JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-001234
En fecha 2 de noviembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 05-1045 de fecha 25 de octubre de 2005, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la abogada María del Amparo Parejo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.204, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LOS TEQUES, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira, en fecha 14 de julio de 1998, bajo el N° 96, Tomo 8-A; contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-15353 de fecha 25 de agosto de 2005 y el acto administrativo contenido en la Resolución N° 295-05 de fecha 7 de junio de 2005, dictados por el SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, (SUDEBAN).
Dicha remisión se efectuó en virtud que para el momento de la interposición del presente recurso las Cortes de lo Contencioso Administrativo se encontraban cerradas.
En fecha 23 de enero de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir en base a las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DEL AMPARO CAUTELAR
En fecha 10 de octubre de 2005, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Operador Cambiario Fronterizo Los Teques, C.A., anteriormente identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-15353 de fecha 25 de agosto de 2005 y el acto administrativo contenido en la Resolución N° 295-05 de fecha 7 de junio de 2005, dictados por el Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (SUDEBAN), en los siguientes términos:
Alega que en fecha 27 de abril de 1999, el Banco Central de Venezuela comunicó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante Oficio DMC-99-04-11, la autorización a su representada para ejercer la actividad económica de operaciones de compra y venta de divisas en efectivo y demás operaciones cambiarias compatibles con su naturaleza.
Señala que el 25 de agosto de 2004, la referida Superintendencia mediante Oficio SBIF-UNIF-GINF-12126, de fecha 23 de agosto de 2004, notificó de la inspección especial que realizaría a su poderdante a los fines de evaluar el cumplimiento de las limitaciones y restricciones relativas a la convertibilidad de la moneda nacional y la transferencia de fondos del país hacia el exterior.
Que en fecha 11 de diciembre de 2004, su mandante recibió Oficio N° SBIF-UNIF-GINF-17555, de fecha 8 de diciembre de 2004, emanado del Ente demandado, donde informa sobre los resultados de la inspección realizada señalando que los operadores fronterizos no están contemplados en el Convenio Cambiario N° 1, publicado en Gaceta Oficial N° 37.649 de fecha 13 de marzo de 2003. Le informan igualmente que los operadores cambiarios fronterizos no han sido incluidos en las diferentes providencias emanadas de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y como autorizadas para actuar en el mercado cambiario y sus actividades correlativas.
Asimismo, señala el referido acto administrativo, que de conformidad con los artículos 159 y 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se le indicó a su representada “…que deberá solicitar formalmente a este Organismo, autorización para suspender temporalmente sus actividades, y esgrimir con claridad los argumentos que conllevan la suspensión, en un lapso que no podrá exceder de diez días hábiles bancarios…”, razón por la cual ejerció recurso de reconsideración contra el acto administrativo de fecha 8 de diciembre de 2004, solicitando la nulidad y revocatoria del mismo.
Aduce que mediante Resolución N° 295-05 de fecha 7 de junio de 2005, el referido Ente no conoció el fondo del asunto debatido en virtud que el recurrente “…no llenó los extremos de ley…”, razón por la cual declaró inadmisible el mismo y confirmó el acto administrativo recurrido.
Expone que en fecha 23 de junio de 2005, fue nuevamente presentado ante la entidad accionada recurso de reconsideración, a los fines de solicitar la nulidad y revocatoria del acto administrativo de fecha 7 de junio de 2005, siendo notificada su poderdante mediante Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-15353 de fecha 25 de agosto de 2005 que “…únicamente cabe ejercer el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.
Respecto al dictamen del Ente demandado la parte actora considera que “…esgrimir motivos falsos en contra de su voluntad y en esos términos, le causaría daños patrimoniales importantes, y graves pérdidas económicas; por tanto no puede ser obligado a solicitar la suspensión temporal de sus actividades…”.
Alega que no existen elementos que conlleven a instar a su poderdante a que ella solicite la suspensión de sus actividades, ello aunado al hecho que dicha exigencia no se encuentra establecida en el Acuerdo suscrito entre el Ministro de Finanzas y el Banco Central de Venezuela de fecha 21 de enero de 2003.
