TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2002-002101

En fecha 09 de octubre de 2002, se recibió en la Secretaria de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1381-02-6357 del 18 de septiembre de 2002, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la Abogada Maritza Elena Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 60.007, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana ILSE MILANGELA LUCENA, titular de la cédula de identidad N° V- 9.567.493, contra el acto administrativo contenido en la Resolución AMSP N° 021 de fecha 23 de abril de 2001, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SIMÓN PLANAS DEL ESTADO LARA, mediante el cual se procedió a destituir a la mencionada ciudadana del cargo de Coordinador Municipal de Desarrollo Comunal.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oída en ambos efectos, la apelación interpuesta por la Abogada Ana Maria Aguilera Parra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90.475, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio querellado, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 08 de julio de 2002, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
Por auto de fecha 15 de octubre de 2002, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente y se fijó el décimo día de despacho siguiente para el comienzo de la relación de la causa.
En fecha 05 de noviembre de 2002, los Abogados Maximiliano Hernández y Sibeles del Nogal, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 15.655 y 40.586, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Municipio querellado, consignaron escrito de fundamentación a la apelación.
Por auto de 06 de noviembre de 2002, se dio inicio a la relación de la causa.
El 20 de noviembre de 2002, se abrió el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 03 de diciembre del mismo año.
En fecha 04 de diciembre de 2002, la Corte fijó para el décimo día de despacho siguiente la celebración del acto de informes, conforme a lo dispuesto en el artículo 166 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En fecha 15 de enero de 2003, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de que las partes no consignaron sus respectivos escritos y se dijo “Vistos.
Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez-Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
En fecha 31 de mayo de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 14 de agosto de 2001, la Abogada Maritza Elena Hernández, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Ilse Milangela Lucena, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución AMSP N° 021 de fecha 23 de abril de 2001, emanada de la Alcaldía del Municipio Simón Planas del estado Lara, con base en las consideraciones siguientes:

