TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-000840

En fecha 19 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 00-785 de fecha 18 de abril de 2006, anexo al cual el Juzgado Superior Accidental en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el abogado MAX RAFAEL MARCANO CAMPOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 69.039, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo de efectos particulares emanados del INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SECRETARÍA DE LA VIVIENDA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.

Tal remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en ambos efectos, el recurso de apelación interpuesto por el abogado SAÚL ABDÓN ORTÍZ LORETO, apoderado judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SECRETARÍA DE VIVIENDA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI contra la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2006, por el Juzgado Superior Accidental en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, que declaró con lugar el recurso interpuesto.

En fecha 07 de junio de 2006, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa; por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presente el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 10 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del abogado MAX MARCANO CAMPOS, quien actuando en su propio nombre y representación solicita se declare el desistimiento en la presente causa en virtud de la falta de fundamentación.

En fecha 11 de julio de 2006, la Secretaría de esta Corte realizó cómputo de los días de despachos transcurridos desde el día 07 de junio de 2006 exclusive, fecha en la que se dio inicio a la relación de la causa, hasta el día 30 de junio de 2006 inclusive, fecha en la que terminó la relación de la causa, constatando que transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 8, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28, 29 y 30 de junio de 2006. En esta misma fecha se pasó el expediente a la Juez ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 10 de enero de 2005, el abogado MAX RAFAEL MARCANO CAMPOS, actuando en su propio nombre y representación interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló, que “En fecha 08 de enero de 2003 ingrese como abogado adscrito a la Consultoría Jurídica del INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SECRETARÍA DE LA VIVIENDA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI (…), mediante un contrato (…) que opongo al INSTITUTO (…), que, en principio, se formalizó como un contrato de servicios profesionales, (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Indicó que, los Servicios Profesionales son aquellos realizados por el profesional en nombre propio o por personal bajo su dependencia, según lo define al artículo 5 del Decreto Ley de Reforma de la Ley de Licitaciones y el numeral 8 del artículo 3 del Decreto de Medidas Temporales para la Promoción y Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria y Cooperativas, Productoras de Bienes y Prestadoras de Servicios.

Alegó que, “…en fecha 24 de febrero de 2003, se me otorgó poder de representación para actuar en juicio en nombre del INSTITUTO (…), ratificado en el Punto 12 de la Reunión N° 19, de fecha 02 de octubre de 2003, del Consejo Directivo del INSTITUTO (…), instrumento éste, donde se hace mención del primer acto administrativo del Consejo Directivo del Instituto, mediante el cual se me nombró apoderado judicial para ejercer la representación legal del Instituto y donde aparecen insertas copias certificadas de los dos (2) actos administrativos, el nombramiento y su ratificación, todo lo cual opongo (…)”.(Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Aclaró que, según la Ley de Creación del Instituto señalado supra el nombramiento del apoderado judicial se cumple en dos fases “…A) Un acto administrativo del Consejo Directivo (…), en el cual se nombra administrativamente al apoderado judicial y (…) se autoriza al Presidente del Consejo Directivo para que, en nombre de ese Consejo Directivo, otorgue formalmente el poder a ese nombramiento administrativo y no a otro; B) Un acto de otorgamiento, por ante la Notaría Pública, del Presidente debidamente autorizado. (Negrillas y subrayado del original)

Continuó señalando que, “Como consecuencia del nombramiento que se me hizo como apoderado judicial habiendo yo aceptado este segundo destino, lo que constitucional y legalmente implica la renuncia del primero (asesor contratado), según lo informa el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, inicié una relación como funcionario público (…), en mi caso, de libre nombramiento y remoción, en virtud del cual, he ejercido judicialmente, con carácter permanente y continuo, durante dos (2) años, la representación legal del Instituto (…), dentro de los términos del poder otorgado, destinándose las remuneraciones previstas en el contrato suscrito el día 08 de enero de 2003 (…) para el pago de parte de mis remuneraciones como funcionario público (…)”. Prosiguió alegando que, el contrato de servicios profesionales solo rigió por mes y medio y se utilizo para justificar administrativamente los pagos correspondientes a la función pública efectuada, por lo cual invoca el principio constitucional de primacía de la realidad frente a las formas o apariencias y el principio de incompatibilidad “…nunca el apoderado judicial del INSTITUTO (…), podrá serlo en virtud de un contrato de servicios profesionales, sino como consecuencia del acto administrativo de nombramiento y del consecuencial otorgamiento del poder y, siempre que se desempeñe con carácter permanente, será un funcionario público.”. (Mayúsculas, negritas y subrayado del original).

