JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-000436
En fecha 4 de octubre de 2004, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 04-0297 del 13 de abril de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar, por el abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 8.067, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ LEONARDO YÁNEZ CASTRO, titular de la cédula de identidad N° 949.032, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA, (INAVI).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por la abogada Liliana Soto Rivera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 81.094, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 23 de marzo de 2004, la cual declaró con lugar el referido recurso.
En fecha 23 de noviembre de 2004, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y, ordenó la notificación de las partes.
En fecha 5 de abril de 2005, el apoderado judicial del querellante consignó diligencia, mediante la cual solicitó la notificación de las partes.
En fecha 26 de abril de 2005, el Alguacil de esta Corte consignó oficio por medio del cual se notificó al Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), posteriormente en fecha 1° de junio de 2005, dejó constancia de haber practicado la notificación a la Procuraduría General de la República.
El 14 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte, se inicio la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
En fecha 14 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y reasignó la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Mediante auto de fecha 2 de marzo de 2006, se ordenó la práctica por Secretaría del cómputo de los días de despacho, transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que finalizó la relación de la causa, inclusive.
En la misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que desde el día 14 de julio 2005, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el 22 de septiembre de 2005, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días: 19, 20, 21, 26, 27 y 30 de julio de 2005; 2, 3, 4, 9, 10 y 11 de agosto de 2005 y 20, 21 y 22 de septiembre de 2005; y se pasó el expediente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
El apoderado judicial de la parte recurrente expuso en su escrito de fecha 27 de junio de 2003, los siguientes alegatos:
Que el querellante fue jubilado del Instituto Nacional de la Vivienda el 1° de septiembre de 1992, con un porcentaje del cincuenta y siete punto cincuenta por ciento (57.50%), siendo su último cargo ostentado el de Jefe de Departamento, cuyo equivalente actual es el cargo de Sub-Gerente.
Que en fecha 9 de junio de 2003, solicitó ante el Instituto Nacional de la Vivienda en los términos establecidos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se ajustara su pensión de jubilación, con ocasión del aumento de sueldo experimentado por los funcionarios de la Administración Pública el 1° de mayo de 2001. Luego, el 20 de junio de 2003 mediante comunicación N° 10600303-098, el Instituto querellado respondió que debía esperar la aprobación del presupuesto correspondiente al INAVI y, conocer si dentro de ese presupuesto fuesen aprobados los recursos solicitados para realizar los ajustes de pensión al personal jubilado del Instituto.
Que de acuerdo a lo establecido en la Cláusula Sexta y Séptima del Contrato Marco III, suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representaban a la Administración Pública Nacional, el Ejecutivo Nacional anunció en el mes de abril de 2001, aumento del 10% de sueldo a los funcionarios de la Administración Pública, por lo que fue un hecho notorio que a partir del 1° de mayo de ese mismo año empezaba a regir una nueva escala de sueldos, con retroactivo desde el 1° de enero de ese mismo año.
Que al revisar y ajustar la pensión de jubilación con base al último sueldo, en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilación y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y, de acuerdo a la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III suscrito con la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos su representada debería percibir la cantidad de Cuatrocientos Veintiséis Mil Doscientos Treinta y Dos Bolívares con Dos Céntimos (Bs 426.232,32), como pensión de jubilación.
Que la cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III, establecía la obligación de la Administración de reajustar los montos de las pensiones de jubilaciones cada vez que ocurriesen modificaciones en las escalas de sueldos.
Finalmente, solicitó que de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, se dictara una orden provisional en el sentido de ordenar al INAVI ajustar inmediatamente su pensión de jubilación en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y el 16 del Reglamento.
Así como, revisar y ajustar a partir del primero 1° de enero de 2001, el monto de la pensión de jubilación, y que se ordenara cancelar la diferencia del monto dejado de percibir, tomando en cuenta los aumentos de sueldos que experimentó el cargo de Sub-Gerente u otro de igual nivel y remuneración desde el 1° de enero de 2001, hasta el momento que se produjera la ejecución del fallo.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El 23 de marzo de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en lo siguiente:
Señaló que como punto previo, y con relación a la caducidad de la acción respecto al Contrato Marco III de fecha 1° de diciembre de 2000, en virtud que la querellante presentó la demanda el 27 de junio de 2003, que la obligación de cancelar los montos por reajuste de jubilación es una obligación incumplida mes a mes, y que el derecho de accionar nace cada mes que se deje de reconocer el derecho el cual dice tener el actor, por lo que tal derecho a accionar no puede dejar de reconocerse en su totalidad.
Asimismo, señaló que en aplicación ratione temporis del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, el reajuste de pensión sólo puede calcularse hacia atrás a partir de la interposición del presente recurso, de resultar procedente la pretensión de la querellada, el pago se ordenaría a partir del “1° de julio de 2002”, estando caduco el derecho a accionar del resto del tiempo transcurrido.
