TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Expediente Nº AP42-R-2003-003799

En fecha 10 de septiembre de 2003, se recibió en la Corte Primera, oficio N° 987 de fecha 28 de agosto de 2003, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella interpuesta por el ciudadano FERNANDO LUÍS ESCOBAR, titular de la cédula de identidad N° 5.098.609, asistido por la Abogada Nais Blanco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.976, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la Abogada Patricia Chomiak, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 86.836, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio querellado, contra la sentencia de fecha 09 de julio de 2003, dictada por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta.

En fecha 16 de septiembre de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, fijándose el décimo (10) día de despacho siguiente para iniciar la relación de la causa.

En fecha 08 de octubre de 2003, fue consignado en esta Corte el escrito de fundamentación del recurso apelación por la Abogada Patricia Chomiak, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio querellado.

Constituida la Corte en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

La Corte en fecha 17 de abril de 2006, se abocó al conocimiento de la causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 26 de abril de 2006, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 03 de mayo de 2006.

El 17 de julio de 2006, tuvo lugar el acto de informes y se dejó constancia de la comparecencia de las partes.

En fecha 20 de julio de 2006, la Corte dijo “Vistos”.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA
Mediante escrito presentado en fecha 17 de octubre de 2001, ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), el ciudadano Fernando Luís Escobar, asistido por la Abogada Nais Blanco, interpuso querella, contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, con fundamento en los argumentos siguientes:

Indicó, que en fecha 16 de septiembre de 1999, ingresó a prestar servicios en la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en el cargo de Fiscal de Rentas III, adscrito a la División de Fiscalización y Multas, Gerencia de Fiscalización y Auditoria, hasta el 30 de abril de 2001, fecha en que fue notificado de la Resolución Nº 403, emanada del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se ordenó retirarlo del cargo que venía desempeñando en el referido Organismo.

Manifestó, que la Resolución recurrida es nula de nulidad absoluta por estar “…encabezada…” por el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador, y el oficio de notificación está firmado por el Superintendente Municipal Tributario y por “…cuanto la Ley Orgánica de Régimen Municipal en ninguno de sus artículos establece la facultad de DELEGACIÓN aún en los casos de remociones y retiros…”.

Sostuvo, que fue notificado del “… retiro del cargo sin haber mediado previamente el acto de Remoción de conformidad con el artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal…”.

Señaló, que la Resolución impugnada establece que el retiro se efectuaría a partir del 30 de marzo de 2001, pero la misma adolece de enmendaduras por haber sido objeto de corrección, siendo notificada la misma en fecha 30 de abril de 2001.

Alegó, que otra de las “…razones por las cuales el acto carece de Validez lo constituye la Ordenanza aplicada. La Resolución Nº 403 del 30 de Marzo del 2001 establece en el primer considerando que la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, es la de fecha 28 de febrero de 1996 publicada en Gaceta Municipal Extra Nº 1570, pero es el caso que la Ordenanza vigente es de fecha 25 de marzo de 1997, Gaceta Municipal Extra Nº 1652-B, que reforma la del 28 de Octubre de 1993 y publicada en la Gaceta Municipal Extra 1399-B según lo dispone la gaceta Extra Nº 1625-B en su artículo 107…”.