Señaló, que su mandante comenzó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Simón Planas del estado Lara en fecha 04 de septiembre de 1995, desempeñando el cargo de Coordinador Municipal de Desarrollo Comunal.
Manifestó, que “…su representada ingresó a la administración por la vía de nombramiento, por lo que se consolidó una verdadera relación de empleo público en virtud del ejercicio de un cargo de carrera, motivo por el cual tenía derecho a la estabilidad a que se contrae el articulo 17 de la Ley de Carrera Administrativa…”.
Expresó, que en fecha 23 de abril de 2001, el Alcalde del mencionado Municipio dictó la Resolución AMSP N° 021, mediante la cual destituyó a la querellante del cargo que venia desempeñado, por considerarlo como de libre nombramiento y remoción.
Indicó, que la mencionada Alcaldía “…destituyó a mi representada obviando el cumplimiento de los procedimientos contenidos en la Ley de Carrera Municipal…”, lo que a su juicio constituye una “…abierta violación a la garantía del debido proceso, que ha sido consagrada en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
Por último, denunció que el acto administrativo recurrido se fundamentó en un falso supuesto, “…ya que en primer lugar, no existe acto alguno que indique que el cargo que ocupaba…” su representada, “…era de libre nombramiento y remoción, y en segundo lugar, de acuerdo a la naturaleza de las funciones que ejercía no puede establecerse que ocupaba un cargo de confianza o de alto nivel…”.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 08 de julio de 2002, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…el supuesto acto de autotutela por parte de la administración municipal no fue eficaz en contra del recurrente por no habérsele notificado personalmente, sino que burlando las normas de notificación se pretendió hacer una publicación por prensa, cuando para todos es sabido que en el Municipio Simón Planas, que es la entidad territorial autora del acto, no existe prensa diaria, por lo que la publicación del acto comentado debió hacerse en un diario de gran circulación de la capital de la República.
Por otra parte, en una comunidad pequeña como es la de Simón Planas, no es lógico suponer que sea difícil notificar a un ex empleado de la Alcaldía.
En cuanto a considerar que este acto es una manifestación de la autotutela de la administración, considera este Tribunal necesario advertir que la auto-tutela prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos está prevista para aquellos casos cuando la administración reconoce de oficio o a solicitud de particulares la nulidad absoluta de los actos dictados por ella.
Y si se trata como fue alegado de la posibilidad establecida por el artículo 84 eiusdem, de que la administración podrá en cualquier tiempo corregir errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la configuración de los actos administrativos, este tribunal observa que la utilización de la palabra “destitución” en lugar de la palabra “remoción” no es un error material por cuanto esta potestad correctiva no puede pretender como dice Brewer Carias, para convalidar vicios de nulidad, sino simplemente la facultad de corregir errores materiales o de cálculo, que puedan realizarse en cualquier momento, y que forman parte de esa potestad de revisión de los actos administrativos que tiene la administración, y en este sentido la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa en sentencia del 04-05-81, sentó el criterio de que el procedimiento correctivo: atiende al principio consagrado en el artículo 1404 del Código Civil de que la confesión solo puede revocarse mediante la prueba de que ella ha sido el resultado de un error fáctico o de hecho, y por consiguiente, se requiere la demostración de este error de hecho y dado que la Sindicatura Municipal nada alegó al respecto, este tribunal debe presumir conforme al articulo 1399 del Código Civil, que la supuesta corrección fue hecha para burlar los derechos del recurrente dado que las presunciones arriba citadas son precisas y concordantes.
Pero si a lo anterior se le adiciona que el punto medular del presente juicio, es si la recurrente es o no, empleada de libre nombramiento y remoción, para ello se hace necesario el análisis de la Ordenanza convenida por el Municipio, como el instrumento definidor de la normativa aplicable para conocer si alguien es, o no de libre nombramiento y remoción y este tribunal conviene que es cierto, que la resolución aplicable en el caso de autos, es la Ordenanza sobre Administración de Personal publicada por el Concejo Municipal del Distrito Palavecino el 30 de enero de 1979, pero haciendo la observación de que para que un Coordinador sea Funcionario de libre nombramiento y remoción de conformidad con dicha Ordenanza, debió haber ingresado a la administración municipal en los términos del articulo 30 de la misma, es decir, donde se requería una persona que fuese profesional universitario o técnico con título académico expedido por universidades del país o un instituto de estudios superiores, en cuyo caso, quedaba totalmente exceptuado de la disposición de los exámenes pero por supuesto pasaba a ser funcionario de libre nombramiento y remoción, pero su remoción sólo es posible, mediante resolución de Cámara aprobada por la mayoría absoluta de sus miembros, conforme pauta el referido artículo de instrumento legal que se analiza.
