JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ EXPEDIENTE Nº AP42-N-2006-000137 En fecha 28 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de abstención o carencia ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por la sociedad mercantil PALADIUM 2021, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el 22 de febrero de 2005, bajo el N° 39, Tomo A-12, representada por los abogados en ejercicio Alejandro Mirabal Caraballo y Fernando Mirabal Ramos, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 30.644 y 43.840, respectivamente, contra la conducta omisiva de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. El 31 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Igualmente, se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos del caso a la referida Comisión. Dichos antecedentes fueron consignados personalmente por la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en fecha 25 de abril de 2006. Realizada la lectura individual del presente expediente, pasa esta Corte a pronunciarse acerca de su competencia, la admisibilidad del recurso por abstención y la solicitud de medida cautelar; a cuyo efecto formula las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO POR ABSTENCIÓN Los representantes judiciales de la sociedad mercantil recurrente, fundamentan su pretensión de la siguiente manera: Señalan que en fecha 17 de octubre de 2005, su representada solicitó a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, licencia de instalación para una Sala de Bingos que operaría con la denominación de “Sala de Bingo Paladium”, ubicada en la Avenida Paseo Colón, entre Calle Carabobo y Arismendi, sector La Cruz, Parroquia Posuelo, Municipio Sotillo, Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui. A tal efecto, se consignó para la fecha toda la documentación necesaria para tal fin, de acuerdo a lo establecido en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y en su Reglamento respectivo. Que su representada cumple con los requisitos exigidos al local donde funcionará la “Sala de Bingo Paladium”, así como la zona geográfica, la cual fue declarada como zona turística, apta para el funcionamiento de Casinos y Bingos, mediante Decreto N° 2.675 publicado en la Gaceta Oficial N° 36.530 de fecha 02 de septiembre de 1998; todo lo cual fue constatado mediante inspección ocular practicada en fecha 20 de marzo de 2006 a través del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Que su representada, en cumplimiento de su objeto social, ha adquirido compromisos financieros con instituciones bancarias, así como con distintos proveedores de insumos y mercancías, a los efectos de la instalación y funcionamiento de la Sala de Bingo mencionada; inversiones estas que alcanzan la suma de Catorce Millardos de Bolívares (Bs. 14.000.000.000,°°) aproximadamente. Que su representada ha contratado ya de manera directa a más de Cien (100) trabajadores y de manera indirecta a más de doscientos (200) trabajadores; y que para su apertura contratará de manera directa a más de trescientos (300) trabajadores y ofrecerá empleo y bienestar a muchas empresas proveedoras de bienes y servicios en la región. Que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles no ha dado respuesta a la solicitud de otorgamiento de licencia, paralizando la revisión y estudio para dicho otorgamiento, por razones desconocidas; siendo que ya se ha cumplido con el lapso legal para que se tome decisión al respecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; artículo 13 de su Reglamento y artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Consideran que tal conducta omisiva afecta el derecho a la libertad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución, e igualmente el derecho a la recreación, previsto en el artículo 111 ejusdem. Que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles incumplió con el procedimiento establecido para la decisión acerca del otorgamiento de licencias para instalación y funcionamiento de tales locales, violando además lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto ha debido ordenar a la Inspectoría Nacional de Casinos realizar la inspección del caso. Solicitan como petitorio del recurso por abstención, que se ordene a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles la tramitación del procedimiento administrativo establecido para decidir sobre el otorgamiento de las licencias de instalación y funcionamiento de la “Sala de Bingo Paladium”; y que mientras se desarrolle dicho procedimiento, se permita el funcionamiento de la referida Sala de Bingo. II DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Conjuntamente con el recurso por abstención, los representantes de la recurrente solicitan a esta Corte el otorgamiento de una medida cautelar innominada, de acuerdo a lo establecido en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, a través de la cual se permita el funcionamiento del establecimiento “Sala de Bingo Paladium”, mientras se dicta sentencia definitiva en la presente causa; e igualmente, se ordene “a cualquier otra Autoridad de la República abstenerse de perturbar y seguir amenazando, directa o indirectamente, a través de cualquier acto o actuación, el libre ejercicio de las actividades económicas desarrolladas por mi representada (...)”