JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-000222

En fecha 24 de septiembre de 2004, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 03-383, anexo al cual el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados MAGALY PÉREZ GUERRA y HUMBERTO SIMONPIETRI LUONGO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 40.380 y 2.835, respectivamente actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ SALAZAR, titular de la Cédula de Identidad N° 4.048.210, contra el acto administrativo contenido en la Resolución DM/OPDRH/045 de fecha 27 de mayo de 2003, emanado del MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA, mediante el cual fue destituido el recurrente del cargo de carrera como piloto oficial de la Marina Mercante.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación, ejercida en fecha 1 de marzo de 2004, por los abogados MAGALY PÉREZ GUERRA y HUMBERTO SIMONPIETRI LUONGO, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2004, por dicho Juzgado, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 10 de noviembre de 2004, esta Corte se abocó a conocimiento de la presente causa, y en consecuencia, ordenó la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil y se fijó un término de diez (10) días continuos para su reanudación, contado a partir de la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas.

En fecha 22 de febrero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la abogado MAGALY PÉREZ, apoderada judicial del ciudadano JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ SALAZAR, diligencia constante de (01) folio útil, mediante el cual se da por notificada y solicita se notifique a la contraparte.

En fecha 2 de marzo de 2005, se libraron oficios dirigidos al Ministro de Infraestructura y a la Procuradora General de la República, a fin de notificarles que esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 31 de mayo de 2005, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la presente causa, en auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, y se fijó el lapso de 15 días de despacho para que la parte apelante presente el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 1 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la abogado KARELY MARTÍNEZ BENÍTEZ, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, diligencia constante de (01) folio útil, mediante la cual consignó Oficio-Poder que acredita su representación en la presente causa.

En fecha 30 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la abogado MAGALY PÉREZ, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ SALAZAR, diligencia constante de (01) folio útil, mediante la cual consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta en la presente causa de diez (10) folios útiles.

En fecha 20 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la abogado KARELY MARTÍNEZ BENÍTEZ, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, diligencia constante de (01) folio útil, mediante la cual consignó escrito de contestación a la formalización de la apelación.

En fecha 21 de julio de 2005, (inclusive) se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 2 de agosto de 2005, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 11 de agosto de 2005, se fijó el cuarto (4°) día de despacho siguiente, para que las partes presentaran los informes en forma oral en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 27 de septiembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la abogado KARELY MARTÍNEZ BENÍTEZ, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, diligencia constante de (01) folio útil, mediante la cual consignó escrito de conclusiones.

En fecha 28 de septiembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del abogado HUMBERTO SIMONPIETRI, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ, el siguiente documento: escrito de síntesis del acto de informe orales.

En fecha 25 de enero de 2006, por cuanto en fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: JAVIER SÁNCHEZ RODRÍGURZ, Presidente; AYMARA VILCHEZ SEVILLA, Vicepresidenta y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y se reasignó la ponencia a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ.

En fecha 17 de febrero de 2006, la Secretaria Accidental de esta Corte Abogado MARIANA GAVIDIA JUÁREZ, agregó a los autos el disco compacto que contiene la versión grabada de forma magnetofónica, para que forme parte del expediente.

En fecha 17 de febrero de 2006, se venció el lapso fijado en el procedimiento de segunda instancia, la Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente NEGUYEN TORRES LÓPEZ, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.

En fecha 31 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de los abogados MAGALY PÉREZ y HUMBERTO SIMONPIETRI, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ, el siguiente documento: diligencia constante de un (1) folio útil, mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

La parte querellante, solicitó en fecha 24 de septiembre de 2003, la nulidad del acto administrativo contenido en las Resolución N° DM/OPDRH/045 de fecha 27 de mayo de 2003, emanado del MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA, con base en los siguientes argumentos:

Manifestó que, “…Nuestro mandante, arriba identificado, profesional de la MARINA MERCANTE CON EL TITULO DE CAPITAN DE ALTURA es FUNCIONARIO PUBLICO (sic) DE CARRERA, con el Código N° 3612, con una antigüedad aproximada de veintiséis (26) años de servicios a la Administración Pública Nacional, adscrito al Ministerio de Infraestructura, en el cual como Marino Mercante alcanzó el CARGO DE PILOTO OFICIAL DE LA MARINA MERCANTE y como tal estaba desempeñándose en la Capitanía de Puerto de Maracaibo, Estado Zulia desde su nombramiento en el año 1995…”. (Mayúsculas de la Cita).

