora de Finanzas que venía desempeñando en el Organismo querellado. Asimismo, solicitó la reincorporación al referido cargo o a uno de igual jerarquía con el pago de los sueldos y beneficios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación y le fuesen canceladas sus prestaciones sociales por concepto de antigüedad, así como también le sea reconocido el lapso transcurrido desde su retiro hasta su efectiva reincorporación como antigüedad a efectos de su jubilación y prestaciones sociales.
Ahora bien, revisada como ha sido la sentencia elevada a consulta, esta Corte, pasa a dictar decisión en la presente causa y, a tal efecto observa lo siguiente:
Los Sustitutos de la Procuradora General de la República argumentaron en el momento de la contestación de la querella, que la querellante accionó ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria por ante la Junta de Avenimiento, esto es, sin haber agotado la vía administrativa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, sin embargo esta Corte observa que el Juzgado omitió pronunciamiento respecto a este alegato esgrimido por la República.
En virtud de ello, esta Alzada debe señalar que la Doctrina y la Jurisprudencia han reconocido que la decisión que se dicte en el curso del proceso debe ser manifestada en forma comprensible, cierta y efectiva, que no de lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, recaer sobre todos los pedimentos formulados en el debate y solamente sobre ellos, sin contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas.
Aunado a lo anterior, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola y debe además, en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión comportan la infracción del principio de exhaustividad y, en consecuencia, el vicio de incongruencia. Así, el referido vicio se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, incurriendo en incongruencia positiva si no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o en incongruencia negativa si omitió el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial.
Atendiendo a los anteriores planteamientos, esta Corte advierte que los vicios de incongruencia positiva e incongruencia negativa son excluyentes entre sí, debido a que de acuerdo a los términos en que haya quedado delimitada la controversia, la incongruencia será positiva si el Juez se excedió a lo pretendido por las partes y, será negativa si no resolvió algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, pero nunca respecto a un mismo aspecto de la controversia pueden verificarse tanto la incongruencia negativa como la positiva.
En consecuencia, esta Corte estima que el Juzgado a quo en su decisión no se pronunció respecto al agotamiento de la gestión conciliatoria por parte de la recurrente alegada por el organismo querellado, por tanto esta Corte evidencia que dicho Juzgado violó el principio de exhautividad establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que incurrió en el mencionado vicio de incongruencia al no emitir pronunciamiento sobre aspectos solicitados por la parte recurrente, razón por la cual resulta forzoso para esta Corte ANULAR el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de junio de 2003 y, así se decide.
Anulado como ha sido el fallo sometido a consulta pasa esta Corte a conocer de fondo del asunto y, en consecuencia le corresponde verificar el cumplimiento, por parte de la querellante del agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento y, a tal efecto necesario citar el artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa aplicable ratione temporis, cuyo tenor es:
“Artículo 14: En cada organismo a cuyos funcionarios se aplique la presente Ley existirá una Junta de Avenimiento integrada por dos miembros designados así: un representante de la máxima autoridad administrativa del organismo; y un representante de los empleados a su servicio, postulados por la organización gremial que agrupe en su seno a la mayoría de ellos. El jefe de la respectiva Oficina de Personal Actuará como Coordinador de la Junta”.
Asimismo, el parágrafo primero del artículo 15 eiusdem, señala que “…Los funcionarios públicos no podrán intentar válidamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso-administrativa sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento…”.
En este orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 26 de abril del 2001, (caso Antonio Alves Moreira), estableció y ratificó nuevamente el carácter obligatorio de esta formalidad cuyo cumplimiento es indispensable para acudir a la jurisdicción contenciosa, asumiendo el criterio citado ut supra sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los términos siguientes:
"…Considera la Corte que todo medio que permita a los particulares reaccionar frente a la Administración, en protección de sus derechos e intereses, es, en definitiva, un medio que garantiza la efectividad del Estado de Derecho. Esta misma razón, es decir, el lograr el mayor apego posible a la legalidad, abona a sostener que la vía administrativa se erige, también, como un mecanismo que contribuye con la Administración Pública en depurar sus actos, permitiéndole la oportunidad para modificarlos o suprimirlos de acuerdo con los dictados de la Ley.