Solicitó, la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 403 de fecha 30 de marzo de 2001, emanada del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, y la reincorporación al cargo de Fiscal de Rentas III, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro del cargo “… así como los aumentos que puedan corresponderle al mismo, los aguinaldos, bonos vacacionales, vacaciones vencidas y no disfrutadas, así como los beneficios contractuales, cesta-ticket, primas y demás beneficios establecidos en la contratación colectivas, leyes, ordenanzas, decretos y resoluciones…”.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 09 de julio de 2003, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…El accionante expresa que el acto mediante el cual fue retirado del cargo de Fiscal de Renta III, código 491, adscrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) esta viciado por cuanto fue fundamentado únicamente en el artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, sin expresar las funciones que ejercía, que por lo demás en ningún momento tuvo a su cargo ninguna de alto y de confidencialidad.
Al respecto, se observa:
…omissis…
La jurisprudencia ha señalado que la administración en lo que se refiere a la denominación de empleados y cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, debe ser interpretada y aplicada con carácter restrictivo.
Por tanto, corresponde a la administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada. No basta con señalar como lo expone el ente querellado, que el cargo de Fiscal de Renta III es un cargo de confianza, como se desprende de la Ordenanza citada. Así como también las funciones que describe el cargo, sino por el contrario se exige que se precisen mediante la comprobación del ejercicio de las funciones por parte del titular del cargo, y dado que en el presente caso, si bien el acto indica la norma aplicada, no especifica las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de Fiscal de Rentas III, que permitan clasificar el aludido cargo como de confianza, y menos aún se encuentra demostrado en autos que el querellante cumplía esas funciones, que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
Ahora bien, en el presente caso la inmotivación del acto de retiro resulta evidente, pues basta solamente con leer el oficio de notificación contentivo del acto de remoción, el cual quedó transcrito, para llegar a tal conclusión, pues resulta insuficiente la referencia a la norma para considerar determinado cargo como de alto nivel o de confianza.
De allí que al no especificar en el acto de retiro, si el funcionario ejercía un cargo de alto nivel o de confianza, el acto administrativo de retiro carece de motivación fáctica, pues, no fueron justificados los supuestos de hecho en los cuales se basó la autoridad para decidir como lo hizo, y mal puede el organismo querellado alegar en esta instancia judicial que el cargo del cual fue retirado el accionante se encuentra previsto en el ordinal 21 del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, como de libre nombramiento y remoción, lo cual es cierto, más como puede observarse del texto del acto impugnado no fue ésta la norma que utilizó el ente administrativo para dictarlo, alegato que evidentemente no pude este juzgado acoger, ya que ello implica admitir, una modificación de hecho del acto administrativo por el ente administrativo en la etapa judicial, en subversión del procedimiento legalmente establecido.
Por tanto, estima este Juzgado que al retirar al funcionario mediante un acto carente de motivación, el mismo resulta ilegal y, por consiguiente, nulo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Procedimientos Administrativos, y así se declara.
En virtud de la declaratoria anterior, se hace innecesario el análisis de cualquier otro vicio alegado, y así se declara…”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 08 de octubre de 2003, la Abogada Patricia Chomiak, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio querellado, en su escrito de fundamentación del recurso de apelación, argumentó lo siguiente:

Manifestó, que el sentenciador de primera instancia violentó el contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto indicó en el fallo apelado que el acto administrativo impugnado era inmotivado, no decidiendo el Juez conforme a lo alegado y probado en autos, en virtud que el acto administrativo de remoción del querellante se encontraba motivado, lo que “…garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa del querellante, ya que tuvo conocimiento de las razones que dieron lugar a su retiro…”.

Denunció, que el a quo violó el contenido del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto incurrió en el vicio de silencio de pruebas, por considerar que la prueba testimonial que cursa a los folios 137 al 154, sólo fue mencionada, pero no examinada para su valoración y rechazo, al igual que la prueba documental referida al Decreto Nº 64 de fecha 30 de enero de 1995, publicado en la Gaceta Municipal extra Nº 1500, del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se declara de libre nombramiento y remoción el cargo de Fiscal de Rentas.
-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la representante judicial del Municipio querellado, contra la sentencia de fecha 09 de julio de 2003, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Al efecto se observa:

La representante judicial de la parte apelante denunció como vicios de la sentencia los siguientes:1) Que el Juez no decidió conforme a lo alegato y probado en autos, por cuanto indicó en el fallo apelado que el acto administrativo impugnado era inmotivado, vulnerándose el contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. 2) El silencio de pruebas previsto en el artículo 509 euisdem, por considerar que la prueba testimonial que cursa a los folios 137 al 154, sólo fue mencionada, pero no examinada para su valoración y rechazo, al igual que la prueba documental referida al Decreto Nº 64 de fecha 30 de enero de 1995, publicado en la Gaceta Municipal Extra Nº 1500, del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se declara de libre nombramiento y remoción el cargo de Fiscal de Rentas.