Señaló que, “…no obstante los señalamientos que hemos expuesto de nuestro mandante, como evidencia de su correcta trayectoria, con fecha de quince (15) de julio del año en curso, tal y como está asentado arriba, nuestro mandante fue sorprendido con la conducta ilícita de la Administración al notificársele el ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN, ya identificado y que estamos RECURRIENDO DE NULIDAD. En efecto, ciudadano Juez, esa sorpresa de que es víctima nuestro mandante, carece de los principios que deben informar todo acto administrativo de carácter restrictivo, como lo son los relacionados con la motivación fáctica y jurídica que deben acompañar a los mismos, y que en el presente caso parte de falso supuesto y de erróneas concepciones en la interpretación de las supuestas faltas graves que le son imputadas…” (Mayúsculas y Negrillas de la Cita).

Indicó que, “…podemos hacer notar, ligeramente y de manera ilustrativa, alguno de los errores conceptuales para la calificación de esas faltas, no sólo por la ausencia cierta de los elementos constitutivos de la falta, sino por la contradicción en cuanto a la desestimación que se hace, de una parte, y la determinación de ese supuesto como hecho real y suficiente. En efecto, la ‘averiguación de carácter disciplinario’ es fundamentada en los supuestos consagrados en los numerales 2,5. (sic) y 9. (sic) del artículo 86 de las tantas veces citada Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) de estas premisas establecidas y que se pretendieron desarrollar a lo largo de la averiguación, dos de ellas, las tipificadas en los numerales 2 y 5 fueron desestimadas por la propia Administración partiendo del hecho de que no hubo una declaratoria de ‘huelga legalmente’ y en consecuencia mal puede darse la figura contenida en el numeral 5 del precitado artículo 86 de la Ley del Estatuto…”.

Que, “…conforme a los elementos probatorios de nuestro mandante, dada la interrelación que se da entre los dispositivos a que se refieren los numerales 2 y 5 que hemos acotado arriba, no existe la posibilidad de que desestimada la supuesta violación huelgaria, (numeral 5) se pretenda insistir en una reiteración de ‘incumplimiento a los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas’, señaladas en el numeral 2, lo que nos permite sostener que la intencionalidad de la Administración, frente a nuestro mandante, trasciende la esfera de lo jurídico. (…) es perfectamente desestimable la imputación del ‘abandono injustificado al trabajo’ toda vez que no existiendo para la Administración la posibilidad cierta de demostrar los incumplimientos referidos a los numerales 2 y 5, tampoco existe la posibilidad cierta para sostener la imputación de la causal a que se contrae el numeral 9, siendo que no hay lugar a tal calificación por ausencia del principio de relación de causalidad.(…) no siendo posible la calificación de incumplimiento a sus funciones o cargo desempeñado, mal puede tener cabida una calificación de abandono de trabajo, cuando está demostrado en el Expediente que nuestro mandante nunca fue solicitado para tarea alguna, no obstante que esa fue una condición que emergió de sus superiores al indicarle que se retirara a su residencia. Además, la no presencia de nuestro mandante en la Capitanía de Puerto no implica abandono, pues cuanto la prestación de su servicio depende de la guardia a la que esté sometido en su Escalafón de Servicio respectivo y de la llamada a prestarlo, por la solicitud del servicio. Pero de igual manera podemos acotar que la instrucción del ‘Expediente disciplinario’ adoleció, desde su inicio, de graves vicios de forma…”. (Mayúsculas y Negrillas de la Cita).

Que, “…observamos cómo se inicia con un pedimento al ciudadano Ministro de Infraestructura, por parte del ciudadano Presidente del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, mediante comunicación Sin Número y Sin Fecha, y de otra parte, sin revisar la precisión del artículo 89 de la precitada Ley del Estatuto bajo cuyo supuesto se hace tal solicitud. En efecto, la norma dice que: ‘…el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad solicitará a la oficina…’, y resulta que el Presidente del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), tiene un funcionario responsable ‘El Capitán de Puerto’, y a él, correspondía tal solicitud para el supuesto de cualquier actuación relacionada con la administración del personal bajo su dirección. Esos dos supuestos de forma que estamos destacando deben ser revisados por cuanto la actuación de funcionarios, por muy legitimados que estén, fuera de la esfera supervisora y de autoridad inmediata, vician todo proceso por el desconocimiento directo y objetivo de los hechos o asuntos que se sucedan o hayan sucedido…”.

