JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2006-000330

En fecha 3 de agosto de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada por el abogado Mario José Puleo De la Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.840, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES ORINOCO, C.A. (INVERCONO, C.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 14 de octubre de 1993, bajo el N° 13, Tomo A-N 178, contra la Providencia Administrativa N° DG-2005-000029 de fecha 27 de diciembre 2005, dictada por la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES (S.N.C.) adscrito al MINISTERIO DE INDUSTRIAS LIGERAS Y COMERCIO (M.I.L.C.O.).

En fecha 21 de enero de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En esa misma fecha se ordenó pasar el expediente a la Juez ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir en base a las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD, DEL AMPARO CAUTELAR Y DE LA MEDIDA INNOMINADA SOLICITADA SUBSIDIARIAMENTE

En fecha 3 de agosto de 2006, el apoderado judicial de la empresa Inversiones y Construcciones Orinoco, C.A. (INVERCONO, C.A.), anteriormente identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, contra la Providencia Administrativa N° DG-2005-000029 de fecha 27 de diciembre 2005, dictada por la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Servicio Nacional de Contrataciones (S.N.C.) adscrito al Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio (M.I.L.C.O.), en los siguientes términos:

Alega que en fecha 8 de octubre de 2003, su representada participó en el proceso de Licitación General Actos Separados N° LG-CG-046/003, Construcción de Alcabalas del Campamento Hurí, consignando toda la documentación requerida.

Señala que se inició en contra de su mandante un procedimiento disciplinario, en virtud que la “Solvencia del Seguro Social Obligatorio” por ella presentado en el proceso licitatorio N° LG-CG-049/003 “Servicios de Mantenimiento de las Edificaciones EDELCA en Caruachi”, resultaba “presuntamente carente de validez”, imputándosele la causal de “Suspensión del Registro Nacional de Contratistas, prevista en el Artículo 116, numeral 1, del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones…”.

Expone “…que su representada contrató a los fines de la obtención de la Solvencia (…) a una persona que se encarga de realizar gestiones de este tipo a la empresa…”. Asimismo, se señaló que en el procedimiento administrativo, fue consignada “…Denuncia realizada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…) en relación al Certificado de Solvencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…”.

Aduce que en fecha 27 de diciembre de 2005, de conformidad con el numeral 1 del artículo 116 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, el órgano recurrido “…dicta mediante la Providencia Administrativa N° DG-2005-000029, senda medida de Suspensión del Registro Nacional de Contratistas por el lapso de Tres (03) años…”.

Considera la parte actora que “…con base en las simples aseveraciones realizadas por la Licenciada Jasmín González, en su carácter de Jefe de la Caja Regional Sur Oriental del instituto Venezolano de los Seguros Sociales…” se determinó la suspensión de su poderdante, prescindiendo del procedimiento legalmente establecido “…como lo es, el ejercicio por vía principal de la acción de nulidad por tacha de falsedad de instrumento Público por tratarse de un documento Público administrativo…”.

Alega que la Providencia Administrativa impugnada se encuentra viciada de falso supuesto, “…ya que considero que de ser cierto lo falso de los certificados de Solvencia del I.V.S.S., el procedimiento sancionatorio fue desmedido, ya que a mi representada lo que debió fue aplicársele una multa, por supuesto, sin suspenderla del ejercicio de su actividad por más de tres (3) años, como ocurrió en el presente caso, y por ende lo que debió fue solicitarse la apertura de una averiguación penal por ante el Ministerio Público…”.

Expone que el referido acto administrativo vulnera los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la libertad económica de su representada de conformidad con los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que le imposibilita seguir realizando su actividad económica de manera libre y sin limitación.

En virtud de lo anterior solicita la nulidad absoluta de la providencia Administrativa N° DG-2005-000029 de fecha 27 de diciembre 2005, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los numerales 1, 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Aduce que el acto administrativo impugnado deviene en “…una evidente e inexacta apreciación del elemento objeto-causa del acto integral considerado en virtud de que tal aseveración falsedad es realizada por una autoridad manifiestamente incompetente para determinarlo y más aún con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, como lo es, el ejercicio por vía principal de la acción de nulidad por tacha de falsedad de Instrumento Público, por tratarse de un documento público administrativo, en consecuencia, tal apreciación constituye un falso supuesto…” (sic).
Asegura que “…si el órgano competente hubiese verificado la supuesta falsedad del Certificado en cuestión se hubiera establecido de manera indudable que el mismo no era falso…”.

