JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2006-000361
En fecha 18 de septiembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana CARMEN ZENAIDA FLORES GÁMEZ, titular de la cédula de identidad N° 4.777.312, asistida por la abogada Marisela Dum, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.376, contra los “…actos administrativos dictados por la DIRECTORA DE AUDITORÍA INTERNA DEL MINISTERIO PÚBLICO, ciudadana NANCY GARCÍA GARCÍA, contenidos en los Expedientes Administrativos DAI-DPDR-001-2005 y N° DAI-DPDR-PA-001-2006…”, mediante los cuales se declaró la responsabilidad administrativa de la recurrente y se le impuso multa por la cantidad de Doce Millones Trescientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 12.350.000,00).
En fecha 19 de septiembre de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir en base a las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DEL AMPARO CAUTELAR
En fecha 18 de septiembre de 2006, la ciudadana Carmen Zenaida Flores Gámez, asistida por la abogada Marisela Dum, antes identificadas, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra los actos administrativos dictados por la ciudadana Nancy García García, en su condición de Directora de Auditoría Interna del Ministerio Público, contenidos en los Expedientes Administrativos DAI-DPDR-001-2005 y N° DAI-DPDR-PA-001-2006, mediante los cuales se declaró su responsabilidad administrativa y se le impuso multa por la cantidad de Doce Millones Trescientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 12.350.000,00), en el cual adujo lo siguiente:
Que los actos administrativos están viciados de nulidad porque violaban el artículo 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Que fundamentaba el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con amparo cautelar en los artículos 21, 26, 27, 49, 60, 137 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 8, 77, 79, 105 y 120 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y en los artículos 31, 36 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que en fecha 3 de mayo de 2005, la ciudadana Nancy García García, Directora de Auditoría Interna del Ministerio Público, dictó un “Auto de Proceder Potestad Investigativa” por los hechos presuntamente irregulares advertidos mediante los informes definitivos de resultados identificados, observados en los procesos licitatorios signados del uno (1) al catorce (14), ambos inclusive, tramitados en el ejercicio económico financiero del año dos mil tres (2003).
Que en el auto de proceder se señaló que “..consideradas las Auditorias practicadas por la División de Control Posterior, adscrita a esta Unidad de Auditoria Interna, de las cuales se obtuvo sendos informes definitivos de resultados, referidos a la evaluación de los Procesos: de la Licitación General N° 09, ´Adquisición de Equipos de Computación y Periféricos para el Ministerio Público´ y de ´Los Procesos Licitatorios Celebrados por el Ministerio Público durante el Ejercicio Económico Financiero 2003´, de fechas 08 de junio y 13 de agosto de 2004, respectivamente, quien suscribe, NANCY GARCÍA GARCÍA, en mi carácter de titular del Órgano de Control Fiscal de este Organismo y actuando de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 y 77, numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, doy por iniciada la potestad de investigación. El inicio de la presente investigación se circunscribe a los hechos presuntamente irregulares advertidos mediante los Informes Definitivos de Resultados previamente identificados, observados en los procesos licitatorios signados del uno (1) al catorce (14), ambos inclusive, tramitados en el ejercicio económico financiero 2003…”.
Que el 27 de junio de 2006, mediante Oficio N° DAI-DPDR-PA-001-2006 de fecha 26 de junio de 2006, la Dirección de Auditoría Interna del Ministerio Público le notificó nuevamente imputándole una presunta irregularidad que ya estaba contenida en la anterior notificación, dictando un nuevo auto de apertura.
Que la Directora de Auditoría Interna del Ministerio Público le imputó responsabilidades por hechos ocurridos antes de su ingreso como funcionaria del Ministerio Público y la investigó por decisiones en las que no participó.
Finalmente, solicitó que se admitiera, tramitara y declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, suspendiéndose los efectos de todas las actuaciones y actos administrativos dictados por la Directora de Auditoría Interna del Ministerio Público contenidos en los Expedientes Administrativos N° DAI-DPDR-001-2005 y DAI-DPDR-PA-001-2006.
II
DE LA COMPETENCIA
Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:
El artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece que contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
De manera que, siendo que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto contra la ciudadana Nancy García García, en su condición de Directora de Auditoría Interna del Ministerio Público, en virtud de haber declarado la responsabilidad administrativa de la recurrente, imponiéndosele consecuentemente una multa por la cantidad de Doce Millones Trescientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 12.350.000,00) y que los actos impugnados emanaron de una autoridad distinta a la del Contralor General de la República o sus Delegatarios, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara su competencia para conocer la presente causa. Así se decide.
III
DE LA ADMISIÓN
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado de suspensión de efectos formulada por la parte accionante, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, al respecto observa lo siguiente:
El artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contempla la causales de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes y recursos interpuestas ante los órganos jurisdiccionales donde rija la referida Ley, como es el caso de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. No obstante, cabe señalar, que de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales, la presente acción puede ser interpuesta en cualquier tiempo siempre y cuando haya presunción de la violación de un derecho constitucional por el acto administrativo impugnado, lo que implica -a priori- la inobservancia de la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad.