Es de hacer notar que ninguno de estos extremos está probado en el caso de autos, prueba le correspondía a la administración municipal, y las pruebas promovidas por ambas partes, no debieron nunca haberlo sido, dado que es pacífico el criterio de este Juzgador, en el sentido de que las partes debe establecer que se proponen probar y no habiéndolo hecho de la forma anterior este Juzgador no aprecia las pruebas evacuadas y así se decide.
Pero tales probanzas, aún siendo válidas, en nada alteran el juicio de este Sentenciador en el sentido de presumir la mala fe de la administración municipal, a pretender establecer que la palabra “destitución” es un simple error debiendo decir “remoción”, ya que son palabras que ni siquiera se parecen, resultando evidente para quien juzga que la administración pretendió subsanar por la vía del artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, un vicio de nulidad del acto, pero como la funcionaria no es de libre nombramiento y remoción, por las razones insitas en la propia Ordenanza citada, subsiste el vicio de violación al derecho de la defensa, al debido proceso, al cual se agrega el de incompetencia del órgano que dictó el acto, por no ser la Cámara, y ausencia total y absoluta de procedimiento, conforme pautan los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y como consecuencia de ello, el acto en cuestión es nulo de toda nulidad, y así se decide.
Como consecuencia de la nulidad del Acto de Destitución o de Remoción de la recurrente, se le ordena a la Alcaldía del Municipio Simón Planas restituya, a la recurrente, ILSE MILANGELA LUCENA, …omissis…, en un cargo de Coordinadora Municipal de Desarrollo Comunal u otro de similar jerarquía e igualmente se ordena cancelarle los salarios caídos y demás prestaciones económicas que no requieren de la prestación personal del servicio, como es el caso de las Vacaciones, aumentada en la misma forma que haya aumentado el cargo que desempeñaba la recurrente y en el supuesto de que esta no exista, el sueldo que devengue la persona que ejerza dichas funciones, desde la fecha de su ilegal retiro que lo fue el 24 de abril de 2001, hasta la fecha en que sea solicitada la ejecución voluntaria del fallo o la fecha próxima a su ejecución, debiendo la Alcaldía del Municipio Simón Planas, colaborar con la administración de justicia proporcionando los datos de los aumentos de sueldos a requerimiento del Tribunal y si ello no ocurriere dentro de los lapsos que a tal efecto se fije, se ordena una Experticia Complementaria del Fallo que tomando como sueldo base la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS CINCO BOLÍVARES (Bs. 480.205,00) que según consta al folio 16 del expediente, fue el sueldo correspondiente al del mes de abril de 2001, pero indizado (sic), mediante el uso del Índice de Precios al Consumidor para la Zona Metropolitana de Caracas, hasta la fecha arriba reseñada de solicitud de ejecución voluntaria del fallo y así se decide…”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 05 de noviembre de 2002, los Abogados Maximiliano Hernández y Sibeles del Nogal, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Municipio querellado, consignaron escrito de fundamentación a la apelación, exponiendo lo siguiente:
Alegaron, que la Resolución N° 35 dictada en fecha 17 de mayo de 2001, por el Alcalde del Municipio Simón Planas del estado Lara, mediante la cual rectificó el acto administrativo signado con el N° 021 del 23 de abril de 2001, corrigiendo la expresión “…se destituye…” por “…se remueve…”, fue correctamente notificado y por ende produce plenos efectos, toda vez “…puso al querellante en conocimiento de que se había dictado un acto administrativo para removerla del cargo que ocupaba…”.
Expresaron, que “…de conformidad con el artículo 74, ordinales 1°, 2° y 5° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal en concordancia con el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa , El Alcalde es la autoridad competente para nombrar, remover y destituir a los funcionarios de la Alcaldía. Pues bien, dado que en el Municipio Simón Planas del Estado Lara no existe una Ley de Carrera Administrativa, El Alcalde aplicó supletoriamente el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, consideró que el cargo de Coordinador en un cargo de libre nombramiento y remoción…”.
Por último, señalaron que la mencionada Resolución “…no hizo más que corregir un error material utilizando correctamente la facultad que le confería el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la representación judicial del Municipio querellado y al respecto observa:
Luego de examinar los argumentos expuestos en el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta (folios 170 al 172), esta Corte advierte que los apoderados judiciales de la parte apelante no denunciaron la existencia de algún vicio en la sentencia recurrida, así como tampoco manifestaron su inconformidad con la misma; sino que por el contrario se dedicaron a esgrimir una serie de alegatos dirigidos a defender la legalidad de la Resolución N° 35 dictada en fecha 17 de mayo de 2001, por el Alcalde del Municipio Simón Planas del estado Lara y la competencia de este funcionario para nombrar, remover y destituir al personal de la mencionada Alcaldía.

