TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-001650

En fecha 16 de diciembre de 2004, se dio por recibida en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 0754-04 de fecha 30 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado CARLOS HUMBERTO PINEDA CORREDOR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 1223, actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO DE INTERIOR Y JUSTICIA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de la sentencia dictada por el referido Juzgado en de fecha 13 de enero de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.
En fecha 8 de febrero de 2006, se dio cuenta la Corte.

En fecha 6 de junio de 2006, se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, a los fines de que la Corte decidiera acerca de la consulta de Ley.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 18 de abril de 2001, el abogado Carlos Humberto Pineda, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que reingresó a la Administración Pública Nacional, al cargo de Notario Público Primero del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 23 de marzo de 1995 hasta el 24 de octubre de 2000, fecha en la cual se le notificó de la Resolución N° 753 de fecha 23 de octubre de 2000, mediante la cual se le decide remover y retirar del cargo de Notario.

Que para remover y retirarlo del cargo que venía ejerciendo, el Ministro de Interior y Justicia manifestó que procede conforme a las atribuciones que le confieren los artículos 8, 17 y 28 del artículo 37 del Decreto mediante el cual se dicta la Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Central, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.850 de fecha 14 de diciembre de 1999 y el Ordinal 3° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 1° del Decreto N° 304 de fecha 11 de septiembre de 1999, publicado en Gaceta Oficial N° 36.786 de fecha 14 de septiembre de 1999.

Que como motivo de la decisión de removerlo y retirarlo de la Administración, el Ministro de Interior y Justicia consideró que el cargo que desempeñaba el recurrente es de alto nivel y que del expediente personal no se evidencia que ostentara la condición de funcionario de carrera para ese momento.

Que solicitó la revocatoria del acto mediante el cual se le remueve y se le retira de la Administración, por medio del agotamiento de la vía conciliatoria por ante la Junta de Avenimiento del mencionado Ministerio.

Que el acto administrativo carece de base legal y por ende, la falta de competencia del Ministro de Interior y Justicia, por cuanto los artículo citados en el acto impugnado de la Ley Orgánica de la Administración Central no son sino normas atributivas de competencias genéricas, que deben ejercerse conforme a las normas de competencia específicas, las cuales no existen en el presente caso.

Que el Decreto N° 304, no puede derogar un acto de superior jerarquía, como es el Reglamento de Provisión por Concurso de los Cargos de Registradores y Notarios Públicos y, el Reglamento de Notarias, contenidos en los Decretos 2.186 y 3.004.

Que el Decreto 2.186, al prever en su artículo 1°, el concurso para el ingreso a la función notarial, eliminó la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo de Notario.

Que fue objeto de la aplicación de un falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que no es cierta la afirmación del Ministro de Interior y Justicia de que el cargo de Notario, es un cargo de libre nombramiento y remoción por tratarse de un cargo de alto nivel, cuando lo cierto es que legal y reglamentariamente es un acto que no se provee libremente sino por concurso y, que además tampoco es de libre remoción, en razón que el egreso de tal cargo sólo procede por los motivos taxativamente señalados en los artículos 66 y 67 del Reglamento de Notarías.

Que el acto administrativo cuya nulidad se solicita, le causó daños patrimoniales por la pérdida de las remuneraciones que percibía mensualmente, que de acuerdo con la certificación expedida por la Notaría Pública Primera del Municipio Libertador del Distrito Federal, se estimó en una cantidad no menor de Bs. 2.108.548,37; por lo cual solicitó, se condene al Ministerio de Interior y Justicia al pago de tal estimación por concepto de daños y perjuicios hasta tanto ocurra su reincorporación, para cuya determinación solicitó una experticia complementaria. Igualmente solicitó a titulo de indemnización las cantidades que dejó de aportar al Seguro Social, Fondo de Jubilaciones, Seguro de Paro Forzoso y Caja de Ahorros hasta el 30 de diciembre de 2000.