Alegó, que “…en cuanto al fondo o fundamentación jurídica, debemos observar que el acto que estamos recurriendo de nulidad está afectado del vicio de SILENCIO DE PRUEBAS. (…) por cuanto la Administración NO ANALIZO (sic) NI JUZGO (sic) las pruebas por él aportadas, como era deber del sustanciador. (…) Con la existencia del vicio de silencio de pruebas que denunciamos y fundamentamos quedan igualmente quebrantados los principios de la exhaustividad de la prueba a que se refiere el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (…) el artículo 15 sobre el principio de igualdad de las partes y del derecho a la defensa en el proceso, el de la motivación de los fallos a que se contrae el artículo 243 y por último el artículo 254…”. (Mayúsculas y Negrillas de la Cita).

Arguyó, que “…las irregularidades presentes en este procedimiento no se agotan en las ya señaladas, sino que también en evidente Violación Del Debido Proceso, la Consultoría Jurídica del Despacho, excediéndose en las facultades que le confiere el artículo 89 numeral 7 de la ya citada Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 114 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, facultades que sólo la autorizan para emitir opinión sobre la procedencia o no de la destitución, recibió del Presidente del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos comunicación fechada el 16 de mayo de 2003, posterior al Auto de Cierre del Lapso Probatorio (…) de fecha 5 del mismo mes y año, en la cual responde su solicitud de información sobre el régimen de trabajo de los Pilotos Oficiales en la Capitanía de Puerto del Puerto de Maracaibo (…) esta prueba, acogida íntegramente por la Consultoría Jurídica en su dictamen, y consecuencialmente en el texto de la Resolución atacada, no fue ni promovida ni evacuada dentro del lapso probatorio, lo que significa que no pudo ser impugnada por nuestro defendido, por no existir sobre ella proceso contradictorio alguno, cuestión que la despoja de todo efecto dentro del procedimiento por ser un hecho nuevo que por tanto obliga a su desestimación,…”. (Mayúsculas y Negrillas de la Cita).

Finalmente solicitó, que “…el presente RECURSO sea admitido, tramitado y sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley y el expreso mandato de proceder a la REINCORPORACIÓN de nuestro mandante JOSE (sic) MARIA (sic) HERNANDEZ (sic) SALAZAR a su cargo de carrera como Piloto Oficial de la Marina Mercante, adscrito a la Capitanía de Puerto de Maracaibo, Estado Zulia, y al pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal despido hasta su definitiva reincorporación, con todos los beneficios que les son accesorios…”.(Mayúsculas y Negrillas de la Cita).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 27 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