Expresó que, “…Como funcionario público (…), me corresponden todos los derechos acordados a todos los funcionarios públicos (…), a saber: 1) Derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo (…). 2) Derecho a disfrutar de una vacación anual de quince días hábiles (…) veintiún (21) días (…). 3) Derecho a disfrutar por cada año calendario de servicio activo una bonificación de fin de año (…). 4) Derecho a gozar de la prestación de antigüedad y condiciones para su percepción (…). En definitiva, se me debe la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON 9/100 (Bs. 33.654.529,09), por concepto de derechos adquiridos de mi condición de funcionario público, como representante legal en juicio del INSTITUTO (…)”.(Mayúsculas, negritas y subrayado del original).

Sostuvo que, planteó en numerosas ocasiones su situación ante el Instituto, el cual guardo silencio no dando respuesta y no tramitando tal reclamo.

Invocó que, “… ante tal situación (…), en fecha 20 de diciembre de 2004, renuncié a mi actividad profesional como apoderado judicial (…), debidamente recibida en la Presidencia del Instituto (…)”. (Negrillas y Subrayado del original).

Continuo invocando que, el día 23 de diciembre recibió respuesta a su carta mediante una comunicación del Consultor Jurídico del Instituto, desconociendo sus derechos, según la cual su vinculación con el Instituto surgió en virtud de los contratos por servicios profesionales, y que debe entender que según el dictamen no pudo cambiar por los actos administrativos de su nombramiento y ratificación. Considerando que tal actuación es grave por cuanto no es un acto administrativo y no da respuesta a su renuncia.

Por todo lo anterior, ejerce “recurso funcionarial de reclamación por lesión (…), contra el acto material del Consultor Jurídico del INSTITUTO (…), de fecha 23 de diciembre de 2004 (…), que pretende, “…que yo continúe actuando como apoderado judicial, en virtud de un contrato aparentemente de servicios profesionales como asesor (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original)

Solicita que, en virtud que su renuncia no fue debidamente aceptada y que las circunstancias lo obligan a permanecer en sus funciones públicas, y que a nadie se puede obligar a trabajar sin remuneración, solicita al Tribunal “…decrete medida cautelar innominada que ordene al INSTITUTO (…), fijarme una remuneración mensual (…), hasta tanto se acepte debidamente mi renuncia (…)”.

Finalmente solicitó, que el Recurso de Reclamación por lesión a los derechos como funcionario público y el Amparo Cautelar sean admitidos, sustanciados y tramitados conforme a derecho y declarados CON LUGAR en la definitiva, así mismo, requiere se tramite con la urgencia del caso el referido amparo.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 14 de febrero de 2006, el Juzgado Superior Accidental en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, dictó sentencia en los siguientes términos:

“…la Administración no cumplió con los extremos previstos en el artículo 25 de la Ley que Crea el Instituto (…), así como los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para proceder a pronunciarse sobre la renuncia de un funcionario de su cargo (sic), por tanto el acto dictado por el Consultor Jurídico del Instituto querellado no se encuentra ajustado a derecho, y así se declara.
(…) el acto impugnado fue dictado por un funcionario incompetente, por ende viciado de nulidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.
(…) Constata este Tribunal, (…) que, en fecha 08 de enero de 2003, el actor suscribió un “contrato de servicios profesionales” con el Instituto (…), a ese contrato, para una correcta interpretación del mismo, se le debe aplicar la definición contenida en el Numeral 3 (sic) del artículo 5 de la ley de Licitaciones. Así se declara.
(…) Al no haber coincidencia de funciones entre el contrato y el poder, al pasar de actuar “en nombre propio o con personal bajo su dependencia”, en el caso de abogado asesor, a actuar “en nombre de SEVIGEA y en forma directa y personalísima”, en el caso de apoderado judicial, se está en presencia de dos destinos públicos diferentes, al desvirtuarse la naturaleza jurídica, no del contrato celebrado el 08 de enero de 2003, sino de las funciones realizadas por el actor. Así se declara.
(…) tratándose de un contrato del género contrato de obras, la obligación del profesionista debe estar delimitada (…). En consecuencia, la expresión “… y todo lo necesario para el mejor desarrollo de la defensa de los intereses patrimoniales de EL INSTITUTO” no puede incluir la representación judicial de SEVIGEA. Así también se declara.
(…) se encuentra que el Consejo Directivo autorizó al Presidente para el nombramiento y que el Presidente otorgó el poder, por ante la Notaría Pública, previa la autorización del Consejo Directivo, actuando los dos órganos, de todos los mencionados en el artículo 19 de la Ley de SEVIGEA, con competencia para el acto complejo de nombramiento de apoderado judicial. Por lo que inevitablemente debe concluirse que el nombramiento fue expedido por la autoridad competente. Así se declara.
En fuerza de las precedentes consideraciones, el Juzgado Superior Accidental en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el Ciudadano: MAX RAFAEL MARCANO CAMPOS, contra el acto del Consultor Jurídico del Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui de fecha 22 de diciembre de 2004. En consecuencia:
Primero: SE DECLARA NULO el acto de efectos particulares de fecha 22 de diciembre de 2004, pronunciado por el Consultor Jurídico (…), mediante el cual se desconoció la cualidad de funcionario público de libre nombramiento y remoción de alto nivel del ciudadano Max Rafael Marcano (…).
Segundo: Se declara que, en su ejercicio como apoderado judicial del Instituto Autónomo (…), el ciudadano MAX RAFAEL MARCANO CAMPOS OSTENTÓ Y POSEYÓ LA CUALIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN DE ALTO NIVEL.
Tercero: En consecuencia, SE CONDENA al Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui a pagar al ciudadano Max Rafael Marcano Campos (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como primer punto, debe este Órgano Jurisdiccional Colegiado pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Aunado a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. Procompetencia, delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta. Así se declara.