Respecto a la solicitud de amparo cautelar, considera la parte actora que de conformidad con la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: Marvin Sierra Velasco, “…el juez deberá analizar si existe presunción de violación de derechos constitucionales y en su caso, de manera célere, garantizara las resultas del juicio a través de la emisión de una sentencia cautelar que pueda garantizar la efectividad de la tutela judicial…”.

Asimismo, arguye que el periculum in mora es determinable con la verificación del requisito anterior “…pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto Fundamental (…) debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva…”.

Considera que el acto administrativo impugnado viola sus derechos constitucionales al debido proceso y libertad económica “…así como consecuencialmente se ha quebrantado su derecho a la tutela judicial efectiva y su derecho a la defensa; al prescindirse absoluta y totalmente de el procedimiento legalmente establecido…”.

Señala que al momento de dictar su decisión la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones “…obvió de manera por demás evidente el considerar la prescindencia total y absoluta (…) del procedimiento legalmente establecido para la determinación de la falsedad del Certificado de Solvencia (…) como lo es, el ejercicio por vía principal de la acción de nulidad por tacha de falsedad de Instrumento Público…”.

Alega que en virtud del acto administrativo recurrido, la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.), a través del punto de cuenta N° OCAF cta. 018-06, de fecha 16 de marzo de 2006, acordó revocar la Buena Pro otorgada a su representada correspondiente a la Licitación General N° LG-102-GGI-GC-2005, promovida para los trabajos de “Construcción del Urbanismo UD-327, Villa Upata”, ya que su mandante había sido suspendida del Registro Nacional de Contratistas.

Por otra parte, el apoderado judicial de la empresa accionante solicita subsidiariamente “…que el supuesto de violación de los derechos constitucionales antes señalados sea estudiado bajo el supuesto contemplado en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, o en su defecto, solicito subsidiariamente la suspensión de los efectos del acto recurrido con fundamento en la técnica legislativa diseñada en lo (sic) Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el parágrafo 20 del Artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.

Señala que de no ser acorada la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado “…no podrán ser reversibles con la sentencia definitiva, y en tal caso, la justicia dejaría de ser efectiva…”.

Finalmente, solicita se declare procedente el amparo cautelar interpuesto o en su defecto se decrete “medida cautelar innominada de suspensión de efectos”, así como también declare con lugar el recurso de nulidad ejercido. Igualmente, solicita que se “…ordene a la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones (…) abstenerse de emitir cualquier otro acto administrativo relacionado con la Providencia Administrativa N° DG-2005-000029 (…) hasta tanto sea decidido el presente recurso…”.

II
DE LA COMPETENCIA

Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 02271 dictada el 24 de noviembre de 2004, delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, para lo cual -de manera transitoria- dio por reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto Tribunal y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal, siendo que en el numeral 3 estableció que esta Corte es competente para conocer “…De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”.

Así, tenemos que el artículo 18 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, contempla la creación del Servicio Nacional de Contrataciones “…con autonomía presupuestaria, financiera y funcional en las materias de su competencia, adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio…”. De esta forma, podemos inferir de la referida norma la naturaleza jurídica del órgano recurrido, el cual al encontrarse adscrito al extinto Ministerio de Producción y el Comercio (actualmente Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio), nos lleva a entender que es un órgano no descentralizado, lo cual, se corrobora al observar de su norma de creación que el mismo no ostenta personalidad jurídica, razón por la que a juicio de esta Corte resulta incuestionable que se trata de un Servicio Autónomo. Así se declara.

En este sentido, visto que de conformidad con el artículo 45 de la Ley Orgánica de Administración Pública el órgano demandado no forma parte de los órganos superiores de la Administración Pública Central, esta Corte, en observancia de la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (Sentencia de fecha 15 de julio de 2004, Magistrado Levis Ignacio Zerpa, Caso Daniel Laguado), resulta competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Providencia Administrativa N° DG-2005-000029 de fecha 27 de diciembre 2005, dictada por la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Servicio Nacional de Contrataciones (S.N.C.), adscrito al Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio (M.I.L.C.O.).

III
DE LA ADMISIÓN

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre el amparo cautelar interpuesto por la parte accionante, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, al respecto observa lo siguiente:

El artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contempla la causales de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes y recursos interpuestas ante los órganos jurisdiccionales donde rija la referida Ley, como es el caso de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. No obstante, cabe señalar, que de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales, la presente acción puede ser interpuesta en cualquier tiempo siempre y cuando haya presunción de la violación de un derecho constitucional por el acto administrativo impugnado, lo que implica -a priori- la inobservancia de la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad.