“…Siendo ello así mal podría afirmarse, tal como lo hace el querellante, que el acto impugnado no tiene motivación y por otra parte que se incurre en falso supuesto de derecho. Pero en todo caso el Tribunal constata que, el acto señala en forma expresa los fundamentos legales que lo sustentan, cuales son los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, e igualmente señala con toda claridad que las razones de hecho son el incumplimiento reiterado de las obligaciones que le impone el cargo y el abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro de un lapso de treinta (30) días continuos, que dice el acto mediaron del 7 de diciembre de 2002 al 25 de diciembre de 2002, en tal virtud no existe inmotivación, y así se decide.
(…)
Para decidir al respecto estima el Tribunal por una parte que no es cierto que la Administración hubiese desestimado el supuesto del numeral 2, ya que ésta es una de las imputaciones que sustentan el acto, y por lo que se refiere a la causal de abandono injustificado al trabajo, ésta es una de naturaleza objetiva, por tanto ninguna relación de causalidad requiere tener con el resto de las causales imputadas , de allí que el alegato resulta infundado, y así se decide.
(…)
Al respecto estima el Tribunal que independientemente de resultar acertado el alegato de la abogada de la República, lo determinante es que el querellante se encontraba en una situación administrativa de comisión de servicio, para la cual el artículo 76 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (Texto éste aplicable por no contradecir la Ley del Estatuto de la Función Pública) establece que, es el Órgano Superior del Comisionado quien debe de (sic) solicitar al Comitente la apertura de la averiguación disciplinaria, lo cual es absolutamente lógico, pues tratándose de una decisión para iniciar un procedimiento sancionatorio de un funcionario que no le está adscrito, debe ser el máximo Jerarca del Comisionado quien pueda solicitar al órgano Comitente la eventual destitución, y así se decide.
(…)
Pero en todo caso el Tribunal observa que, en el acto de destitución recurrido fueron apreciadas todas y cada una de las pruebas que cursaban en el expediente, así, el hecho de que no se mencione en forma expresa que el querellante anexó copia de servicio del escalafón de pilotaje o las entradas y salidas de los buques que operaron para esa fecha, no significa que éstas no hayan sido apreciadas por la Administración, cosa distinta es, que los argumentos y pruebas del actor no hayan sido acogidos favorablemente, de allí que el vicio de silencio de prueba y con ello lesión del derecho a la defensa resulta infundado, y así se decide.
Observa el Tribunal que la Administración puede y debe de recabar en cualquier momento del procedimiento la información y las pruebas necesarias para tomar la decisión que corresponda lo mas acertada posible, sin que quede sujeta al lapso probatorio fijado en el artículo 89 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual está destinado al investigado, según allí se dispone, por lo demás el investigado podía, en caso de que así lo hubiese deseado, objetar la certeza de ese documento en cualquier fase en que éste hubiese sido incorporado al expediente administrativo e igualmente pudo desvirtuar su contenido durante este proceso judicial, de allí que ninguna lesión a la defensa se le causó, ni existe razón para no valorar dicho instrumento, y así se decide.
Siguiendo con el punto anterior se observa que el actor aduce, que la información antes aludida, esto es, el informe del régimen de trabajo de los Pilotos Oficiales en la Capitanía de Puertos de Maracaibo se contradice ‘con el contenido del oficio N° 0349 de fecha 31-03-2003’ (…) Al respecto observa el Tribunal que no se señala cual es la contradicción alegada, y el Tribunal por su parte constata que si bien dichos documentos no se identifican en su contenido, sin embargo ninguna contradicción presenta, y así se decide.
…observa el Tribunal que el actor admitió en su declaración informativa, que él estaba solidario con el conflicto que llevaban a cabo sus compañeros de trabajo, esto demuestra que tomó una actitud renuente en el cumplimiento de las funciones que le imponía al cargo, pues ello comporta que se unió a un paro de actividades lo cual fue un hecho notorio y comunicacional (legalidad que no corresponde analizar a este Tribunal). También aduce que el querellante en este punto que sólo está obligado a concurrir a su trabajo si expresamente es llamado telefónicamente a ello o por cualquier vía telefónica, radio o fax, lo cual no ocurrió en su caso, para ello trae a juicio a dos (2) testigos, quienes son Radio-Operadores del Puerto, los cuales declararon contestemente no haber llamado alguno al actor. Al respecto estima el Tribunal que no se ha traído a los autos normativa alguna de la que pueda deducir éste Tribunal que el cumplimiento de la labor de pilotaje en las guardias que estén fijadas puede hacerse en la ausencia de las veinticuatro (24) horas que correspondan, tampoco ha traído el autor a los autos prueba, no obstante que lo alega, de que se hubiese retirado a su residencia de trabajo autorizado por sus superiores durante los días siete (7) al quince (15) de diciembre de 2002, lo que si está demostrado a los autos y lo sabía el actor, puesto que lo narra en su descargo y en su escrito de pruebas es que, para el día nueve (9) de diciembre de 2002 le correspondía hacer pilotaje porque para ese mismo día el primer (1°) turno ya se había agotado, obligación que trata de soslayar argumentando que, como el Piloto Giovanni Pacia, cual era el ocupante del Primer (1°) turno no fue quien agotó ese turno, él (actor) seguía en el mismo turno, lo cual es inadmisible, pues independientemente de quien hiciera el pilotaje del primer (1°) turno, lo determinante es que él ya había llegado al suyo y por ende debió estar en la Capitanía de Puerto haciendo su trabajo, de allí que estima este Tribunal, que bien apreció la Administración cuando aplicó la destitución con fundamento en los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que en ambas causales incurrió el querellante, y así se decide. (…)
…estima el Tribunal que la suspensión del cargo que se imponga a un funcionario con goce de sueldo, constituye una cautelar que bien puede dictarse concomitantemente con la apertura de la averiguación disciplinaria, pues es está la que justifica tal suspensión, en este caso se alega que ocurrió antes y en forma verbal, sin embargo de eso no hay prueba en el expediente, amén de ello el vicio de procedimiento solamente tendrá entidad anulatoria del acto, cuando éste cause lesión al funcionario, y en está oportunidad no se señala ni prueba cual fue la lesión del derecho a la defensa causado, por tanto se declara infundado el alegato, y así se decide. (…)
…en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por los abogados Magaly Pérez Guerra y Humberto Simonpietri Luongo, actuando como apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ MARIA (sic) HERNÁNDEZ SALAZAR, contra la República Bolivariana de Venezuela (Ministerio de Infraestructura)…”.
(Mayúsculas y Negrillas del Original).