Ahora bien, estima la Corte que la consagración, mediante Ley, de la vía administrativa como una condición preceptiva para la interposición del recurso contencioso administrativo de anulación, lleva de suyo una ponderación realizada por el Legislador y que le ha permitido articular la vía administrativa y el proceso contencioso administrativo. Esta ponderación se basó sobre una valoración de los beneficios que, según las consideraciones precedentes, puede tener la vía administrativa para el interés general, por una parte, y por la otra, del derecho de todos los particulares a acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses (…) Por estas razones, asume la Corte el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en la sentencia de fecha 27 de marzo de 2001 (caso Fundación Hogar Escuela José Gregorio Hernández, exp.: 2001 – 0030), de acuerdo con la cual, ‘el agotamiento de la vía administrativa exigido en el artículo 124 ordinal 2º de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no vulnera en modo alguno el precepto constitucional establecido en el artículo 26 de la Carta fundamental’…”.
En atención a lo normas referidas y al criterio expuesto, se observa que el agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento constituye un requisito de admisibilidad de cualquier acción que pretenda intentar un funcionario contra la Administración Pública Nacional, en el entendido de que no podrá acceder válidamente a la jurisdicción contencioso administrativa y demandar a la Administración, sin que previamente hubiese acudido ante la Junta de Avenimiento.
En este sentido, se advierte que en el presente caso consta al folio veintiuno (21) del presente expediente que la ciudadana Ofelia Fermín Vásquez agotó la gestión conciliatoria respecto a los actos administrativos recurridos, sin obtener respuesta alguna, para posteriormente interponer la demanda, por tanto debe ser desestimado el alegato esgrimido por parte de la República y así se decide.
Ahora bien, desestimado lo anterior pasa esta Alzada a conocer del argumento expuesto también por los sustitutos de la Procuradora General de la República referente a que el acto administrativo que retiró a la recurrente del organismo querellado se encontraba caduco, toda vez que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto el 15 de mayo de 2002, y la notificación del mismo fue en fecha 30 de julio de 2001, por tanto habían transcurrido seis (6) meses de la referida notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la ley de Carrera Administrativa.
Al respecto esta Corte observa que a través de la comunicación N° P-1020000-129, de fecha 30 de julio de 2001, suscrita por la ciudadana Guiomar Yépez y el ciudadano Luis Hernández Oliveros en su carácter de Presidenta y Secretario de la Comisión Reestructuradora del IPASME, respectivamente, la recurrente fue notificada en esa misma fecha del contenido de la Resolución N° 1528, a través de la cual fue removida del cargo de Directora General de Administración Encargada y Directora de Finanzas, el cual ocupó en dicho Instituto y, al respecto este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación la referida comunicación, la cual es del tenor siguiente:
“….Me dirijo a usted en mi carácter de presidenta de la Comisión Reestructuradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación IPASME conforme Gaceta Oficial Nro 37.059 de fecha 18-10-2000 y conforme a la Resolución publicada en la Gaceta Oficial NRo 37.137 de fecha 09-02-2001, emanada de ese Ministerio en sus Artículos 1ero y 2do, mediante la cual se prorrogó el proceso de Reestructuración del IPASME y la gestión de la Comisión Reestructuradora, funciones estas que se ratificaron nuevamente según el oficio N° DM-2.2333 de fecha 11-07-2001 el proceso de reestructuración administrativa del instituto cuya continuidad fue ordenada en Resolución del Ministerio de Educación de fecha 16 de Julio de 2001, publicada en Gaceta Oficial N° 37.241 el día 17-07-2001, a fin de informarle de la decisión tomada mediante la Resolución de Comisión N° 1528 de fecha 30-07-2001, en la cual se resuelve la remoción de su cargo como DIRECTORA GENERAL DE ADMINISTRACIÓN (Encargada), Código de Contraloría N° 541 y DIRECTORA DE FINANZAS, Código de Contraloría N° 5840…”.
En conexión con lo anterior, esta Corte estima necesario citar los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos cuál es del tenor siguiente:
“Artículo 73: Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.
“Artículo 74: Las Notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y producirán ningún efecto”.