Señaló el a quo que por tratarse de las necesidades básicas de una persona que gozaba del beneficio de jubilación y cuyo fundamento para negar el ajuste solicitado, se basó en la no disponibilidad presupuestaria y financiera, que habiendo percibido el personal fijo de la Institución el aumento de sueldo del 10% contemplado en la Cláusula Sexta del Contrato Marco III 2001-2002, debía ese Tribunal acordar conforme a lo antes expuesto, el ajuste solicitado.
Finalmente el a quo ordenó al Instituto Nacional de la Vivienda, proceder a la revisión, homologación y ajuste de la pensión de jubilación del querellante, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en relación con el artículo 16 de su Reglamento y, la Cláusula Sexta del Contrato Marco III 2001-2002, a partir de 1° de julio de 2002 y en adelante.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinado lo anterior, esta Corte pasa a conocer del presente recurso de apelación y, al respecto se observa lo siguiente:
El artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece las formalidades que debe cumplir la parte apelante en el procedimiento de segunda instancia de la siguiente manera:
“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerara como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”.
De la norma transcrita se evidencia, que el apelante tiene la obligación de presentar el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de este escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del término que corre desde el día siguiente a aquél en que se inicie la relación de la causa ante la Corte en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto (15) día hábil siguiente, cuando finaliza dicha relación.
En este sentido, observa esta Corte que consta al folio 173 del expediente, el auto de fecha 2 de marzo de 2006, por el cual la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, esto es, el 14 de julio de 2005, exclusive, hasta el día 22 de septiembre de 2005, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentase su apelación.
Por lo tanto, siendo lo anterior así y visto que no se consignó el escrito de fundamentación de la apelación por la parte apelante resulta aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica negativa prevista en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esto es, declarar desistida la apelación interpuesta, dado que, además, no viola normas de orden público ni contraría interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.
Ahora, si bien la ausencia de fundamentación de la apelación implica un desistimiento tácito de la misma, no obstante, visto que en el caso de autos la sentencia dictada obra en contra de los intereses de la República, resulta oportuno citar la sentencia de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (Caso: C.V.G. BAUXILUM C.A.), donde se dispuso lo siguiente:
“…Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.
De la referida decisión podemos concluir que la consulta obligatoria contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales no puede ser equiparada a la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud que la primera busca tutelar derechos subjetivos de particulares, mientras que la segunda busca proteger los intereses patrimoniales de la República. Ello implica que independientemente del desistimiento de la apelación de los entes u órganos de la República, siempre que el fallo objeto de revisión en segunda instancia sea contrario a los intereses patrimoniales de la República, el Órgano Jurisdiccional que conozca de la controversia en Alzada, no podrá declarar e incluso homologar el desistimiento de la apelación, debiendo pronunciarse en consecuencia, sobre la sentencia apelada.
Dicha decisión busca extender los efectos de la consulta obligatoria contenida en el referido artículo 70, la cual opera en aquellos casos en que resultando perdidosa la República, ésta no apela de la decisión, buscando -como ya se dijo- la tutela de los intereses de la Nación e impedir afectaciones en sus fines fundamentales, siendo equiparable dicho supuesto al hecho que de haber sido efectivamente apelada la decisión ésta no sea fundamentada o formalizada en Alzada, puesto que de cualquier manera no habría una revisión del fallo (que es lo que en definitiva busca garantizarse con dicha prerrogativa), al igual como habría ocurrido si el apoderado judicial de la República no hubiese impugnado la decisión. Es por ello, que en aras de lograr el fin y propósito del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte entiende que independientemente de que se configure el desistimiento expreso o tácito de la apelación, el Órgano Jurisdiccional deberá velar por la tutela de los intereses patrimoniales del Estado y en consecuencia conocer (aunque se conforme el desistimiento) en Alzada de la decisión apelada. Así se declara.
Como corolario de lo anterior, el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública establece:
“Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.
De manera que, al ser el ente querellado un instituto autónomo, en atención a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, citado ut supra, le es aplicable la prerrogativa dispuesta para la República en el artículo 70 del señalado Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; en consecuencia, considera esta Corte plenamente aplicable la mencionada disposición normativa, a todos aquellos casos en que estén involucrados los institutos autónomos, siempre que no se hubiere ejercido el recurso de apelación en el lapso legalmente establecido. Así se decide.
Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a analizar el fallo objeto de impugnación y, al respecto observa que el mismo llena los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, igualmente se constata que fue dictado conforme a lo alegado y probado en autos, en estrecha conjunción a las situaciones de hecho y fundamentos de derecho planteados dentro de la controversia, así como también se evidencia su adecuación al orden público constitucional, razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional confirmar la decisión de fecha 23 de marzo de 2004 dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- DESISTIDA la apelación interpuesta por la abogada Liliana Soto Rivera, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de marzo de 2004, que declaró con lugar la querella interpuesta, por el ciudadano JOSÉ LEONARDO YÁNEZ CASTRO, antes identificado, contra la referida entidad.
2.-Conociendo de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se confirma la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil seis (2006). Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
La Secretaria Accidental,
YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ
Exp. No. AP42-R-2004-000436
AGVS/
En fecha____________ ( ) de_______________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria Accidental
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