III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 30 de junio de 2005, la abogado MAGALY PÉREZ, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ SALAZAR, consignaron el escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos:

Señaló que, “…La SENTENCIA de fecha 27 de febrero del 2004 del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual declaro Sin Lugar el recurso interpuesto, es contraria a derecho y esta viciada de nulidad absoluta al no valorar, objetivamente y conforme a derecho, lo alegado y demostrado en autos, incurriendo de suyo en los mismos vicios de Silencio de Pruebas y Violación del Derecho a la Defensa del acto sancionatorio impugnado. Así como también encontramos un nuevo vicio presente en la sentencia ‘la Inmotivación’ en cuanto a la prueba de testigos aportadas en defensa del recurrente para demostrar la veracidad de la interpretación del Libro de Novedades y Escalafón de Servicios presentes en el expediente, relativos al Régimen de Guardias y Rotación de los Pilotos en la Capitanía de Puerto Maracaibo y del llamado a prestar el servicio realizado por el Oficial de Guardia o el Radio Operador, testigos que no obstante haber sido declarado contestes en cuanto a no haber hecho llamada alguno al actor…”. (Mayúsculas y Negrillas de la Cita).

Adujo que, “…no es menos cierto que el silencio de prueba presente en la Resolución recurrida y ahora también en el fallo al no valorar e interpretar las pruebas aportadas, configura el vicio de Violación del Derecho a la Defensa como ya lo expresamos en la querella, y además, lo más triste del argumento del fallo es que esa norma, como la prevista en el Artículo 12 ejusdem, que impone la obligación de sentenciar de acuerdo con lo alegado y probado que obliga igualmente al examen y apreciación de todas las pruebas que se hayan producido (principio de exhaustividad de la prueba), pues omitir, aunque sea una de ellas, porque el Juez la crea impertinente o inidónea (sic) para ofrecer algún elemento de convicción, está obligado a expresar cuál es su criterio respecto de ella, resultaron violadas, a tenor de lo expresado por el fallo en su página 4…”. (Negrillas de la Cita).

Que, “…nuestro alegato es que el fallo impugnado ni analizó ni juzgó las pruebas antes señaladas, pues de haberlo hecho la decisión, sin duda alguna, habría sido distinta, es decir, favorable a nuestro mandante, ya que éste en ningún momento incumplió su régimen de trabajo, dado que los días imputados como inasistencia, corresponden a su período de rotación, por lo cual se cae, por falta de sustento, la imputación a que se refiere el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Que, “…por cuanto las pruebas descartadas por la Consultoría Jurídica e insertas por ella a partir del folio 109 del Expediente Administrativo contenían un elemento probatorio a favor de nuestro defendido que no fue acogido en el acto de destitución, como es el hecho de que del Grupo ‘A’ del Régimen de Guardia se desprende que el querellante se encontraba de guardia desde el 15-11-02 al 15-12-2002, por lo cual, lo reiteramos, cómo imputársele días de abandono al trabajo entre el 15-12-02 al 25-12-02 sí, para este lapso, ni siquiera se encontraba de guardia, hecho éste, insistimos, no recogido por la Administración en su decisión...”. (Negrillas de la Cita).

Que, “…Si el Sentenciador hubiese analizado e interpretado el Libro de Novedades hubiese podido constatar que no hubo llamado a maniobrar al Piloto querellante, que hasta el 15 de diciembre del 2002 se encontraba de Guardia y que no podía ser requerido entre el 15 y el 25 de diciembre 2002, porque estaba de rotación (libre) y que en efecto específicamente al folio 61 del expediente en las copias certificadas del Libro de Novedades se lee que el día 11 de diciembre del 2002 se suspenden las maniobras en esa Capitanía y por ende se ordena a que pueda retirarse a su casa. Ya lo hemos expresado antes que el Sentenciador incurrió en violación al derecho a la defensa constitucional y de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil (…) Igualmente, no puede el Sentenciador incurrir en apreciaciones subjetivas de hechos que no han sido alegados ni probados (…) ya lo hemos sostenido antes- en el Expediente existen suficientes elementos de pruebas no analizados ni juzgados por el fallo que demuestran lo contrario; tampoco puede la Sentenciadora fundamentar su decisión en calificaciones subjetivas sobre nuestro defendido y muchos menos traer al debate situaciones o expresiones ajenas a la litis como lo hizo al inferir que, dada la solidaridad con sus compañeros, nuestro defendido asumió una actitud renuente en el cumplimiento de sus funciones por unirse a un paro lo cual fue un hecho notorio y comunicacional, acotando que su legalidad no corresponde analizarla a este Tribunal…”. (Negrillas de la Cita).