Siendo ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que por auto de fecha 07 de junio de 2006, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.

Asimismo, se observa que el 11 de julio de 2006, la Secretaría de esta Corte realizó cómputo a los fines de verificar los días de despacho transcurridos respecto al lapso fijado en auto de fecha 07 de junio de 2006, oportunidad en que se inició la relación de la causa, exclusive, hasta el 30 de junio de 2006, fecha en que terminó dicha relación, inclusive, transcurriendo 15 días de despacho, correspondientes a los días 8, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 26 27, 28, 29 y 30 de junio de 2006. Del mismo modo, se dejó constancia del vencimiento del referido lapso.

Ahora bien, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del cumplimiento por parte del apelante, de las formalidades previstas en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone:

“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”. (Destacado de esta Corte)

Esta Corte, en el presente caso, observa que desde el 02 de junio de 2006, fecha en la que comenzó la relación de la causa exclusive, hasta el 27 de junio de 2006 oportunidad en la que finalizó la relación de la causa, ha transcurrido íntegramente el lapso previsto en el artículo anteriormente transcrito, sin que la apelante hubiera consignado el escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho sobre las cuales fundamenta su apelación, y es por lo que se produce la consecuencia jurídica de la norma referida ut supra, esto es, considerar DESISTIDA la apelación interpuesta. Así se decide.

Ahora bien, según jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la citada Ley Orgánica, examinar de oficio y de forma motivada, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo no viola normas de orden público, y no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.

No obstante la declaración que antecede, debe esta Corte atender a lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 70. “Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Tal como puede colegirse, la citada disposición legal establece una prerrogativa procesal, acordada a favor de la República, en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.

En este sentido, considera esta Corte oportuno destacar que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una sentencia, en ejercicio de la competencia jurisdiccional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. Así, la competencia jurisdiccional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida, sino que opera ex lege.

De esta forma, aprecia esta Corte que el precitado artículo, de orden público, establece la figura de la consulta obligatoria de todas las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión, defensa o excepción de la República, lo cual constituye una manifestación de las prerrogativas acordadas a ésta y demás entes públicos establecidos en la ley, en los casos en que le corresponda actuar ante los Órganos Jurisdiccionales, prerrogativas que tienen como fundamento, en el caso de los entes públicos, en la función que ejercen como representantes y tutores del interés general y, en consecuencia, como protectores del patrimonio que conforma la Hacienda Pública Nacional.

En este sentido se destaca, que en razón de los bienes y valores supremos que el Estado personifica y está llamado a realizar, y con fundamento en las variadas y complejas situaciones creadas por las crecientes necesidades de la comunidad social y política, el legislador se ha visto obligado a sancionar normas especialmente dirigidas a defender y a dar solícita protección a esos bienes y valores cuando pertenezcan a la República, o a entes públicos, cuya peculiar naturaleza, destinación y utilidad colectiva, así los requieran.

De esta forma, en atención a ese elevado propósito de conservación y defensa de los bienes y valores que pertenezcan a la República y demás entes públicos, el ordenamiento jurídico contiene un conjunto de disposiciones sancionadas con el definido propósito de amparar especialmente los derechos e intereses patrimoniales de la República, ante lo cual resulta una obligación de los órganos del Poder Judicial darle aplicación plena y efectiva a tales disposiciones, con el propósito de asegurar la mejor y más cumplida realización de los fines del Estado, tal como se desprende del mandato contenido en el artículo 63 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En relación a ello, debe esta Corte resaltar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, sobre la aplicación del citado artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en la cual se señaló lo siguiente:

“…Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación de la judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.

Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y que todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República…” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República, pues, tal como quedó suficientemente explanado en el presente fallo, tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, lo cual debe realizarse mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República.

Así, la anterior sentencia sostuvo la aplicación de la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aún en los casos en que la representación en juicio de los intereses patrimoniales de los entes del Estado haya apelado de la sentencia y con prescindencia a si, en el caso concreto, se aplique o no el procedimiento respectivo de segunda instancia, en virtud del desistimiento tácito o expreso del recurso de apelación interpuesto.

De esta forma, en aplicación de las consideraciones antes expuestas, esta Corte establece que en casos posteriores en los que corresponda desplegar su actividad jurisdiccional en virtud de un recurso de apelación interpuesto por los representantes de los intereses patrimoniales de la República contra la sentencias de primera instancia que resulten contrarias a su posición en el proceso, y en caso de verificarse la falta de fundamentación del recurso interpuesto, procederá a declarar el desistimiento del mismo, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. No obstante, con posterioridad a tal declaratoria, en estos casos, procederá a cumplir con su obligación de revisar el fallo apelado, con el propósito de verificar la juridicidad de la solución dada al fondo de la cuestión debatida, en atención a lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
No obstante la declaración que antecede, considera oportuno esta Corte destacar que la aplicación de la doctrina sentada en el presente fallo no debe ser entendida como mecanismo que conlleve a los representantes en juicio de los intereses patrimoniales de la República a desatender las obligaciones que le impone el régimen procesal vigente, sino que, por el contrario, tales obligaciones deben ser atendidas en todo momento con el propósito de cumplir con los fines primordiales de defensa de los intereses generales de los cuales resulta tutor el Estado, resultando por ello imputable a los funcionarios encargados de ejercer la defensa de tales intereses, los perjuicios que puedan sobrevenir como efecto de la poca diligencia por ellos desplegada en la atención y cumplimiento de los lapsos o actuaciones que, como parte de un proceso judicial, le corresponda realizar.

Establecido lo anterior, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SECRETARÍA DE LA VIVIENDA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, contra el cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado MAX RAFAEL MARCANO CAMPOS, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si a dicho Instituto le es aplicable la prerrogativa procesal contenida en el artículo 70 del aludido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, para lo cual observa:

La Ley Orgánica de la Administración Pública en su artículo 97 expresamente establece que “Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.

De lo anterior, visto que la parte recurrida es el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SECRETARÍA DE LA VIVIENDA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI y por tratarse de un Instituto Autónomo Estadal, considera esta Corte al analizar con detenimiento la situación planteada, necesario examinar la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en la cual se desarrollan los principios constitucionales de la descentralización administrativa, así como la delimitación de las competencias entre el Poder Nacional y los Estados. Al respecto, se observa que el artículo 33 establece:

“Los Estados tendrán los mismos privilegios y prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.

El legislador al conceder expresamente un privilegio fiscal o una prerrogativa procesal a un ente político territorial o a un determinado Órgano de la Administración Pública, sea ésta central o descentralizada, no lo hace de manera arbitraria o porque la jerarquía del Órgano o Ente así lo requiera. En efecto, los privilegios fiscales son otorgados por la Ley en atención a la situación de carácter patrimonial que se encuentra en juego dentro de la controversia, mientras que al hablar de prerrogativas procesales, se refiere a aquellos beneficios que se otorgan en el curso de un proceso.

De lo anterior expuesto, se observa que en el presente caso le es aplicable la prerrogativa procesal que establece el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en tal virtud, se advierte que una vez revisado el contenido de la sentencia apelada dictada en fecha 14 de febrero de 2006, por el Juzgado Superior Accidental en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, esta Corte debe exponer las siguientes consideraciones:

El juzgador de instancia decidió como punto Segundo que: “Se declara que, en su ejercicio como apoderado judicial del Instituto Autónomo (…), el ciudadano MAX RAFAEL MARCANO CAMPOS ostentó y poseyó la cualidad de funcionario público de libre nombramiento y remoción de alto nivel”. (Subrayado y negrillas de esta Corte).

Dicha aseveración no es compartida por este Órgano Jurisdiccional, ya que de las actuaciones que se encuentran en el expediente no se desprenden elementos de convicción para afirmar que el ciudadano MAX RAFAEL MARCANO CAMPOS ostentó y poseyó la cualidad de Funcionario Público de Libre Nombramiento y Remoción de Alto Nivel.