En cuanto al primer vicio denunciado referido a la vulneración del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por considerar el apelante que el a quo no decidió conforme a lo alegato y probado en autos, al indicarse en el fallo apelado que el acto administrativo impugnado era inmotivado. Al respecto debe esta Corte observar lo siguiente:

Cursa al folio (5) del expediente, la Resolución Nº 403 objeto de impugnación, mediante la cual se evidencia que la Administración procedió a remover al querellante, por ejercer un cargo cuya denominación coincide con los de libre nombramiento y remoción, previsto en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador. Sin embargo, esta Corte advierte que en el propio acto impugnado, no aparecen las funciones que realizaba el actor e igualmente del expediente administrativo, no se desprende cuales eran las funciones que ejercía el querellante.

Ahora bien, esta Corte estima que en el caso de autos, al no estar demostrado que las funciones que ejercía el querellante, corresponden a un funcionario de libre nombramiento y remoción, bien porque pueda ser considerado como de alto nivel o de confianza, constituye en consecuencia, el vicio de inmotivación del acto, así como violatorio al derecho a la defensa, que determina la nulidad del acto impugnado.

En este sentido, considera esta Alzada hacer mención al contenido del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador que establecía lo siguiente:

Artículo 4 “Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza.
Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñan los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
1) Director.
2) Sub-Secretario Municipal.
3) Consultor Jurídico.
4) Adjunto al Director
5) Coordinador Ejecutivo del Despacho.
6) Asistente al Director.
7) Asistente al Consultor Jurídico.
8) Jefe de Unidad.
9) Jefe de División.
10) Coordinador General.
11) Asistente Ejecutivo.
12) Coordinador de Programas Especiales Jefe.
13) Coordinador de Programas Especiales.
14) Coordinador Sectorial.
15) Jefe de Departamento.
16) Coordinador Técnico.
17) Coordinador Ejecutivo de Rentas.
18) Ejecutivo de Rentas.
19) Coordinador de Programas.
20) Auditor.
21) Fiscal de Rentas”.

Por otro lado, la referida Ordenanza del Municipio Libertador del Distrito Capital, establece en su artículo 2 que “…Los empleados públicos del Municipio pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción…”, pero tal Ordenanza al referirse a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, lejos de caracterizarlos y determinarlos, sólo se limita a señalar cuáles son los cargos que suponen este carácter por la naturaleza de las funciones desempeñadas, y tal como lo señaló el a quo no consta en autos, cuales eran las funciones que ejercía el querellante en el cargo de Fiscal de Rentas III en el referido Municipio, para ser consideradas de confianza en todo caso, y al no existir el Registro de Información de Cargos y el Manual Descriptivo de Cargos, pruebas estas fundamentales para demostrar que el funcionario removido efectivamente ejercía funciones que ameriten calificar dicho cargo como de libre nombramiento y remoción, esta Corte estima que no puede ser suficiente que este determinado en la norma, sino que hay que analizar las funciones inherentes al cargo que este calificado como de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, se desestima el alegato de la apelante referido a la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto al segundo vicio denunciado referido al silencio de pruebas previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por considerar la apelante que la prueba testimonial que cursa a los folios 137 al 154, sólo fue mencionada y no examinada para su valoración y rechazo, al igual que la prueba documental referida al Decreto Nº 64 de fecha 30 de enero de 1995, publicado en la Gaceta Municipal Extra Nº 1500, del Municipio Libertador del Distrito Capital, se observa:

Con respecto a ello, advierte esta Corte que en reiteradas sentencias se ha sostenido que el Juez está en la obligación de analizar todas las pruebas del proceso y pronunciarse sobre el mérito de ellas, con el propósito que la finalidad procesal establecida en la sentencia sea el resultado del examen integral de todo el elemento probatorio de autos. No obstante a ello, se observa del fallo apelado, que el a quo no puntualizó cuales pruebas utilizó para declarar con lugar la querella, sin embargo, realizó un estudio de las actas que cursan en el expediente para constatar la ilegalidad del acto administrativo impugnado, lo que a juicio de esta Alzada, no se configuró el silencio de pruebas denunciado, por cuanto la prueba testimonial y la documental no eran el medio idóneo para demostrar que las funciones desempeñadas por el querellante eran de un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, ya que para ese fin, debía ser consignado el Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, y no una mera declaración o Decreto que catalogue determinados cargos como de libre nombramiento y remoción, aunado al hecho que esta Corte considera que la prueba testimonial y la documental (Decreto) señalada por la apelante, no constituyen pruebas determinantes para la resolución del caso, en consecuencia, se desecha el alegato de la apelante referido al vicio de silencio de pruebas. Así se decide.