Que, “…la Sentenciadora no adminículo (sic) sus declaraciones contestes con otros elementos de probanza presentes en el expediente; declaraciones que justamente servían para demostrar que nuestro defendido trabajaba en un régimen de guardias y que era solicitado telefónicamente por el Radio Operador en su guardia respectiva para realizar maniobras a requerimiento de las Agencias Navieras. Las respuestas de los testigos (…) a las preguntas SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA Y SEXTA formuladas por nuestra parte revelan, conforme al texto del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, que sus dichos merecen toda la confianza por su edad, vida, costumbre, por la profesión que ejercen – ellos se identifican como Operadores de Radio en la Capitanía de Puerto de Maracaibo – por lo cual, sin duda alguna, la recurrida incurrió no sólo en el vicio de Silencio de Pruebas reiteradamente señalado a lo largo de este escrito por los argumentos antes expresados, sino también en cuanto a las (sic) dichos de los testigos, puesto que por una parte declaró contestes sus declaraciones, y luego, sin explicación alguna, la sentenciadora se aparto de ellas arguyendo ‘no se ha traído a los autos normativa alguna de la que puede deducir este Tribunal que el cumplimiento de la labor del pilotaje en las guardias que estén fijadas pueda hacerse en ausencia las veinticuatro (24) horas que correspondan’, expresión del fallo que lo hace, además, inmotivado, por cuanto la sentenciadora contradice su propia declaración de contesticidad…”. (Mayúsculas y Negrillas de la Cita).

Solicitó, que “…En fuerza de los anteriores señalamientos, ciudadanos Jueces, pedimos que el presente Escrito de Fundamentación de la Apelación formulada sea agregada a los autos, se le admita y tramite conforme a derecho, se le valore en todo su contenido en la definitiva, con la expresa declaratoria CON LUGAR de la Apelación y en consecuencia se REVOQUE la sentencia dictada por la Juez Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en esta causa…”. (Mayúsculas y Negrillas de la Cita).

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FORMALIZACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 20 de julio de 2005, la abogado KARELY DEL CARMEN MARTÍNEZ BENÍTEZ, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de Contestación a la Formalización de la Apelación, con base en los siguientes argumentos.

Que, “…esta Representación de la República, niega y rechaza tal alegato, por considerarlo infundado, incierto y carente de fundamentación legal, con base a que el querellante insiste en que le fueron imputadas las inasistencias injustificadas desde el día 07 al 25 de diciembre de 2002; es de hacer notar que si bien existe constancia de las Actas de Inasistencia en el expediente disciplinario, de que el querellante no se presentó en estos días, en el lugar donde debe cumplir las obligaciones derivadas de su cargo, las faltas calificadas como inasistencia injustificada a los efectos de su destitución, son los correspondientes a los días 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de diciembre de 2002, que eran los días de guardia en que le correspondía prestar su servicios en la Circunscripción de la Capitanía de Puerto, como bien lo señalo el Acto de Destitución impugnado por el actor, y toda vez que éste no demostró en sede administrativa y tampoco en sede jurisdiccional que efectivamente sus inasistencias son justificadas y mucho menos que cumplió sus deberes como funcionario público, quedó demostrado que el acto sancionatorio aplicado al querellante tiene correlación y proporcionalidad con los hechos que se le imputan…”.

Que, “…las faltas imputadas al funcionario, esto es, por más de tres días en el transcurso de un mes, sin que mediara justificación alguna de su conducta lesiva a las labores que le son inherentes y el incumplimiento reiterado de sus deberes inherentes al cargo, fueron evidenciadas conforme a los medios probatorios que cursan a los autos, por cuanto el querellante por ser funcionario público estaba en la obligación de cumplir con sus deberes y aún más en los momentos de conmoción y perturbación que estaba atravesando el país, no era necesario que se llamara a cumplir sus funciones ese es el deber de todo funcionario que le sirve al Estado, asistir a sus labores normales siendo reforzado en momentos de necesidad de servicio. (…) Sobre el particular, resulta igualmente de interés resaltar el reciente criterio sobre el Silencio de Pruebas, seguido de este (sic) Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia fecha 30 de junio de 2005, con ponencia de la magistrado Trina Omaira Zurita, expediente N° AP42-N-2003-002007…”. (Negrillas de la Cita).