Finalmente solicitó, se declare con lugar la pretensión de nulidad de la Resolución N° 753 de fecha 23 de octubre de 2000, dictada por el Ministro de Interior y Justicia, se le reincorpore al cargo de Notario Público Primero del Municipio Libertador del Distrito Federal y se le pague como indemnización las remuneraciones dejadas de percibir y, que en el supuesto negado de que se desestime la petición anterior, subsidiariamente solicitó se declare con lugar la condena de cancelación de las prestaciones sociales, ajustadas monetariamente sobre el índice de la inflación, así como la acción de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En fecha 13 de enero de 2003, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia, en la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta y ordenó la reincorporación del recurrente por un mes, con el pago de la remuneración correspondiente a dicho lapso a los fines de que se de cumplimiento a los trámites reubicatorios, ello en base a las siguientes consideraciones:

Que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, la competencia de todo lo relativo a la Administración de personal en la Administración Pública Nacional se ejerce por los Ministros del Despacho, siendo ello así, el Ministro del Interior y Justicia era el funcionario competente para dictar y suscribir los actos de remoción y de retiro.

Que en cuanto al alegato esgrimido por el recurrente, de que se le debió aplicar el Decreto N° 2.816 de fecha 30 de septiembre de 1998 al momento de removerlo y retirarlo del cargo, el Decreto 304 de fecha 11 de septiembre de 1999, publicado en Gaceta Oficial de fecha 14 de septiembre de del mismo año, derogó expresamente en su artículo 2°, el Decreto N° 2816 de fecha 30 de septiembre de 1998, contentivo del Reglamento para la Provisión de Concursos de los Cargos de Registradores y Notarios Públicos, por lo que resulta imposible la aplicación de normas contenidas en un Decreto Derogado.

Que con relación al alegato de que los cargos de Notarios son cargos de carrera, dentro de la función Notarial, señaló que del artículo 4° Ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa, se infiere la potestad del Presidente de la República para excluir del sistema de la Carrera Administrativa a los funcionarios de alto nivel, al efecto, el Decreto N° 304, excluye del sistema de Carrera Administrativa los cargos de Registradores Principales, Registradores Subalternos, Registradores Mercantiles, Notarios Públicos y Jefes de Servicios, por considerarlos de alto nivel.

Que en cuanto a la condición de funcionario de carrera del ciudadano Carlos Pineda, señaló, que cursa en el expediente sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a través de la cual se le reconoce la condición de funcionario de carrera y, por ende, se le reconoce que el recurrente tiene derecho a un mes de disponibilidad a los efectos de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias.

Finalmente, negó la indemnización de las cantidades que dejó de enterar al Seguro Social, Fondo de jubilaciones, Seguro de Paro Forzoso y Caja de Ahorros.

III
DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de enero de 2003 y, al respecto observa:

Que el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 70 establece:

“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Ahora bien, dicho artículo plantea la figura jurídica de la consulta, a los fines de cumplir con el principio de la doble instancia, para los casos en que no se ejerza el recurso de apelación, en los cuales esté involucrada la República y cuya sentencia sea contraria a los intereses de ésta en el juicio y además por la tutela privilegiada que debe tener el patrimonio público que es la “causa” de los privilegios y prerrogativas de las personas de derecho público.

Por lo tanto, al consagrar el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la consulta como una prerrogativa procesal, este Órgano Jurisdiccional considera plenamente aplicable la mencionada disposición del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a todos aquellos órganos del Poder Público siempre que no se haya ejercido el recurso de apelación oportunamente en el lapso legal.

En este sentido, el fallo enviado a esta Corte fue dictado por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual es competente en primera instancia, del conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgador se ventilen, tal como lo dispone expresamente la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que en segunda instancia corresponde conocer a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 110 de la citada Ley.

Así, resulta claro que el ad quem o Tribunal superior competente para conocer de las apelaciones contra decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo son las Cortes de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual resultan consecuentemente competentes para conocer en consulta de las mismas decisiones por ser éstas la Alzada natural de dichos Juzgados. En consecuencia, el Tribunal superior competente al cual se refiere el artículo 70 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República es en definitiva (en el caso de autos) esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ello, por estar determinada la competencia de ésta de manera expresa por las normas señaladas. Siendo así, esta instancia resulta competente para conocer de la consulta planteada por el Juzgado a quo. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia para decidir la presente consulta, esta Corte entra a conocer de la misma, de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, y al efecto observa:

El presente caso se refiere a un recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Carlos Humberto Pineda, actuando en su propio nombre y representación contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 753, de fecha 23 de octubre de 2000, por medio de la cual se le retiraba del cargo que venía ejerciendo como Notario Público Primero del Municipio Libertador del Distrito Federal, adscrito al Ministerio de Interior y Justicia.

Mediante decisión de fecha 13 de enero de 2003, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial incoada, ordenando la reincorporación del antes referido ciudadano, a la Administración Pública por un mes, con el pago correspondiente a dicho lapso a los fines de que se dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias.