Por último, a los fines de determinar el monto a pagar al querellante por conceptos de sueldos dejados de percibir, se ordena la realizar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, incluyéndose en la misma los variaciones que haya generado el cargo y los beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Por las consideraciones que anteceden, esta Alzada declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial del Municipio querellado, y se confirma la decisión apelada con la reforma indicada. Así se decide.

-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada Patricia Chomiak, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia de fecha 09 de julio de 2003, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta por el ciudadano FERNANDO LUÍS ESCOBAR, asistido por la Abogada Nais Blanco, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2. CONFIRMA la sentencia apelada, con la reforma antes indicada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece ( 13 ) días del mes de octubre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICEPRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
VOTO SALVADO

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

AP42-R-2003-003799
JTSR

En fecha________________________________( ) de ________________________
de dos mil seis (2006), siendo la (s)_______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.-

La Secretaria Accidental,
VOTO SALVADO
JUEZ: NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, que en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 9 de julio de 2003, declaró Sin Lugar el referido recurso y confirmó con la reforma indicada en el cuerpo de la misma, el fallo apelado que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FERNANDO LUIS ESCOBAR, contra el mencionado Ente municipal.

Para fundamentar los motivos por los cuales quien suscribe, disiente del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, se establecen las siguientes premisas:

1° El referido ciudadano ocupaba el cargo de Fiscal de Rentas III, código 491, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, siendo removido de dicho cargo mediante Resolución N° 403 de fecha 30 de marzo de 2001, emanada del ciudadano Alcalde del mencionado Municipio, y notificada en fecha 30 de abril de 2001 considerándose que tal cargo es de libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
2° El fallo dictado por el a quo, el cual fue confirmado por la mayoría sentenciadora, consideró que no basta con señalar que el cargo desempeñado por el recurrente es un cargo de confianza como se desprende de la mencionada Ordenanza, sino que por el contrario, se hace necesario la comprobación de las funciones que describe el cargo. En tal virtud, señaló el juez de la causa, que si bien el acto impugnado indica la norma aplicada, no especifica las funciones desempeñadas por el recurrente en el cargo de Fiscal de Rentas III que permitan clasificarlo como de confianza, y que menos aún se encuentra probado en autos que el recurrente ciertamente cumpliera dichas funciones.

3° Asimismo, el a quo en su decisión expresó que resultaba evidente la inmotivación del acto recurrido, pues es insuficiente la referencia a la norma para considerar el cargo como de confianza, por lo que al no especificar el acto de remoción si el funcionario ejercía un cargo de alto nivel o de confianza, el mismo carece de motivación fáctica, y mal puede el Órgano recurrido alegar que el cargo del cual fue removido el recurrente se encuentra previsto en el numeral 21 del artículo 4 de la Ordenanza antes señalada, lo cual aunque cierto, no fue la norma utilizada por la Administración municipal para dictar el acto en cuestión, que no pudo ser acogida por el sentenciador de primera instancia, ya que a su juicio, implicaba admitir una modificación de hecho del acto administrativo en sede judicial en subversión del procedimiento legalmente establecido.

4° Finalmente, el a quo declaró la nulidad del acto administrativo de remoción, ordenando la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando o a cualquier otro de igual o superior jerarquía, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir incluyendo las variaciones que el mismo haya experimentado y los beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

Ahora bien, visto lo anterior, quien aquí disiente, estima que ha debido revocarse la decisión sometida a consulta, en virtud de las siguientes consideraciones.