Que, “…En el caso de marras, observa esta Representación no existe falta de valoración de las pruebas en este juicio, por el contrario la Juez para resolver analizó todas las pruebas existentes, concatenándolas con el derecho, de las cuales se desprende que el querellante se encontraba en servicio activo desde el 15-11-2002 al 15-12-2002 e incurrió en falta injustificada los días 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de diciembre de 2002, que eran los días de guardia en que le correspondía prestar sus servicios, de lo que se deduce que la motivación de la recurrida admite todas las pretensiones probatorias, más no le atribuye a estas pruebas las mismas consecuencias jurídicas que pretende el querellante. Aunado al (sic) ello, se debe de observar que el Juez contencioso administrativo goza de poderes inquisitivos que le permiten dar una amplia interpretación al principio de sujeción a lo alegado y probado por las partes, con base al principio dispositivo y expuestos en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. (…) debiendo entonces concluir que no puede considerarse que el Juez contencioso pueda incurrir en violación de normas constitucionales ni legales por procurar realizar una justa valoración de los hechos traídos a su conocimiento y una adecuada aplicación del derecho…”.

Arguyó, que “…no es cierto que la Juzgadora haya incurrido en el vicio de inmotivación, toda vez, la misión o labor del Juez consiste en el examen de las pruebas en conjunto y no aisladamente, lo que les permite desechar las que no son idóneas y servirse de las que les ofrecen elementos de convicción para fundamentar su decisión…”.

Que, “…fue debatido en primera instancia y fue decidido considerándose que el lapso probatorio contenido en el artículo 89 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, está destinado al investigado y, por su parte la Administración esta en la obligación de indagar y recabar en el procedimiento las pruebas necesarias para dictar el acto destitutorio ajustado a derecho y con estricta sujeción a las pruebas aportadas en el procedimiento, tal como sucedió en el caso de marras…”.

Que, “…En virtud de las consideraciones precedentes, la representación de la República solicita a esta Honorable Corte, apreciar los argumentos expuestos declare Sin Lugar la apelación formulada por la parte apelante, toda vez que, en el presente caso, el Sentenciador ‘ a quo’ al desempeñar su función cómo rector del proceso contencioso administrativo analizó a fondo los elementos planteados en la causa en aras de determinar la verdad de los hechos y concluyó que el Acto Administrativo de Destitución estuvo ajustado a los parámetros legales a observar en el cumplimiento de sus funciones establecida en los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil; y así solicito sea declarado por esa Honorable Corte, en la definitiva…”. (Negrillas de la Cita).

De igual modo, solicitó se declare Sin Lugar la apelación interpuesta por el ciudadano JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ SALAZAR, y en consecuencia, ratifique en todas sus partes el fallo apelado.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer de la apelación interpuesta por los apoderados judiciales del recurrente contra el fallo dictado en fecha 27 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.

En este sentido, es menester señalar lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Aunado a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. Procompetencia, actuando en su condición de rectora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones anteriormente realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta. Así se declara.

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, se pasa a decidir la misma, en los siguientes términos:

Con respecto a la apelación interpuesta debe esta Corte advertir que la parte recurrente, apelante ante esta instancia, denunció diversos vicios de nulidad de la sentencia, fundamentándolos en el vicio de Silencio de Prueba, Violación del Derecho a la Defensa y en el vicio de Inmotivación; no obstante es deber de esta Corte pronunciarse sobre todos los vicios denunciados para dar cumplimiento, precisamente, con los requisitos de forma y fondo de la sentencia previstos en el Código de Procedimiento Civil.

Denuncia la parte apelante, que el fallo es contrario a derecho y esta viciado de nulidad absoluta, al no valorar objetivamente y conforme a derecho lo alegado y demostrado en autos, incurriendo en los mismos vicios de Silencio de Prueba.

Al respecto, esta Corte aclara que el hecho de que no se haga mención en forma expresa de alguna prueba que cursara en el expediente, no quiere decir que éstas no hayan sido apreciadas por la Administración, sólo que no las consideró relevantes o conducentes para la decisión de la causa, y al argumentar la parte apelante que las pruebas no fueron valoradas de forma objetiva, se observa que por el contrario, el Juez analizó de forma concatenada cada una de las pruebas aportadas en el expediente para poder demostrar la falta injustificada por parte del recurrente a su sitio de servicio, por lo que esta Corte desestima el argumento esgrimido por el apelante. Así se decide.

Denuncia la apelante, que el fallo viola el debido proceso y el derecho a la defensa, porque no se valoraron ni interpretaron las pruebas aportadas.

Para decidir al respecto, no puede esta Corte pasar por alto, los criterios establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la noción de estos principios, que comúnmente los administrados denuncian que les fueron conculcados.

En este sentido, jurisprudencialmente se ha señalado que el debido proceso es el conjunto de garantías establecidas como medios obligatorios necesarios y esenciales para que el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado se materialice y, todos los actos que los jueces y las partes ejecutan en el desarrollo de un proceso tienen carácter jurídico pues están previamente establecidos en la ley.

Dentro de este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia de fecha 15 de noviembre de 2001, señaló lo siguiente:

“…El debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos…”.