Por las anteriores consideraciones solicita se declare la nulidad de los actos administrativos impugnados.
Asimismo, solicita sea decretado amparo cautelar ya que “…de llegar a materializarse el cierre del establecimiento de mi representada (…) se estaría en franca violación con el ordenamiento jurídico constitucional y legal; y, porque de suspenderse la actividad d (sic) Operador Cambiario (…) ello le causaría daños irreparables de carácter patrimonial…”, todo ello de conformidad con los artículos 1, 2, 5, 7, 10, 15, 21, 22 y 29 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 3, 7, 21, 22, 23, 25, 112, 113, 118, 137, 138, 139, 140, 153, 155, 299, 318, 320 y 327 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente solicita se declare la nulidad de los actos administrativos de fecha 25 de agosto de 2005 y 7 de junio de 2005, así como también se otorgue mediante el amparo constitucional “…medida cautelar innominada…” (sic).
II
DE LA COMPETENCIA
Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 02271 dictada el 24 de noviembre de 2004, delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, para lo cual -de manera transitoria- dio por reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto Tribunal y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal, siendo que en el numeral 12 estableció que esta Corte es competente para conocer “…De cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuya las leyes …”.
En tal sentido, el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone que “…Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión…”.
Claramente se colige de la disposición ut supra transcrita que esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo que las mismas deben interponerse dentro del lapso allí establecido.
Es pues, conforme a lo expuesto que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de los recursos de nulidad intentados contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia Bancos y otras Instituciones Financieras. Esto se traduce respecto del caso sub examine, que esta Corte es competente para conocer en primera instancia sobre el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la apoderada judicial del Operador Cambiario Fronterizo Los Teques, C.A., anteriormente identificados; contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-15353 de fecha 25 de agosto de 2005 y el acto administrativo contenido en la Resolución N° 295-05 de fecha 7 de junio de 2005, dictados por el Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (SUDEBAN). Así se decide.
III
DE LA ADMISIÓN
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre el amparo cautelar interpuesto por la parte accionante, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, al respecto observa lo siguiente:
El artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contempla la causales de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes y recursos interpuestas ante los órganos jurisdiccionales donde rija la referida Ley, como es el caso de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. No obstante, cabe señalar, que de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales, la presente acción puede ser interpuesta en cualquier tiempo siempre y cuando haya presunción de la violación de un derecho constitucional por el acto administrativo impugnado, lo que implica -a priori- la inobservancia de la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad.
Siendo ello así, observa esta Corte que la presente acción no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, así como tampoco contiene acciones que se excluyan mutuamente, fueron acompañados los documentos fundamentales y se evidencia claramente la legitimidad del accionante, razón por la cual se admite la presente acción en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva. Así se decide.
Ahora bien, declarada la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto del amparo cautelar solicitado y al respecto observa lo siguiente:
En sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa (Caso: Marvin Sierra Velasco), determinó la naturaleza del amparo cautelar en los siguientes términos:
“…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
(…omissis…)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.
Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.
En este sentido, se observa que el fumus boni iuris ha sido ampliamente definido por la Doctrina y Jurisprudencia Nacional y Extranjera, con ciertas disidencias, pero considerándolo en líneas generales como una presunción de buen derecho (parte de la doctrina la ha denominado olor a buen derecho) que ostenta el accionante o como una posición jurídica tutelable, de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen protección. El autor Piero Calamandrei lo denominaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud (apariencia o credibilidad) del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas objeto de la controversia.
El fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su obtención y consecuente tutela, lo que implica que quien pretende la misma requerirá de instrumentos o medios probatorios que demuestren su veracidad (vgr. la existencia en autos del acto administrativo impugnado, contrato administrativo, etc.) coadyuvando así, a la convicción del juez de la existencia de ese buen derecho.
Esta presunción de buen derecho, requerirá -como su nombre lo indica- de indicios, elementos o circunstancias que doten la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que haya una perspectiva o presunción a favor del solicitante de que efectivamente ostenta derechos que merecen ser tutelados y que serán efectivamente acordados en la definitiva, los cuales en el caso de amparo cautelar deberán ser de rango constitucional.