Siendo ello así, observa esta Corte que la presente acción no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, así como tampoco contiene acciones que se excluyan mutuamente, fueron acompañados los documentos fundamentales y se evidencia claramente la legitimidad del accionante, razón por la cual se admite la presente acción en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva. Así se decide.

Ahora bien, declarada la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto del amparo cautelar solicitado y al respecto observa lo siguiente:

En sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa (Caso: Marvin Sierra Velasco), determinó la naturaleza del amparo cautelar en los siguientes términos:

“…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
(…omissis…)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.

En este sentido, se observa que el fumus boni iuris ha sido ampliamente definido por la Doctrina y Jurisprudencia Nacional y Extranjera, con ciertas disidencias, pero considerándolo en líneas generales como una presunción de buen derecho (parte de la doctrina la ha denominado olor a buen derecho) que ostenta el accionante o como una posición jurídica tutelable, de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen protección. El autor Piero Calamandrei lo denominaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud (apariencia o credibilidad) del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas objeto de la controversia.

El fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su obtención y consecuente tutela, lo que implica que quien pretende la misma requerirá de instrumentos o medios probatorios que demuestren su veracidad (vgr. la existencia en autos del acto administrativo impugnado, contrato administrativo, etc.) coadyuvando así, a la convicción del juez de la existencia de ese buen derecho.
Esta presunción de buen derecho, requerirá -como su nombre lo indica- de indicios, elementos o circunstancias que doten la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que haya una perspectiva o presunción a favor del solicitante de que efectivamente ostenta derechos que merecen ser tutelados y que serán efectivamente acordados en la definitiva, los cuales en el caso de amparo cautelar deberán ser de rango constitucional.

Ahora bien, se observa que en el presente caso la parte actora fundamenta el amparo cautelar en el hecho que el acto administrativo impugnado vulnera sus derechos constitucional a la defensa, debido proceso y libertad económica, consagrados en los artículos 49 y 112 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En este sentido, considera que los referidos derechos resultaron lesionados “…al prescindirse absoluta y totalmente de el procedimiento legalmente establecido…”.

Asimismo, señala que al momento de dictar su decisión la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones “…obvió de manera por demás evidente al considerar la prescindencia total y absoluta (…) del procedimiento legalmente establecido para la determinación de la falsedad del Certificado de Solvencia (…) como lo es, el ejercicio por vía principal de la acción de nulidad por tacha de falsedad de Instrumento Público…”.

Así, tenemos que la parte actora considera que le fue presuntamente violado su derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que -a su decir- hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como tampoco fue llevado a cabo el procedimiento de tacha de documento público a los fines de enervar la legalidad de su “Certificado de Solvencia del I.V.S.S.”.
De esta manera, se desprende de los anexos consignados por el accionante en el presente expediente, que fueron llevadas a cabo en primer lugar las averiguaciones administrativas respectivas, notificándose de la apertura del procedimiento administrativo mediante Oficio N° 000020 de fecha 1° de septiembre de 2005, donde se le expone que deberá comparecer por ante la Oficina de Asuntos Jurídicos del Servicio Nacional de Contrataciones “con el objeto de que exponga sus pruebas y alegue sus razones”.

Igualmente, expone la parte actora en su escrito libelar que le fue otorgada oportunidad procesal para presentar sus alegatos, razón por la cual deviene contradictoria la afirmación de la recurrente referida a una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que de las actas que conforman hasta los momentos el presente expediente, así como de los propios alegatos de la accionante, no surge la presunción para este Órgano Jurisdiccional en este estado y grado del proceso, que en apariencia haya habido una prescindencia del procedimiento legalmente establecido, sin que ello no implique que el recurrente pueda demostrar lo contrario a lo largo del proceso. Así se declara.

Por otra parte, aduce la demandante que se debió llevar a cabo dentro del procedimiento administrativo “el procedimiento de tacha”, a los fines de enervar la legalidad de su “Certificado de Solvencia del I.V.S.S.”, lo cual presuntamente cercena una vez más sus derechos constitucionales a la defensa y debido proceso. En este sentido, habría que determinar lo siguiente:

i) En primer lugar, la naturaleza jurídica del referido certificado, es decir, si en efecto es un documento público -tal y como lo manifiesta el accionante- o si por el contrario es un documento administrativo e incluso analizar si en efecto existe una distinción entre ambos tipos de documentos.

ii) En segundo lugar, si el referido certificado era realmente válido, es decir, si había sido expedido de conformidad con la Ley para considerar que en efecto ostentaba intrínsecamente un derecho a favor de su destinatario.