Por otro lado, la misma Sala en sentencia N° 00489 de fecha 22 de marzo de 2001, en relación con el derecho a la defensa afirmó lo siguiente:

“…El derecho a la defensa tiene como fundamento principal el derecho a ser oído dentro de un procedimiento legalmente establecido, así como el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, de tal manera que si el administrado no cuenta con la posibilidad de presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, tener acceso al expediente, examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, presentar las pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, ser informado de los recursos y medios de defensa, efectivamente se le estaría conculcando el derecho constitucional a la defensa…”.

De los extractos de estas decisiones se deduce, que al indicar la parte recurrente que el derecho a la defensa y al debido proceso le fueron violados, por no haberse emitido pronunciamiento sobre algunos argumentos esgrimidos en el libelo de la demanda, está tergiversando el contenido y alcance de tales derechos, confundiéndolos con el principio de congruencia. No obstante, a pesar del error en el que incurrió la parte apelante, esta Corte procede a constatar si hubo o no violación de estos derechos y, en tal sentido, observa:

Que el recurrente, ejerció los recursos administrativos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el recurso contencioso administrativo de anulación por ante la jurisdicción contencioso administrativa; y tanto ha sido garantizado su derecho a la defensa y al debido proceso, que esta Corte está conociendo del recurso de nulidad interpuesto en apelación. Por todo lo expuesto se desestima el argumento esgrimido por la parte apelante, relacionado a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa. Así se decide.

Igualmente señala el actor, que el fallo apelado adolece del vicio de inmotivación, en cuanto a la prueba de testigos promovida por el recurrente para demostrar la veracidad de la interpretación del Libro de Novedades y Escalafón de Servicios que cursan en el expediente, relativos al Régimen de guardias y rotación de los Pilotos en la Capitanía de Puerto de Maracaibo, y del llamado a prestar servicio realizado por el Oficial de guardia o el Radio Operador; testigos éstos, que no obstante quedaron contestes en cuanto a no haber hecho llamado alguno al actor.

Siendo que el recurrente alegó el vicio de inmotivación, debe esta Corte verificar si el fallo impugnado adolece del vicio denunciado, y al efecto estima conveniente señalar lo que la jurisprudencia ha definido como inmotivación, la cual consiste en la falta absoluta de fundamentos.

En este sentido, la Sala Político Administratvo en sentencia N° 1.727 de fecha 7 de octubre de 2004, sostuvo lo siguiente:

“…Al respecto, cabe destacar que es criterio reiterado de este Alto Tribunal (Vid. Sentencia N° 1076 del 11 de mayo de 2000) que la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de causa o fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.
No obstante, cabe señalar que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos.
En definitiva, la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario…”. (Negrillas de esta Corte).

En este orden de ideas, observa esta Corte que no está incurso el fallo en el vicio de inmotivación, toda vez que la decisión del Juzgado A quo estuvo fundamentada en los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el Juez examina las pruebas en conjunto y se le permite desechar las pruebas que no son idóneas, razón por la cual la motivación del fallo no es impertinente, contradictoria, vaga o inocua; por tanto desestima esta Corte el alegato esgrimido en cuanto a la inmotivación del fallo. Así se decide.

Así las cosas, este Órgano Colegiado luego de examinar el fallo apelado, y de una revisión integra efectuada al contenido de la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pudo constatar que ésta se encuentra ajustada a derecho, pues el Juzgador de instancia decidió dentro de los parámetros constitucionales y legales, así como también, con base en los alegatos y defensas opuestas por las partes, y con fundamento a las actas y documentos que constan en los autos, por lo que dicho fallo no adolece de vicio alguno, ni tampoco vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental; en consecuencia, esta Corte, debe declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta, y en consecuencia procede a CONFIRMAR el referido fallo. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta en fecha 1 de marzo de 2004, por los abogados MAGALY PÉREZ GUERRA y HUMBERTO SIMONPIETRI LUONGO, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ SALAZAR, titular de la Cédula de Identidad N° 4.048.210, contra el fallo dictado en fecha 27 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra el acto administrativo contenido en la Resolución DM/OPDRH/045 de fecha 27 de mayo de 2003, emanado del MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA, mediante el cual fue destituido el recurrente del cargo de carrera como piloto oficial de la Marina Mercante

2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.

3.- CONFIRMA el fallo dictado en fecha 27 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _______________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,


JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,



AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,



NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente
La Secretaria Accidental,


YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ
EXP. Nº AP42-R-2004-000222
NTL

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.



La Secretaria Accidental,