En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública –la cual resulta de aplicación supletoria al presente caso- señala en su artículo 19 aparte segundo que son funcionarios de libre nombramiento y remoción: “aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

Es propicio señalar que los mecanismos ordinarios para ingresar a la Administración Pública son: en el caso de los funcionarios de carrera mediante nombramiento, expedido por la autoridad competente una vez que se haya superado satisfactoriamente el concurso público y el período de prueba; y para los funcionarios de libre nombramiento y remoción, mediante resolución debidamente expedida por la autoridad competente, con lo cual queda de manifiesto que el poder nunca puede ser utilizado como un mecanismo válido para ingresar a la función pública.

Ahora bien, el querellante para fundamentar su argumentación en cuanto a la condición de Funcionario Público de Libre Nombramiento y Remoción de Alto Nivel consignó, mediante diligencia de fecha 05 de abril de 2005, que riela en el folio sesenta y siete (67) del expediente judicial, una copia de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzoátegui, invocando que la misma “señala en su artículo 6, numeral 7 como funcionarios de alto nivel a los Adjuntos o Asistentes a los Directores y Jefes de Oficina, todo lo cual complementa el numeral 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto Público y la condición de adjuntos del presidente de SEVIGEA y del apoderado judicial”. (Negrillas y subrayado del original).

No obstante, de la revisión y análisis efectuada al artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzoátegui –la cual consta en el folio 70 del expediente judicial- podemos apreciar que el mismo señala de forma taxativa cuales son funcionarios de libre nombramiento y remoción, y entre ellos no figura el de apoderado judicial, no pudiendo realizarse una interpretación extensiva de este.

Considera esta Corte, que la interpretación dada a los artículos precedentes por el querellante se encuentra en total oposición a lo establecido en el artículo 4 del Código Civil Venezolano.

No comparte esta Corte, el pronunciamiento del a quo, según la cual “…frente al abogado asesor contratado y al apoderado judicial nombrado, se está en presencia de dos destinos públicos diferentes (…)”. Por cuanto el cargo como Abogado Asesor contratado, no es incompatible con el cargo de Apoderado Judicial y por lo tanto el contrato firmado por el querellante nunca perdió su vigencia.

Menos aún, se comparte la opinión del Juzgado Superior que señala “…se encuentra que el Consejo Directivo autorizó al Presidente para el nombramiento y que el Presidente otorgó el poder, por ante la Notaría Pública (…), señalándolo como un acto complejo de nombramiento de apoderado judicial. “…Por lo que inevitablemente debe concluirse que el nombramiento fue expedido por la autoridad competente”. Considera esta Alzada, que en este sentido existe un error al tratar de equiparar el contrato de mandato de apoderado judicial, efectuado mediante un poder ante una Notaría Pública, a un nombramiento como funcionario público.

En este sentido, debe esta Corte precisar que el poder es un medio o instrumento por el cual una persona encomienda a otra la ejecución de determinados negocios o actos jurídicos, así pues, éste le otorga la facultad al apoderado para realizar todos aquellos actos para los cuales fue autorizado. El poder debe ser otorgado mediante documento público o auténtico, de acuerdo con las solemnidades legales requeridas, y en presencia de un notario, registrador, juez o el funcionario público equivalente que tenga la facultad de darle fe pública. Todo esto, difiere a los requisitos exigidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública para ingresar a la Administración Pública señalados previamente.

En consecuencia, se debe concluir que el recurrente no ostenta la condición de funcionario público y que en todo caso, sólo podría gozar de la condición de contratado en virtud del instrumento contractual suscrito con la Administración Estadal y del poder que le fue conferido.

Conociendo del fondo de la controversia planteada y por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte debe REVOCAR el fallo dictado en fecha 14 de febrero de 2006 por el Juzgado Superior Accidental en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental y declarar SIN LUGAR el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto en fecha 10 de enero de 2005 por el abogado MAX RAFAEL MARCANO CAMPOS, actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SECRETARÍA DE LA VIVIENDA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella interpuesta. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado SAUL ABDÓN ORTIZ LORETO, actuando como apoderado judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SECRETARÍA DE LA VIVIENDA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, contra la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2006, por el Juzgado Superior Accidental en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, que declaró Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el abogado MAX RAFAEL MARCANO CAMPOS, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto material del Consultor Jurídico del INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SECRETARÍA DE LA VIVIENDA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.

2.- DESISTIDA la apelación interpuesta.

3.- SE REVOCA el fallo apelado, en virtud de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

4.- SIN LUGAR el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado MAX RAFAEL MARCANO CAMPOS actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SECRETARÍA DE LA VIVIENDA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.

Publíquese, regístrese, notifíquese, remítase al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente

La Secretaria Accidental,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-R-2006-000840
NTL/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,