Ahora bien, revisada como ha sido la sentencia elevada a consulta, observa esta Corte:

En primer lugar, que el recurrente denunció la ausencia de base legal del acto de remoción y retiro y, por ende la falta de competencia del Ministro de Interior y Justicia, por cuanto, los artículos citados en el acto impugnado de la Ley Orgánica de la Administración Central no son sino normas atributivas de competencias genéricas, que deben ejercerse conforme a las normas de competencia específicas, la cuales no existen en el presente caso.

A tal efecto, esta Corte trae a colación los numerales 8, 17 y 28 del artículo 37 del Decreto mediante el cual se dicta la Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica de la Administración Central, la cual es del tenor siguiente:

Artículo 37: “Son competencias comunes de los Ministros con despacho:
…Omissis…
8.- Dictar las resoluciones que sean necesarias para el ejercicio de sus competencias y encargarse de su ejecución.
…Omissis…
17.- Suscribir los actos y correspondencias del Despacho a su cargo.
…Omissis…
27.- Las demás que le señalen las leyes y los reglamentos.”
En concordancia con lo anterior, es preciso citar el ordinal 2° del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rattione temporae al caso de autos, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 6: “La competencia en todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal en la Administración Pública Nacional se ejercerá por:

1. El Presidente de la República.
2. Los Ministros del Despacho; y
3. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional”.

Visto lo anterior, este Órgano jurisdiccional observa que los Ministros tienen competencia en materia funcionarial sobre el personal a su cargo, pudiendo dictar las resoluciones que sean necesarias para el ejercicio de sus competencias y encargarse de su ejecución y, en tal sentido el Ministro del Interior y Justicia en el caso de autos, al remover y retirar al accionante, actuó en apego a las atribuciones que le confirió el legislador.

Siendo lo anterior así, esta Corte comparte lo expuesto por el a quo, con respecto a que no existe incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo por medio del cual se removió y retiro del cargo de Notario Público Primero del Municipio Libertador del Distrito Federal, por cuanto el Ministro de Interior y Justicia, es el funcionario competente para dictar actos de remoción y retiro de los funcionarios adscritos a su despacho. Así se decide.

En segundo lugar, alega el querellante que se le debió aplicar el Decreto N° 2.816 de fecha 30 de septiembre de 1998, por cuanto el Decreto 304, viola actos reglamentarios de superior jerarquía, lo cual declara su desaplicación, por infringir los principios constitucionales de la legalidad y sometimiento pleno de la función pública a la Ley y al derecho.

A este respecto, para este Órgano Jurisdiccional es necesario traer a colación el ordinal 3° del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 4: “Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
…Omissis...
3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República, mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros”.

De lo antes expuesto, esta Corte observa que el Presidente de la República, mediante Decreto y previa aprobación del Consejo de Ministros, puede excluir de la carrera administrativa a los funcionarios que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional. En el caso de autos, el Presidente de la República dictó el Decreto N° 304 de fecha 11 de septiembre de 1999, publicado en Gaceta Oficial del 14 de septiembre de 1999; en el mencionado Decreto señaló que el cargo de Notario, era un cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción e igualmente en su artículo 2° derogó expresamente el Decreto N° 2.816 de fecha 30 de septiembre de 1998, contentivo del Reglamento para la Provisión por Concurso de los Cargos de Registradores y Notarios Públicos.

Siendo ello así, estima este Órgano Jurisdiccional que visto que el Decreto N° 304 derogó expresamente al Decreto N° 2.618, este último se hace de imposible aplicación y por tanto esta Corte desestima el alegato del recurrente y confirma lo expuesto por el a quo, con respecto a este alegato. Así se decide.

Finalmente alegó, que los cargos de Notarios Públicos, son cargos de carrera dentro de la función notarial. A este respecto, el a quo señaló que si bien de conformidad al Decreto N° 304, el cargo de Notario es un cargo de libre nombramiento y remoción, consta en el expediente judicial sentencia de fecha 12 de mayo de 1987, en la cual se le reconoce al recurrente la condición de funcionario de carrera y por tanto el a quo señaló que se le debió otorgar el mes de disponibilidad, a los fines de cumplir las gestiones reubicatorias del funcionario con el pago de la remuneración correspondiente a dicho lapso.