El fallo dictado por la mayoría sentenciadora, dispuso lo que se transcribe a continuación:

“…la referida Ordenanza del Municipio Libertador del Distrito Capital, establece en su artículo 2 que ‘…Los empleados públicos del Municipio pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción…’, pero tal Ordenanza al referirse a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, lejos de caracterizarlos y determinarlos, sólo se limita a señalar cuáles son los cargos que suponen este carácter por la naturaleza de las funciones desempeñadas, y tal como lo señaló el a quo no consta en autos, cuales eran las funciones que ejercía el querellante en el cargo de Fiscal de Rentas III en el referido Municipio, para ser consideradas de confianza en todo caso, y al no existir el Registro de Información de Cargos y el Manual Descriptivo de Cargos, pruebas estas fundamentales para demostrar que el funcionario removido efectivamente ejercía funciones que ameriten calificar dicho cargo como de libre nombramiento y remoción, esta Corte estima que no puede ser suficiente que este (sic) determinado en la norma, sino que hay que analizar las funciones inherentes al cargo que este (sic) calificado como de libre nombramiento y remoción…”. (Negrillas añadidas por esta disidente)

En síntesis, en la cita que antecede, se expresó que en aquellos casos en los cuales resulte un hecho controvertido la naturaleza de un cargo calificado como de confianza por la Administración, no basta que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de probar tal condición, mediante el aporte que debe hacer en el debate judicial del “…Registro de Información de Cargos y el Manual Descriptivo de Cargos…”.

Quien aquí disiente, considera por una parte que para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, en la categoría de confianza, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate; y sólo en ausencia de ella, procedería el examen de las funciones asignadas en el Registro de Información de Cargos, o bien, en el Manual Descriptivo de Cargos. (Vid. Sentencia de esta Corte dictada en el expediente N° AP42-R-2004-000003).

En tal virtud, se observa que en el caso de autos, el cargo ocupado por el recurrente es el de Fiscal de Rentas III, adscrito a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual se encuentra clasificado en forma expresa por el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 4: Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza.
Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
(…)
21) Fiscal de Rentas
(Destacado de esta disidente)
De la transcripción que antecede se puede observar claramente que en la referida Ordenanza el cargo ocupado por el recurrente se encuentra clasificado como de libre nombramiento y remoción, y por consiguiente queda sujeto a la consecuencia que de allí se deriva, esto es, la posibilidad de ser removido libremente por la Administración Municipal.

Ello así, al tratarse de un cargo previsto por el legislador como de libre nombramiento y remoción, no debe ser objeto de prueba, y por lo tanto, tampoco requiere ser corroborado mediante lo establecido en el llamado “Registro de Información de Cargos o Manual Descriptivo de Cargos”.

No se debe poner en duda entonces, el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo que ocupaba el recurrente, por cuanto -se insiste- esto fue calificado como tal mediante la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, la cual establece en su artículo 4, los cargos que han de ser considerados como de alto nivel y de confianza dentro de esa entidad político-territorial. En ese sentido, en criterio de quien disiente, el recurrente estaba sujeto a ser removido de su cargo en cualquier momento, en razón de la naturaleza del mismo.

Con una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico en sus justos términos, se beneficia la seguridad jurídica y concretamente uno de los perfiles propios de ésta, denominado por Antonio-Enrique Perez Luño la “…corrección funcional…” (ubicada por este autor como una exigencia de tipo objetivo), que supone “…el cumplimiento del Derecho por sus destinatarios y especialmente por los órganos encargados de su aplicación…”. Junto a esta dimensión objetiva de la seguridad jurídica –dice Perez Luño- se presenta “su acepción ‘subjetiva’ encarnada por la certeza del Derecho…”, lo que “…se traduce, básicamente, en la posibilidad de conocimiento previo por los ciudadanos de las consecuencias jurídicas de sus actos. Con ello, se tiende a establecer ese clima cívico de confianza en el orden jurídico, fundada en pautas razonables de previsibilidad, que es presupuesto y función de los Estados de Derecho” (Perez Luño, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurídica. Segunda Edición. Ariel Derecho. Barcelona, 1994).

Con fundamento en lo antes expuesto, esta disidente considera que en la sentencia dictada por esta Corte se debió haber declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, y revocarse el fallo apelado; en consecuencia, conociendo en relación al fondo de la controversia planteada, se debió haber declarado Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente VOTO SALVADO que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Disidente

La Secretaria Accidental,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-R-2003-003799
NTL.

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,