De la anterior transcripción se colige los requisitos que deben cumplir las notificaciones de los actos administrativos y, al respecto esta Corte observa que el acto administrativo señalado ut supra a través del cual se le notificó a la recurrente su remoción no contiene el texto integro de la decisión, ni los recursos que pueden ser ejercidos contra la actuación de la Administración, así como tampoco la indicación de los órganos a los cuales podía acudir la recurrente a los efectos de ejercer su derecho a la defensa.
Igualmente, esta Corte observa que en la notificación realizada a la querellante no se le indicó el lapso para interponer los recursos pertinentes, ni el procedimiento a seguir, por tanto dicha notificación adolece de un defecto en cuanto a la mención de los recursos que debía intentar, ya que, se le debió señalar que el recurso a interponer era el de la querella funcionarial y en consecuencia, debía tramitar su defensa a través de los Órganos Contencioso Administrativos; por tanto al resultar la notificación defectuosa no se dio inicio al lapso de caducidad para la interposición del recurso correspondiente, tal y como se deduce igualmente del artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por tanto la querella fue interpuesta en tiempo hábil, en consecuencia se desestima el alegato opuesto por la parte querellada y, así se decide.
Ahora bien determinado lo anterior, esta Corte Observa que la parte recurrente denunció que el acto administrativo que procedió a removerla y retirarla del ente querellado fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente toda vez, que quien tiene las atribuciones de nombrar y remover al personal necesario es la Junta Administradora lo cual se infiere del Decreto N° 513 del 9 de enero de 1959.
Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que la notificación del acto de remoción fue suscrita por la Presidenta y el Secretario de la Comisión Reestructuradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación IPASME en virtud de la atribución conferida a través del Decreto Presidencial N° 1012 de fecha 4 de octubre de 2000, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.051 de fecha 5 de octubre de 2000, el cual consta en autos a los folios 48 al 50 del presente expediente y, al respecto este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación lo establecido en el artículo 3 del referido Decreto el cual es del tenor siguiente:
“…La Comisión Reestructuradora ejercerá las funciones del consejo Directivo y de la Junta Administradora, establecidas en el Decreto N° 513 de fecha 9 de enero de 1959. Tendrá además las siguientes atribuciones:
1. Adoptar las medidas administrativas que resulten procedentes al saneamiento de la Institución.
2. Modificar el Estatuto Orgánico del instituto.
3. Modernizar los servicios crediticios, asistenciales y recreacionales.
4. Realizar las acciones administrativas u organizativas que requiera el proceso de instrumentación y consolidación de la nueve estructura del Instituto.
5. Las demás que le confiera el Ministro de Educación, Cultura y Deportes…”.
Siendo ello así, esta alzada constata que de conformidad con lo establecido en el artículo 14 Literal “a”, del Decreto Presidencia N° 513 de fecha 9 de enero de 1959, a la Comisión Reestructuradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación IPASME, le fueron conferidas las atribuciones de la Junta Administradora entre las cuales está la de nombrar y remover al personal necesario.
Aunado a lo anterior esta Corte debe señalar que consta en autos la Resolución N° 1528 de fecha 30 de julio de 2001, a través de la cual la Comisión Reestructuradora en virtud de las atribuciones que le fueron conferidas por el Decreto antes señalado, removió a la recurrente del cargo que ocupó en el mencionado organismo. En tal sentido, cabe destacar que la misma se encuentra firmada por todos los miembros integrantes de la referida Comisión, esto es, la Presidenta Guiomar Yepez Castillo, la Vicepresidenta Delia Llovera y el Secretario Luis Hernández, quienes fueron designados mediante Gaceta Oficial N° 37.059 de fecha 18 de octubre de 2000.
Así las cosas, esta Corte entiende que mal podría estar viciado de nulidad el acto administrativo que removió a la recurrente del cargo que ocupó en el organismo querellado, toda vez que el mismo fue dictado por todos los miembros integrantes de la Comisión Reestructuradora, aún cuando la notificación de dicho acto sólo esté suscrita por la Presidenta y el Secretario antes mencionados, no por ello dicho acto debe entenderse dictado por una autoridad incompetente, toda vez que los referidos ciudadanos se encontraban ampliamente facultados en virtud de las disposiciones legales antes señaladas, por tanto fue dictado por la autoridad competente y así se decide.