Visto lo anterior, se observa que la parte actora fundamenta su amparo cautelar en virtud que “…de llegar a materializarse el cierre del establecimiento de mi representada (…) se estaría en franca violación con el ordenamiento jurídico constitucional y legal; y, porque de suspenderse la actividad d (sic) Operador Cambiario (…) ello le causaría daños irreparables de carácter patrimonial…”, todo ello de conformidad con los artículos 1, 2, 5, 7, 10, 15, 21, 22 y 29 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 3, 7, 21, 22, 23, 25, 112, 113, 118, 137, 138, 139, 140, 153, 155, 299, 318, 320 y 327 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otra parte, cabe señalar que la accionante solicita que se otorgue mediante el amparo constitucional “…medida cautelar innominada…”, razón por la cual conviene precisar -vistos los términos en los que se presenta la referida solicitud- que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, es decir, de manera accesoria, no es más que una medida cautelar dirigida a tutelar o salvaguardar derechos y garantías constitucionales, con los mismos requisitos y efectos -tal y como fue explicado anteriormente-, con la mera diferencia que en este caso requerirá de la presunta violación de derechos constitucionales para su procedencia, de lo cual se deduce que en el caso de autos la parte actora erró materialmente al momento de redactar su solicitud, lo que conlleva a este Órgano Jurisdiccional a considerar que -conforme a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva a los justiciables, así como no sacrificar la justicia por simples formalismos, resulta evidente que el accionante pretende que se le otorgue protección cautelar a través del amparo, o lo que es lo mismo, un amparo cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.
Así, tenemos que la parte actora considera que han sido vulnerados numerosos derechos y garantías constitucionales, los cuales, de permanecer quebrantados podrían -conforme a lo alegado por el accionante- causar daños irreparables en su patrimonio ya que se impide el ejercicio de su actividad económica. De esta manera, sobresalen principalmente los derechos y garantías constitucionales a la igualdad, libertad económica, seguridad jurídica, responsabilidad patrimonial del Estado, estabilidad económica, entre otros.
En este sentido, cabe señalar que en líneas generales la presente controversia se circunscribe esencialmente al ejercicio del derecho constitucional a la libertad económica establecido del accionante, ya que el acto administrativo impugnado restringe -a decir del recurrente- el desenvolvimiento de la actividad comercial del mismo, la cual consiste en la compra venta de divisas, específicamente Bolívar/Peso Colombiano. Al respecto, conviene señalar que para verse configurada la presunta violación, es necesario en primer lugar que el particular haya dado estricto cumplimiento a la Constitución y Leyes de la República para el desarrollo de la actividad económica a desempeñar, puesto que dicho derecho constitucional no es absoluto debido a que tiene como limitante precisamente que la actividad ejercida se encuentre subsumida a las exigencias que nuestro ordenamiento jurídico disponga para su lícito desempeño (vgr. permisos sanitarios, patentes de industria y comercio, etc.), ya que un acto administrativo que constriñe una actividad económica debido a la inobservancia por parte del comerciante de las normas preestablecidas para su desenvolvimiento, no puede de ninguna manera considerarse violatorio de dicho derecho constitucional.
Así, tenemos que la parte actora solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo N° 295-05 de fecha 7 de junio de 2005, el cual riela a los folios 40 y siguientes del expediente administrativo, a los fines de que éste no sea ejecutado ya que de lo contrario se le prohibiría “…seguir ejerciendo sus actividades de operador cambiario fronterizo…”, es decir, el libre desenvolvimiento de su actividad económica.
Visto lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que para poder considerar que en efecto dicho acto administrativo presuntamente viola o amenaza la violación de derechos constitucionales, es indispensable que del texto del mismo se evidencie dicha situación, es decir, que del contenido del acto se desprenda expresamente una presunción de violación de derechos constitucionales o que la violación de derechos constitucionales se perfeccione con la ejecución del mismo.