Respecto al último punto, se observa claramente del libelo de demanda que la accionante expresamente alega haber contratado los servicios del ciudadano Pedro María Alcila, a los fines de realizar los trámites de obtención de la Certificación de Solvencia del I.V.S.S.. Asimismo, señala expresamente en el folio 10 de su escrito libelar que procedieron a denunciar al referido ciudadano ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por presunta estafa cometida en perjuicio de su representada, lo cual se encuentra igualmente explanado en el acto administrativo impugnado.

De esta manera, podría presumirse, en principio, que la parte actora pareciera estar reconociendo la falsedad de su certificado de solvencia, ya que al denunciar ante el Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (lo cual fue igualmente expuesto en el procedimiento administrativo) al referido ciudadano por presunta estafa, resulta -sin que ello signifique una aseveración por parte de este Órgano Jurisdiccional- un indicio de que la empresa demandante se sintió “estafada”, como consecuencia de habérsele entregado un certificado de solvencia falso.

Conforme a lo anterior, considera esta Corte, que de los referidos alegatos, así como de las pruebas que hasta los momentos se encuentran en autos, no se desprende una presunción de violación de los derechos constitucionales a la defensa y debido proceso del accionante, pues, determinar la naturaleza jurídica del referido “Certificado de Solvencia del I.V.S.S.” constituye materia de fondo, debido no sólo a que tal alegato constituye parte de los fundamentos del recurso de nulidad de la accionante, sino que además deberá determinarse a lo largo del proceso, con la presencia del expediente administrativo y otros elementos. Por otra parte, cabe señalar que el referido Certificado de Solvencia no se constata en el presente expediente, lo que hace imposible su apreciación en fase cautelar por el Órgano Jurisdiccional, a los fines de considerar si en efecto podría presumirse una presunción de buen derecho a favor de la empresa recurrente.

En razón de lo anterior, considera esta Corte que tal y como se encuentran planteados los alegatos de la parte actora, no se desprende un fumus boni iuris a favor de la empresa accionante, aunado al hecho que resulta indispensable la absoluta sustanciación del proceso a los fines de dilucidar ciertas interrogantes en relación al desarrollo del procedimiento administrativo y de la licitud del certificado de solvencia, ya que el esclarecimiento de las mismas en fase cautelar conllevarían a un prejuzgamiento del thema dicidendum. Así se decide.

Ahora bien, respecto de la violación del derecho constitucional a la libertad económica, conviene señalar que para verse configurada la presunta violación, es necesario en primer lugar que el particular haya dado estricto cumplimiento a la Constitución y Leyes de la República para el desarrollo de la actividad económica a desempeñar, puesto que dicho derecho constitucional no es absoluto debido a que tiene como limitante precisamente que la actividad ejercida se encuentre subsumida a las exigencias que nuestro ordenamiento jurídico disponga para su lícito desempeño, ya que un acto administrativo que constriñe una actividad económica debido a la inobservancia por parte del comerciante de las normas preestablecidas para su desenvolvimiento, no puede de ninguna manera considerarse violatorio de dicho derecho constitucional.

En este sentido, tenemos que de la documentación presente hasta los momentos en autos, se observa un acto administrativo sancionatorio (el cual es impugnado por la parte actora) que suspende del Registro Nacional de Contratistas a la empresa accionante por haber violado la normativa dispuesta en el Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, lo cual, vista la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos, deviene necesaria la plena sustanciación del proceso de nulidad a los fines de que pueda ser verificada su eventual nulidad en la sentencia de fondo, sin que se evidencie de autos algún instrumento procesal que pueda crear si bien no la convicción del juez de la veracidad de los alegatos de la parte actora, al menos la presunción de un buen derecho, ya que determinar la adecuada sumisión de las actividades de la empresa demandante a la normativa especial en materia de licitaciones, especialmente la licitud del “Certificado de Solvencia”, corresponde al mérito de la controversia, lo cual -tal y como se expuso con anterioridad-, requiere de la plena sustanciación del proceso y observación del expediente administrativo.

En virtud de lo anterior, siendo que en el presente caso pesa sobre el accionante un acto administrativo sancionatorio (el cual como ya se dijo se presume lícito) en virtud de una supuesta violación de la normativa aplicada en materia de licitaciones, así como de los mismos alegatos del accionante, aunado a la ausencia en autos del Certificado de Solvencia de la empresa recurrente, deviene ineludible para este Órgano Jurisdiccional negar el fumus boni iuris. Así se declara.

Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia de ambos requisitos. En consecuencia, se declara improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

Negado el amparo cautelar, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto de la caducidad de la presente acción y, al respecto observa lo siguiente:

El vigésimo aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone que las acciones o recursos de nulidad contra actos particulares emanados de la Administración Pública caducarán en el término de 6 meses “…contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado si fuere procedente y aquella no se efectuare, o cuando la Administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el término de noventa (90) días contínuos…”.

En el presente caso, la providencia administrativa impugnada fue dictada en fecha 27 de diciembre de 2005, siendo la interposición del presente recurso en fecha 3 de agosto de 2006, sin embargo la parte actora señala que el referido acto le fue notificado en fecha 17 de febrero de 2006. No obstante, del acto administrativo recurrido, no se observa acuse de recibo con la referida fecha o con alguna otra, al menos de manera inteligible.

Sin embargo, se observa al folio 85 del presente expediente, anexo marcado con el N° 12, contentivo del Oficio N° OCAF N° 086-190 emanado del Ministerio de Industrias Básicas y Minería y dirigida a la parte actora, donde señala que el acto administrativo impugnado fue recibido por la parte actora en fecha 15 de febrero de 2006, razón por la cual esta Corte considera que la presente acción fue interpuesta en tiempo hábil, sin que ello impida un posterior examen y pronunciamiento de dicho requisito de admisibilidad. Así se declara.

En cuanto a la petición subsidiaria de la parte actora referido a “…que el supuesto de violación de los derechos constitucionales antes señalados sea estudiado bajo el supuesto contemplado en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, o en su defecto, solicito subsidiariamente la suspensión de los efectos del acto recurrido con fundamento en la técnica legislativa diseñada en lo (sic) Artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil en concordancia con el parágrafo 20 del Artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”, esta Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

En el primer supuesto, esto es, la solicitud de estudio bajo el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cabe señalar que dicha norma se refiere a la denominada acción de amparo constitucional frente a actos normativos, el cual ostenta una naturaleza completamente diferente a la referida por la accionante. En este sentido, conviene acotar que dicha forma de amparo, constituye una acción autónoma, lógicamente no acumulable a un recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que en conjunción con este sólo puede interponerse otras pretensiones procesales (como las medidas cautelares) de manera accesoria.

Aparte de esto, no es señalado por la accionante cuál es el acto administrativo que se encuentra fundamentado en una norma inconstitucional (ya que de dicha circunstancia surge la posibilidad de interponer la referida acción), así como tampoco se expone cuál es la norma supuestamente inconstitucional. En consecuencia, esta Corte niega la solicitud subsidiaria de la recurrente y, así se declara.

En cuanto a la solicitud subsidiaria de medida cautelar innominada, resulta oportuno señalar, que si bien la parte actora solicita mediante dicha medida la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, no obstante se observa en el petitorio que igualmente se solicita que se “…ordene a la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones (…) abstenerse de emitir cualquier otro acto administrativo relacionado con la Providencia Administrativa N° DG-2005-000029 (…) hasta tanto sea decidido el presente recurso…”, razón por la cual esta Corte considera que la accionante en efecto ejerció una medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que la misma deviene igualmente improcedente ya que la parte actora no expuso los argumentos de hecho y derecho que consideraba pertinentes, así como la determinación de los requisitos relativos a la procedencia de las medidas cautelares, esto es, fumus boni iuris y periculum in mora, los cuales debían ser igualmente expuestos en la presente medida subsidiaria, ya que se trata de un mecanismo procesal diferente al amparo cautelar, lo cual, aunado a lo expuesto por esta Corte con anterioridad, de las situaciones de hecho y de derecho expuestos, así como de los documentos que se encuentran hasta los momentos en el presente expediente, no se observa una presunción de buen derecho a favor de la accionante, razón por la cual resulta improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se declara.
Finalmente, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que continúe el procedimiento. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, por el abogado Mario José Puleo De la Rosa, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES ORINOCO, C.A. (INVERCONO, C.A.), anteriormente identificados, contra la Providencia Administrativa N° DG-2005-000029 de fecha 27 de diciembre 2005, dictada por la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES (S.N.C.) adscrito al MINISTERIO DE INDUSTRIAS LIGERAS Y COMERCIO (M.I.L.C.O.).

2.- Se ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

4.- IMPROCEDENTE el amparo contra actos normativos solicitado.

5.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.

6.-Se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Presidente,


JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Vicepresidente-Ponente,


AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,


NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Secretaria Accidental,


YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-N-2006-000330

En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria Accidental,