Ahora bien, esta Alzada debe señalar que la parte recurrente solicitó en su libelo la nulidad del acto administrativo que la removió y retiró del cargo de Directora General de Administración y Directora de Finanzas en el señalado Instituto, siendo así esta Corte estima necesario reiterar una vez más la doctrina construida en torno a la naturaleza de los actos de remoción y retiro, siendo que ambos son actos diferentes y no un acto complejo. Así, la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del cual gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el artículo 4, numeral 3 de la derogada Ley de Carrera Administrativa
Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos de los supuestos anteriores. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, numerales 1º, 2º y 3º de la derogada Ley de Carrera Administrativa; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de dicha Ley.
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación.
El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, no obstante, en casos como el de autos, en el cual se pretendía retirar de un cargo de libre nombramiento y remoción a una funcionaria de carrera, necesariamente debía la Administración haber dictado el acto de remoción en virtud del cual se le otorgara a la querellante el mes de disponibilidad a los fines de que se efectuaran las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al último cargo de carrera que desempeñó, y pueda entonces el funcionario ser retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles y, en el supuesto de que la gestión reubicatoria resultara infructuosa, proceder a dictar el acto administrativo correspondiente a su retiro y, no como en efecto hizo, que procedió a remover y retirar a la querellante en un mismo acto, contenido en la notificación N° P-1022000-129-de fecha 30 de julio de 2001, suscrita por los ciudadanos Guiomar Yépez y Luis Hernández Oliveros, en su carácter de Presidenta y Vicepresidenta, respectivamente, de la Comisión Reestructuradora del Instituto de Previsión Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).
En este sentido, a los efectos de desarrollar el procedimiento antes explanado, la Administración debe previamente reconocer la condición de funcionario de carrera del empleado que se pretenda remover, y, además, el cargo ocupado por éste debe ser calificado como de libre nombramiento y remoción, ya que, es precisamente el status de funcionario de carrera lo que le otorga al empleado ciertos derechos que deben ser observados por la Administración en caso de que se acuerde su remoción, de manera que el hecho de ejercer en algún momento un cargo de libre nombramiento y remoción, no priva al funcionario del derecho a ser colocado en situación de disponibilidad y que durante ese lapso sean realizadas las gestiones reubicatorias de rigor.
Así las cosas, esta Corte que debe declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, toda vez que el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en virtud de que la Administración omitió las gestiones tendentes a la reubicación de la querellante, por tratarse de una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción tal y como consta a los folios 19 y 20 del presente expediente, a través de la certificación de cargos llevados en el Registro de Empleados Públicos, de donde se desprende todos los cargos desempeñados por dicha recurrente en la Administración Pública.
Finalmente, la querellante solicitó la indexación laboral o la corrección monetaria de las cantidades que se condenen, respecto a lo cual debe esta Corte señalar, que por cuanto los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, los mismos no son susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, motivo por el cual se desestima dicha solicitud.
En virtud de lo razonamientos antes expuestos esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso contenciosos administrativo funcionarial interpuesto y, en consecuencia ORDENA al Ministerio de Educación Cultura y Deportes, reincorporar a la ciudadana Ofelia Fermín al cargo por ella desempeñado o a otro de similar jerarquía y remuneración, debiendo el mencionado Ente cancelar a la funcionaria los sueldos dejados de percibir desde su remoción del cargo hasta el momento de su efectiva reincorporación con los beneficios socio económicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirada, salvo aquellos que impliquen la prestación activa del servicio. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1- COMPETENTE para conocer la consulta de Ley prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de junio de 2003, en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana OFELIA FERMÍN VÁSQUEZ antes identificados, contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTES.
2- ANULA la sentencia consultada.
3- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto.
4- ORDENA la reincorporación de la ciudadana OFELIA FERMÍN VÁSQUEZ antes identificada al cargo por el desempeñado o a otro de similar jerarquía y remuneración, en el MINISTERIO DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTES debiendo el mencionado Ente cancelar a la funcionaria los sueldo dejados de percibir desde su retiro del cargo hasta el momento de su efectiva reincorporación con los beneficios socio económicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirada, salvo aquellos que impliquen la prestación activa del servicio.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
La Secretaria Accidental,
YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ
AP42-N-2006-000365
AGVS-
En fecha__________________________ ( ) de____________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _______________ de la________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________
La Secretaria Accidental,
|