De esta forma, el acto administrativo impugnado dispone que el recurrente“… deberá solicitar formalmente a este Organismo, autorización para suspender temporalmente sus actividades, y esgrimir con claridad los argumentos que conllevan la suspensión, en un lapso que no podrá exceder de diez días hábiles bancarios…”.
Como vemos, el acto administrativo impugnado no ordena de manera textual la suspensión de las actividades del Operador Cambiario, contempla en una extraña redacción que el accionante deberá previamente solicitar la suspensión de las actividades de la compañía. Siendo estos los términos del acto administrativo recurrido, cabría preguntarse entonces si en efecto el mismo viola presuntamente el derecho constitucional a la libertad económica del demandante o alguno de los derechos constitucionales supuestamente trasgredidos.
Conforme a los términos en los que se encuentra configurado el acto recurrido, se observa que el ente accionado no suspende las actividades del Operador Cambiario, sino que dicha suspensión queda en cabeza del accionante quien deberá solicitar ante el Ente administrativo la interrupción de su actividad económica. Cabe acotar, que independientemente de la licitud o ilicitud de los términos en los que quedó configurado el acto administrativo, dicho análisis escapa de este estado y grado del proceso, ya que en fase de admisión no es posible pronunciarse respecto de la legalidad y ejecutividad del acto, puesto que este es el thema decidendum que corresponde única y exclusivamente a la sentencia de fondo, lo cual queda claramente deducido de la naturaleza preventiva y no definitiva de las medidas cautelares, en virtud que estas en ningún momento se dirigen a dilucidar el mérito de la controversia sino a evitar daños irreparables o de difícil reparación a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva.
Considera esta Corte que conforme a los términos en los que se encuentra redactado el acto administrativo impugnado, no se configura la presunta violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, puesto que el mismo -se repite- no ordena la suspensión de las actividades del Operador Cambiario, ya que bajo los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que ostentan los actos administrativos, lo cual implica que tienen fuerza de título ejecutivo y que podrán ser ejecutados por la misma Administración incluso haciendo uso de la fuerza pública de ser necesario, en el caso de marras dicha envestidura del acto administrativo no causa como tal ninguna amenaza para el accionante, en razón del contenido y redacción del mismo (texto del acto), en consecuencia, del referido acto no se desprende a favor del ente demandado el derecho de ordenar el cese de las actividades económicas de la parte actora, lo cual conlleva a afirmar que dicho acto no puede causar perjuicios patrimoniales en la esfera jurídica del recurrente. Así se decide.
Ahora bien, se observa que la parte actora fundamenta igualmente la presente solicitud de amparo cautelar en los artículos 1, 2, 5, 7, 10, 15, 21, 22 y 29 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 3, 7, 21, 22, 23, 25, 112, 113, 118, 137, 138, 139, 140, 153, 155, 299, 318, 320 y 327 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero sin argumentar de forma alguna como el acto administrativo impugnado viola los referidos derechos y garantías constitucionales.
No obstante, se desprende del escrito libelar que la parte actora fundamenta la violación del derecho constitucional a la igualdad en el capítulo referido a la nulidad del acto impugnado, al exponer que la Resolución recurrida afecta “…la actividad cambiaria fronteriza, al igual que las otras instituciones financieras cambiarias que realizan actividad cambiaria económica…”. Sin embargo, el referido argumento versa sobre el fondo de la controversia planteada, ello aunado al hecho que para constatar dicha afectación al derecho a la igualdad sería necesario recurrir a la normativa especial que rige la materia de operaciones cambiarias como lo sería delimitar la situación de hecho y de derecho de los operadores cambiarios en general dentro del marco jurídico del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, lo cual pertenece al thema decidendum y, en consecuencia ajeno a la materia cautelar, así como también al ámbito del amparo el cual se circunscribe a presuntas violaciones o amenazas de violación de derechos y garantías constitucionales.
Es importante recordar que el derecho a la igualdad sólo puede alegarse frente a iguales y frente a la legalidad, es decir, el referido derecho constitucional sólo puede verse resquebrajado si una persona natural o jurídica que se encuentra ante las mismas circunstancias fácticas y por supuesto dentro del marco jurídico (puesto que no puede alegarse la igualdad ante la ilegalidad) frente a otra persona, es tratada de manera disímil y/o discriminatoria, causando lógicamente algún tipo de agravio al particular discriminado en este caso por la actividad u omisión de la Administración Pública.