. Afirman, al respecto, que la conducta omisiva de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, además de generar una enorme incertidumbre jurídica a su representada, le ha causado graves daños económicos a su patrimonio. Consideran que en este caso, están dados los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, como lo son el fumus boni juris y el periculum in mora; en tanto del expediente administrativo del caso, se evidencia que su representada ha cumplido con todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de las licencias y, por otra parte, de no otorgarse la protección cautelar, se causarían daños patrimoniales irreparables por la definitiva. III DE LA COMPETENCIA Pasa de seguidas esta Corte a analizar su competencia en el caso bajo estudio, a saber: El recurso bajo análisis ha sido interpuesto contra la presunta inactividad de un órgano de la Administración, específicamente, de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al no tramitar el procedimiento legal establecido para decidir sobre el otorgamiento de las licencias de instalación y funcionamiento de una Sala de Bingo. Ahora bien, reiteradamente este Órgano Jurisdiccional ha sostenido que la competencia para conocer de aquellas conductas omisivas, abstenciones u omisiones, emanadas de autoridades distintas a las contempladas en el artículo 5 aparte 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo siempre que su conocimiento no se encuentre atribuido -expresamente- a otro Tribunal, ello en atención a lo dispuesto en la sentencia N° 02271, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 23 de noviembre de 2004 en ponencia conjunta (caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.), según la cual: “…considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal. Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…) 8.- De las abstenciones o negativas de autoridades o funcionarios distintos a los establecidos en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, o distintos a los de carácter estadal o municipal, a cumplir específicos y concretos actos a que estén obligados por las leyes…”. En consecuencia, dado que el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia se interpuso contra la inactividad de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, órgano desconcentrado, de carácter nacional, adscrito al Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio de Finanzas) con autonomía funcional y, por cuanto no se encuentra comprendido dentro de la categoría estipulada en el artículo 5 aparte 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es el órgano competente para conocer en primer grado de jurisdicción del presente recurso. Así se declara. IV DE LA ADMISIBILIDAD Y LA SOLICITUD CAUTELAR Declarada su competencia para conocer del presente caso, debe esta Corte pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de abstención o carencia interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil PALADIUM 2021, C.A. contra la presunta conducta omisiva por parte de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal sentido, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de emitir pronunciamiento sobre su admisibilidad, esta Corte, en el caso particular observa, que la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud cautelar formulada por la parte actora, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad de la pretensión ejercida. En este sentido, es importante señalar que el recurso por abstención o carencia tiene como propósito perseguido mediante la interposición del recurso en comentario no es cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sino obtener una actuación por parte de la Administración, a la cual se encuentra obligada. Por ello, resulta perfectamente viable, la factibilidad que cualquier ciudadano afectado en su esfera jurídica subjetiva, pueda interponer ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, un recurso cuya pretensión vaya dirigida a obtener un mandamiento de condena, que constriña a la Administración, al cumplimiento o realización de un acto, al cual esté específicamente obligada, restableciendo de esta manera la situación jurídica vulnerada por la inacción administrativa. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo se ha pronunciado, señalando que “…el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede y debe dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica. En consecuencia, puede incluso tener como objeto la pretensión de condena a que la Administración decida expresamente una petición administrativa con independencia de que otorgue o rechace el derecho solicitado en garantía del derecho de petición…”. (Vid. Sentencia N° 547 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6 de abril de 2004). Ahora bien, este especial recurso contencioso dirigido a condenar a la Administración a cumplir con las obligaciones que tiene atribuidas por ley, tiene un peculiaridad, en el sentido que resulta incoherente, que solo los artículos 42 ordinal 23 y el 182 ordinal 1° ( actualmente reeditado en el aparte 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), constituye la única y menuda legislación formal sobre la materia de abstención, por cuanto el ordenamiento jurídico venezolano, se limita exclusivamente a prever la existencia, competencia, objeto y resolución del mencionado recurso, sin mayores consideraciones; sin establecer un procedimiento propio que regule la tramitación de dicho instrumento procesal, por lo que ha sido labor propia de la actividad jurisprudencial, precisar la orientación del mencionado recurso. Nuestra jurisprudencia, no ha sido absolutamente unánime ni pacífica, al momento de escoger el procedimiento que vendría a suplir la ausencia de previsión adjetiva del recurso por abstención, ya que se han postulado una serie de posiciones, de las cuales una ha sido apoyada mayoritariamente por la doctrina, y es la que encuentra aplicación procesal. Así pues, inicialmente la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, acoge el procedimiento del juicio de Nulidad de los Actos Administrativos de Efectos Particulares, en la Sentencia de fecha 28 de febrero de 1985 (caso: Eusebio Igor Vizcaya Paz). Dicha posición es ratificada sucesivamente en diversos fallos, recientemente mediante sentencia Nº 00327 de fecha 27 de febrero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En virtud de lo anterior, visto que dicho recurso debe ser tramitado de conformidad con las disposiciones establecidas para el recurso contencioso administrativo de nulidad; esta Corte debe verificar si la pretensión así deducida cumple con los parámetros de admisibilidad previstos en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En este sentido, revisadas tales causales, la Corte