No obstante lo antes expuesto, pasa esta Alzada a determinar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra ajustada o no a derecho y a tal efecto hace las siguientes consideraciones:

El punto medular en el caso sub iudice, se circunscribe en determinar si la querellante en su relación de empleo público con la Alcaldía del Municipio Simón Planas del estado Lara, era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, o en su defecto de carrera como fue alegado por su apoderada judicial en el escrito libelar cursante en el expediente judicial a los folios 1 al 8.
Ante tal situación el Juzgado a quo, al no haber probanza suficiente en autos de que el cargo de Coordinador Municipal de Desarrollo Comunal, desempeñado por la querellante comprendía el ejercicio de funciones de alto nivel o de confianza, y mucho menos de que ésta fuese una funcionaria de libre nombramiento y remoción, declaró la nulidad de la Resolución AMSP N° 021 de fecha 23 de abril de 2001, dictada por el Alcalde del Municipio Simón Planas del estado Lara, afirmando que de no ser así, el mencionado acto administrativo igualmente se encontraría viciado de nulidad, por haber emanado de un funcionario incompetente, toda vez que de conformidad con el artículo 30 de la Ordenanza sobre Administración de Personal publicada por el Concejo Municipal del Municipio Palavecinos el 30 de enero de 1979, la remoción debía ser efectuada por la Cámara Municipal, mediante decisión tomada por mayoría absoluta.

Ahora bien, del análisis exhaustivo de las actas que conforman en presente expediente, ciertamente constata esta Corte, que el acto administrativo impugnado que cursa a los folios 11 y 12, se encuentra viciado de nulidad, toda vez que resolvió remover a la querellante del cargo que desempeñaba de Coordinador Municipal de Desarrollo Comunal, utilizando como único fundamento de dicha medida lo previsto en el artículo 4, numeral 3° de la Ley de Carrera Administrativa, omitiendo señalar las funciones en virtud de las cuales calificó el cargo como de confianza o de alto nivel, y por ende de libre nombramiento y remoción, aunado al hecho de que el Ente querellado no aportó el Manual Descriptivo de Cargos; prueba fundamental para verificar la naturaleza de las funciones que desempeñaba la actora.

En relación este punto controvertido, esta Corte considera necesario agregar, que en casos como el de autos, en los cuales la Administración procede al retiro de un funcionario alegando el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no resulta suficiente que el cargo concuerde con la norma legal que sirve de fundamento a la medida de remoción adoptada, sino que además es necesario que en el respectivo acto se señalen las funciones en virtud de las cuales se considera que un determinado cargo es de tal naturaleza, y que en el expediente existan además elementos probatorios que demuestren que el cargo es de confianza o de alto nivel y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.

De manera que, el acto impugnado es nulo tal y como lo considero el a quo. Así se decide.

Por último, no deja de observar esta Corte, respecto a la experticia complementaria del fallo ordenada en la decisión apelada, que se incluyó la aplicación de la corrección monetaria de ley, por lo que se advierte, que la misma resulta improcedente, en virtud del criterio que ha sostenido esta Corte en fallos precedentes, de negar tal pedimento, por considerar que las cantidades adeudadas y condenadas a pagar en el ámbito de una relación de carácter funcionarial o de empleo público, no constituyen una deuda de valor o pecuniaria. Así se decide.

En virtud de las consideraciones que preceden, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta por la Abogada Ana Maria Aguilera Parra, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio querellado y confirma con la reforma indicada respecto a la corrección monetaria, la decisión dictada en fecha 08 de julio de 2002, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en los términos expuestos en el presente fallo. Así se decide.

-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR la apelación ejercida por la Abogada Ana Maria Aguilera Parra, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SIMÓN PLANAS DEL ESTADO LARA, contra la sentencia dictada en fecha 08 de julio de 2002, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por la Abogada Maritza Elena Hernández, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana ILSE MILANGELA LUCENA, contra la mencionada Alcaldía.
2. CONFIRMA la sentencia apelada con la reforma indicada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés ( 23 ) días del mes de octubre de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE
LA JUEZ- VICEPRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ
EXP. Nº AP42-R-2002-002101
JTSR/

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil seis (2006), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________ .-

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,