De esta manera, resulta evidente que entrar a analizar la presunta violación al derecho constitucional a la igualdad en este estado y grado de la causa podría acarrear un prejuzgamiento del mérito de la controversia, sin olvidar que en el capítulo cautelar no fue argumentado de ninguna manera la presunta violación del referido derecho constitucional, razón por la cual debe ser desestimado el mismo y, así se declara.
Ahora bien, en relación a los demás derechos constitucionales señalados, reitera este Órgano Jurisdiccional que en ningún momento es fundamentado por la parte actora en el capítulo referido al amparo cautelar, cómo el acto administrativo recurrido cercena los numerosos derechos y garantías constitucionales contenidos en los artículos referidos en el escrito libelar, así como tampoco se desprende del expediente una presunta violación de dichas normas, razón por la cual, resulta ineludible para esta Corte afirmar que no se encuentran llenos los extremos del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, lo que conlleva a su desestimación y, consecuentemente -vista la indispensable reciprocidad de los elementos de procedencia de las medidas cautelares- deviene desestimado el periculum in mora. Así se declara.
En virtud de lo anteriormente expuesto, visto que no se constata en este estado y grado del proceso la presunta violación de derechos constitucionales, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente el amparo cautelar ejercido. Así se decide.
Declarada la improcedencia del amparo cautelar, procede consecuentemente este Órgano Jurisdiccional a examinar la caducidad de la presente acción y, al respecto observa lo siguiente:
La pretensión del presente proceso versa en la nulidad de los actos administrativos de fechas 25 de agosto de 2005 y 7 de junio de 2005. En este sentido, el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone que “…Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión…”.
De esta manera, se observa que el presente recurso fue interpuesto ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de octubre de 2005, razón por la cual resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones:
Para que un acto administrativo pueda ser impugnado ante los órganos jurisdiccionales se requiere una serie de elementos que lo hagan susceptible de control de legalidad por el juez contencioso administrativo, entre ellos la presencia de un interés por parte del accionante y, especialmente en los casos de acciones de nulidad (contencioso de nulidad), será necesario la existencia de un agravio, es decir, que el acto administrativo recurrido haya causado un perjuicio ilegítimo a su destinatario que conlleve a su impugnación ante los órganos de administración de justicia.
Por otro lado, se encuentra el -ya en desuso- elemento de cause estado, es decir, que el acto administrativo cause estado para poder ser susceptible de control de legalidad ante el contencioso. Sin embargo, dicho elemento ha perdido vigencia en virtud de la optatividad del agotamiento de la vía administrativa. Anteriormente se exigía ejercer los recursos administrativos (reconsideración, jerárquico, junta de avenimiento, etc.) para que el acto administrativo pudiera obtener ese carácter de firmeza y poder ser susceptible de anulación ante los tribunales, pero hoy en día dicha exigencia o presupuesto de admisibilidad ha sido considerada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia un obstáculo de acceso a la justicia, así como impedimento del ejercicio del principio pro actione (en favor de la acción). No obstante, ha sido considerado que si bien no es exigible el agotamiento de la vía administrativa, de ser ejercido por el recurrente alguno de los recursos en sede administrativa, deberá esperar a la obtención de la decisión o que se configure el silencio negativo para poder acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, siendo el último acto el que debe ser impugnado ante los órganos jurisdiccionales.