constata que no se encuentran presentes ninguno de los supuestos previstos en la ley impeditivos para la admisibilidad del recurso, por lo que se admite el mismo. En consecuencia, se ordena al Juzgado de Sustanciación, aplicar el procedimiento al cual se somete el recurso de nulidad contra los actos de efectos particulares. Así se decide. Habiéndose admitido el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia, debe esta Corte pronunciarse respecto a la solicitud de medida cautelar innominada formulada por la sociedad mercantil PALADIUM 2021, C.A. contra la conducta omisiva de la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles, en lo que respecta al otorgamiento de la Licencia de Instalación y Funcionamiento de la “Sala de Bingo Paladium” y, a tal efecto, se observa: Ahora bien, respecto a la procedencia de medidas innominadas en casos como el de autos, esto es, de la interposición del recurso de carencia o abstención, esta Corte en sentencia del 9 de agosto de 2001 (caso: Fiesta Casino Guayana, C.A. vs. Comisión Nacional de Casinos), estableció lo siguiente: “Es de mencionar, que en los casos del ejercicio de un recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar, donde por definición no existe un acto administrativo cuyos efectos se suspendan, la medida cautelar puede consistir en un orden de hacer, siempre que tal orden no configure un adelantamiento irreversible de la sentencia definitiva que resuelva el recurso de carencia, puesto que ello desvirtuaría la naturaleza cautelar de la medida a otorgarse y haría perder el objeto del recurso principal pendiente de decisión. Así, es posible aceptar la posibilidad de anticipación e identificación entre el pronunciamiento cautelar y el pronunciamiento definitivo del recurso por abstención, lo relevante sobre este aspecto, es que dicho pronunciamiento no revista el carácter de irreversibilidad, así lo acepta parte de la doctrina en los siguientes términos ‘(…) en referencia ahora a la facultad del juez de ordenar a la Administración el cumplimiento de una conducta, pudiendo identificarse además, con ello, el contenido de la providencia cautelar con lo que sería el dispositivo del fallo definitivo, se advierte que (...) la sentencia (...) cautelar no prejuzga sobre aquélla y es por naturaleza revocable”. Como se observa la tendencia del criterio de esta Corte respecto a los casos en que se solicita medida cautelar innominada cuando se interpone recurso de carencia contra una abstención de la Administración, es que la procedencia de esta derive de que tal pronunciamiento no revista el carácter de irreversibilidad, toda vez que en caso de declararse sin lugar el fondo del asunto se pueda restablecer la situación jurídica al estado en que se encontraba al momento del otorgamiento de la medida cautelar. En este orden de ideas, se debe puntualizar -como reiteradamente lo ha establecido esta Corte- que los requisitos necesarios que deben concurrir para el otorgamiento de medidas cautelares innominadas son los siguientes: 1) El fumus boni iuris, esto es, que quien invoca el derecho, "aparentemente" es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. 2) El periculum in mora, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito. Establecido lo anterior, esta Corte pasa a analizar si tales requisitos se han cumplido en el caso de autos. A tal efecto, observa: La representación de la recurrente afirma que ésta ha cumplido con todos los requisitos necesarios para que le sean otorgadas las licencias que permitan el funcionamiento de la “Sala de Bingo Paladium”; la prueba de lo anterior, aducen, se encuentra en los antecedentes administrativos del caso. Ahora bien, durante el transcurso del procedimiento, la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles consignó en el expediente copia del acto administrativo contenido en la Resolución de Directorio N° DE-2006-159-405, de fecha 09 de mayo de 2006, en la cual se evidencia que dicho Directorio otorgó a la sociedad mercantil PALADIUM 2021,C.A. la licencia de instalación correspondiente a la “Sala de Bingo Paladium”, autorizando la instalación de enseres y equipos relacionados con la referida Sala de Bingo; e igualmente, señaló que la empresa licenciataria debía poner en funcionamiento la Sala en una lapso no mayor de seis (06) meses. Lo anterior implica que la protección cautelar requerida, en realidad, ya resulta innecesaria, pues la empresa recurrente cuenta ya con la Licencia de instalación y podrá proceder, cumplidos ciertos requisitos, a iniciar el funcionamiento de la Sala de Bingo. En este sentido, uno de los dos requisitos para la procedencia de la medida cautelar, como es la inminencia de un daño irreparable (periculum in mora), no se da en el presente caso; en otras palabras, no existe una situación de urgencia que haga necesaria una protección cautelar. Por tal razón, la solicitud de medida cautelar resulta improcedente. Así se decide. Resuelto lo anterior, pasa la Corte a dictar dispositiva en los siguientes términos: V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: 1° Se declara COMPETENTE para conocer del recurso por abstención interpuesto por la sociedad mercantil PALADIUM 2021, C.A. contra la conducta omisiva de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, al no dar oportuno trámite a su solicitud de otorgamiento de licencia de instalación y funcionamiento para la “Sala de Bingo Paladium”. 2° ADMITE el referido recurso por abstención. A tal efecto, se ordena aplicar al mismo el procedimiento establecido para los juicios de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares. 3° Declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada. 4° REMÍTASE el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Juez Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Juez Vicepresidente AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ Ponente La Secretaria Accidental, YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ Exp. N° AP42-N-2006-000137 NTL En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.