Siendo ello así, observa esta Corte que la presente acción no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, así como tampoco contiene acciones que se excluyan mutuamente, fueron acompañados los documentos fundamentales y se evidencia claramente la legitimidad del accionante, razón por la cual se admite la presente acción en cuanto ha lugar en derecho salvo el análisis posterior, de ser el caso, del supuesto de inadmisibilidad relativo a la caducidad que no fue revisado preliminarmente por cuanto dicho recurso –como ya se dijo– ha sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, ello en observancia de lo establecido en el comentado artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
Ahora bien, declarada la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto del amparo cautelar solicitado y al respecto observa lo siguiente:
Mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa (Caso: Marvin Sierra Velasco), se determinó la naturaleza del amparo cautelar en los siguientes términos:
“…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
(…Omissis…)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.
Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.
En este sentido, tenemos que el fumus boni iuris ha sido ampliamente definido por la Doctrina y Jurisprudencia Nacional y Extranjera, con ciertas disidencias, pero considerándolo en líneas generales como una presunción de buen derecho (parte de la doctrina la ha denominado olor a buen derecho) que ostenta el accionante o como una posición jurídica tutelable, de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen protección. El autor Piero Calamandrei lo denominaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud (apariencia o credibilidad) del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas objeto de la controversia.
El fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su obtención y consecuente tutela, lo que implica que quien pretende la misma requerirá de instrumentos o medios probatorios que demuestren su veracidad (vgr. la existencia en autos del acto administrativo impugnado, contrato administrativo, etc.) coadyuvando así, a la convicción del juez de la existencia de ese buen derecho.
Esta presunción de buen derecho, requerirá -como su nombre lo indica- de indicios, elementos o circunstancias que doten la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que haya una perspectiva o presunción a favor del solicitante de que efectivamente ostenta derechos que merecen ser tutelados y que serán efectivamente acordados en la definitiva, los cuales en el caso de amparo cautelar deberán ser de rango constitucional.
Ahora bien, esta Corte observa que la recurrente en su escrito libelar señaló que fundamentaba el recurso contencioso administrativo de nulidad y el amparo cautelar en los artículos 21, 26, 27, 49, 60, 137 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 8, 77, 79, 105 y 120 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y en los artículos 31, 36 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De lo expuesto por la recurrente pueden extraerse dos conclusiones, a saber: I) Que el fundamento utilizado para atacar la validez de los actos impugnados es el mismo para solicitar la suspensión de los efectos del acto a través del amparo cautelar y II) Que el amparo cautelar solicitado pretende ser fundamentado en la transgresión de normas legales y constitucionales.
Así las cosas, es de observar que reiterativamente esta Corte ha señalado que cuando se interpone un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, el peticionante no puede en modo alguno utilizar los mismos argumentos y, por ende, igual fundamentación para atacar la validez del acto administrativo que se pretende impugnar y para la suspensión de los efectos del acto, por vía del amparo cautelar, so pena de declararlo improcedente.
Asimismo, ha dejado sentado el criterio de la necesidad de producir algún medio de prueba que demuestre lo alegado, pues la simple indicación de conculcación de normas constitucionales per se no es suficiente. (Vid Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa).
Aunado a ello, para la procedencia del amparo es menester que el accionante alegue la violación de normas constitucionales y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional.
En sintonía con lo anterior, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, no se colige que el recurrente hubiere efectuado un análisis mínimo acerca de las razones por las cuales consideró lesionados sus derechos, sino que se limitó a la mera enunciación de supuestos derechos conculcados y a la vasta transcripción de artículos.
Visto lo anterior, se observa que en el caso de autos la fundamentación del amparo es la misma del recurso de nulidad; que el solicitante no promovió prueba alguna que llevase a la convicción del juez del buen derecho que supuestamente ostenta, así como del peligro en la demora y correlativa posibilidad de que quede ilusorio el fallo; que algunos de los fundamentos del amparo se circunscriben a la presunta transgresión de normas legales que no afectan de manera directa algún derecho de orden constitucional y que el accionante no indicó en qué medida fueron conculcados los derechos constitucionales a que hizo referencia en su escrito libelar; de allí que esta Corte concluya la inexistencia del requisito bajo análisis. Así se decide.
En tal sentido, siendo concurrentes los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, resulta inoficioso -vista la insatisfacción del fumus boni iuris- pronunciarse respecto del periculum in mora, razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional negar la procedencia del amparo cautelar solicitado. Así se declara.
Finalmente, se ordena pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que continúe la tramitación del procedimiento. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana CARMEN ZENAIDA FLORES GÁMEZ, asistida por la abogada Marisela Dum, antes identificadas contra los “…actos administrativos dictados por la DIRECTORA DE AUDITORÍA INTERNA DEL MINISTERIO PÚBLICO, ciudadana NANCY GARCÍA GARCÍA, contenidos en los Expedientes Administrativos DAI-DPDR-001-2005 y N° DAI-DPDR-PA-001-2006…”, mediante los cuales se declaró la responsabilidad administrativa de la recurrente y se le impuso multa por la cantidad de Doce Millones Trescientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 12.350.000,00).
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4. ORDENA PASAR el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que continúe la tramitación del procedimiento.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
La Secretaria Accidental,
YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ
Exp. N° AP42-N-2006-000361
En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria Accidental,
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