Visto lo anterior, se desprende del expediente administrativo que la parte actora ejerce ante el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (máximo jerarca del organismo) recurso de reconsideración contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIF-UNIF-GINF-17555 de fecha 8 de diciembre de 2004, donde se le indicó al Operador Cambiario Fronterizo Los Teques, C.A., que debía solicitar formalmente a la referida entidad “autorización para suspender temporalmente sus actividades”, dándose respuesta al referido recurso mediante Resolución N° 295-05 de fecha 7 de junio de 2005, en la cual se declaró inadmisible el recurso de reconsideración ejercido de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo, el accionante ejerció por ante el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras “recurso jerárquico” contra el acto administrativo de fecha 7 de junio de 2005, solicitando la declaratoria de nulidad de este último, recibiendo respuesta mediante Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-15353 de fecha 25 de agosto de 2005, donde se le indicó nuevamente que mediante la Resolución N° 295.05 de fecha 7 de junio de 2005, fue declarado inadmisible el recurso de reconsideración y la solicitud de nulidad del acto administrativo de fecha 8 de diciembre de 2004 “…agotándose de esta manera la vía administrativa…”, razón por la cual sólo cabe “…ejercer el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación…”.
De esta manera, se observa que el acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 25 de agosto de 2005, como tal no produce ningún agravio en la esfera jurídica del particular, ya que éste sencillamente explica que la vía administrativa ya había sido agotada con el ejercicio del recurso de reconsideración, resultando innecesario la interposición del “recurso jerárquico”.
En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la parte actora erró al solicitar recurso jerárquico ante el mismo funcionario que conoció del recurso de reconsideración. En este sentido, hay que acotar que siendo el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras el máximo jerarca del Ente recurrido, sólo procede en sede administrativa el recurso de reconsideración, quedando agotada la vía administrativa al verse decidido el referido recurso, procediendo consecuentemente la apertura de la vía judicial o en todo caso el recurso jerárquico impropio (artículos 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), puesto que ejercer tanto el recurso de reconsideración y el jerárquico ante el mismo funcionario no tiene sentido desde el punto de vista de la revisión del acto, ya que el acto fue revisado por el funcionario competente pronunciándose al respecto, por lo que resultaría innecesario volver a pedir nuevamente una reconsideración.
Así, se observa que el Oficio de fecha 7 de junio de 2005, dispone claramente que el recurrente podía acudir ante el Contencioso Administrativo, sin que en el referido Oficio exigiese la presentación previa de un recurso jerárquico, incurriendo en un error la parte actora al haber ejercido éste último habiendo ya anteriormente agotado -con la interposición del recurso de reconsideración- la vía administrativa.
En virtud de lo anterior, se observa que el Oficio de fecha 25 de agosto de 2005 al no causar ningún agravio en la esfera jurídica del accionante, resulta ininpugnable, puesto que tal y como fue explicado con anterioridad, uno de los elementos indispensables para solicitar la nulidad de un acto administrativo es precisamente que éste haya causado un daño en la esfera jurídica del particular, lo cual se encuentra íntimamente ligado con el interés legítimo, como presupuesto de legitimidad para ejercer una acción de nulidad. Por lo tanto, los actos administrativos que podrían haber en todo caso causado un agravio al recurrente fueron aquellos dictados en fechas 8 de diciembre de 2004 y 7 de junio de 2005, razón por la cual el acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 25 de agosto de 2005 no puede ser objeto de revisión ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.
Decidido lo anterior, observa esta Corte, que el otro acto administrativo impugnado es donde se la da respuesta a la parte actora del recurso de reconsideración ejercido contra el acto de fecha 8 de diciembre de 2004, el cual, a decir del propio accionante fue recibido en fecha 10 de junio de 2005 (ver folios 21 y 31 del expediente administrativo). Lo cual implica que al correlacionarse la fecha de ingreso de la presente acción ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con la fecha de notificación del mismo (10/06/2005), se evidencia con meridiana claridad que fue superado el lapso para la interposición del presente recurso de nulidad (45 días continuos), razón por la cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar la caducidad de la presente acción y, consecuentemente la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto de conformidad con el numeral 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la apoderada judicial de la sociedad mercantil OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LOS TEQUES, C.A., anteriormente identificada, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-15353 de fecha 25 de agosto de 2005 y el acto administrativo contenido en la Resolución N° 295-05 de fecha 7 de junio de 2005, dictados por el SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, (SUDEBAN).
2.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
3.- INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
La Secretaria Accidental,
YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ
Exp. N° AP42-N-2005-001234
En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria Accidental,
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