Ello así, esta Corte considera necesario señalar que si bien es cierto que el cargo de Notario según el Decreto N° 304 de fecha 11 de septiembre de 1999, publicado en Gaceta Oficial N° 36.786 de fecha 14 de septiembre de 1999, es un cargo de alto nivel y, por ende de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que en sentencia de fecha 12 de mayo de 1987, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se le reconoció al ciudadano Carlos Pineda la condición de funcionario público de carrera, por encontrarse éste dentro de los supuestos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa, la cual establecía que los funcionarios que sean retirados dentro de los 5 años precedentes a la fecha de promulgación de ésta Ley, como el caso de autos, tendrán derecho a que se le incluya en el registro de elegibles, lo cual en concordancia con el reglamento de la citada Ley, esta conformado por funcionarios de carrera, por lo que se le reconoce tal condición.

Asimismo, la citada sentencia señaló: “… que el cargo de Notario Público, de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa, es un cargo de carrera, ya que no se encuentra previsto dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción de la citada Ley…” .
Igualmente esta Corte observa que de la revisión del expediente judicial, riela al folio 16, constancia de certificación de cargos del ciudadano Carlos Humberto Pineda, donde consta que el antes referido ciudadano ocupo los cargos de Notario Público Quinto de Caracas desde el 01-04-1963 hasta el 10-06-1970; Director de Justicia y Registro Público desde el 11-06-1970 hasta el 23-04-1972; Notario Público Noveno de Caracas desde el 24-05-1979 hasta el 23-04-1984 y, Notario Público Primero del Municipio Libertador del Distrito Federal desde el 23-03-1995 hasta el 24-10-2000.

Siendo ello así, visto que el antes referido ciudadano era un funcionario de carrera, según lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento y en la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 12 de mayo de 1987, esta Corte trae a colación lo dispuesto por la Ley de Carrera Administrativa para el reingreso a la Administración Pública Nacional, la cual establece que los funcionarios de Carrera podrán reingresar a la Administración en un cargo de carrera de la misma clase de cargo al que desempeñaba el funcionario cuando se produjo su retiro de la Administración Pública Nacional y, que en el caso de aquellos funcionarios que hayan estado separados por mas de diez años, deberá presentar los exámenes que se exijan para reingresar a la Carrera Administrativa.

Es el caso que el ciudadano Carlos Pineda reingresó a la Administración Pública en fecha 23 de marzo de 1995, al cargo de Notario Público Primero del Municipio Libertador del Distrito Federal, siendo éste el mismo cargo que el último ocupado como funcionario de carrera, condición adquirida de conformidad a lo dispuesto a lo establecido en el artículo 70 de la Ley de Carrera Administrativa, la cual establecía que los funcionarios que retirados dentro de los 5 años precedentes a la fecha de promulgación de esa Ley, tendrán derecho a que se le incluya en el registro de elegibles, lo cual en concordancia con el artículo 136 del Reglamento de la citada Ley, esta conformado por funcionarios de carrera, por lo que se le reconoce tal condición, razón por la cual esta Corte considera que el antes referido ciudadano no perdió la condición de funcionario de carrera que ostentaba, por lo cual para proceder a retirarlo de la Administración se debió cumplir con el procedimiento previo establecido para el retiro de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, esto es, otorgar el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias del referido ciudadano.

En concordancia a los anterior y visto que no se le otorgó al ciudadano Carlos Pineda el mes de disponibilidad a los fines de cumplir las gestiones reubicatorias, esta Corte confirma lo expuesto por el a quo y, ordena reincorporar al ciudadano Carlos Pineda por el lapso de un mes a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, con el pago de lo correspondiente a dicho lapso. Así se declara.

Finalmente, visto que esta Corte ordenó la reincorporación del ciudadano Carlos Pineda, a los fines de que se cumplan las gestiones reubicatorias y, siendo que este es la solicitud principal, considera innecesario pronunciarse sobre los pedimentos subsidiarios.

Como corolario de lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional confirmar el fallo dictado en fecha 13 de enero de 2003, por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara:

1. COMPETENTE para conocer la consulta obligatoria de Ley, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado CARLOS HUMBERTO PINEDA CORREDOR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 1223, actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO DE INTERIOR Y JUSTICIA. .

2. SE CONFIRMA el fallo consultado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Vicepresidente-Ponente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Secretaria Accidental,

YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-N-2004-001650
AGVS.

En fecha ___________________ ( ) de ________________________ dos mil seis (2006), siendo la (s) _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________________.

El Secretario Accidental,