TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-000719

En fecha 04 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 727 del 03 de marzo de 2005, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MIRIAM MIRABAL, titular de la cédula de identidad Nº 6.554.325, asistida por la Abogada María Milagros Barrozzi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.187, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° A-062-99 de fecha 06 de mayo de 1999, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por el Abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.645, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín del estado Monagas, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 21 de febrero de 2005, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 12 de abril de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 01 de junio de 2005, el apoderado judicial del Municipio Maturín del estado Monagas, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 21 de abril de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
El 16 de junio de 2005, se abrió el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 29 del mismo mes y año.
En fecha 06 de julio de 2005, se fijó el cuarto (4°) día de despacho para la realización del acto de informes, el cual fue diferido para el 19 de julio de 2005, dejando constancia de la no comparecencia de las partes, ni por si ni por medio de apoderados.
Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez-Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
En fecha 19 de septiembre de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 26 de septiembre de 2006, se dijo “Vistos”.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 21 de mayo de 1999, la ciudadana Miriam Mirabal, asistida por la Abogada María Milagros Barrozzi, interpuso querella funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, con base en las consideraciones siguientes:
Señaló, que ingresó a prestar servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, desempeñando el cargo de Mecanógrafa II.
Expresó, que mediante Resolución Nº A-062-99 de fecha 06 de mayo de 1999, suscrita por el Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas, y notificada el 20 del mismo mes y año, fue destituida del cargo que desempeñaba por estar incursa en la causal de destitución contenida en el literal “d” del artículo 98 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios Públicos del Municipio Maturín del estado Monagas, que se refiere a la inasistencia injustificada al trabajo durante tres (03) días hábiles en el curso de un (01) mes.
Alegó, que el acto mediante el cual fue destituida del cargo de Mecanógrafa II, está viciado de nulidad absoluta, por violación del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, equivalente al numeral 4 del artículo 14 de la Ley sobre Procedimientos Administrativos del estado Monagas, “…por haberse dictado el Acto (Resolución) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…”.
Solicitó, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº A-062-99 de fecha 06 de mayo de 1999, suscrita por el Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 21 de febrero de 2005, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…Respecto del asunto de fondo, observa este Juzgador que en primer lugar, en el artículo primero del acto impugnado, se resuelve remover de su cargo a la recurrente, basado en la causal de destitución contenida en el artículo 98, literal d, de la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios Públicos del Municipio Maturín.
En el entendido de que el acto administrativo deberá ser valorado en sí mismo, puede observarse que el Alcalde del Municipio Maturín no destituye ala (sic) funcionaria, sino que la renueve (sic), basándose en una causal de destitución, lo que hace intrínsecamente contradictorio al acto y por tanto inmotivado, ya que la remoción obedece a un concepto substancialmente distinto al concepto de destitución por cuanto una y otra situación es aplicable a funcionarios de distintas categorías. La remoción consiste en la decisión del jerarca administrativo de ‘retirar’ del cargo a un funcionario, cuyo nombramiento y remoción se hacen a voluntad de dicho jerarca administrativo. La destitución, es una sanción que se aplica al funcionario en virtud de haber incurrido en alguna falta disciplinaria. El Alcalde del Municipio Maturín, removió a un funcionario que ocupaba en (sic) cargo de Mecanógrafa II, que por sun (sic) sóla descripción descripción (sic), no es un cargo de libre nombramiento y remoción, sino que es un cargo de los que aparecen en el manual descriptivo de clases de cargo como cargo de carrera o no, lo cierto es que no estaba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción como para ser removida y menos aún podía hacerse tal remoción basándose en una causal de destitución, sin que la Administración llegara a demostrar ante el órgano jurisdiccional que hubiese realizado un procedimiento disciplinario que le haya llevado a la conclusión de que la funcionaria incurrió en falta administrativa respetando el debido proceso y en el cual se le haya garantizado el derecho a la defensa a la funcionaria.
Visto pues, que no se demostró en autos la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario, que llevará a la conclusión del Jerarca administrativo que la funcionaria hubiese incurrido en una falta disciplinaria y visto que el acto dictado se refiere a una remoción basada en una falta disciplinaria cuya determinación no era posible al no realizarse el procedimiento administrativo por lo que debe concluirse que el Alcalde del Municipio Maturín quiso destituir sin la realización del procedimiento disciplinario previo, violando de manera flagrante el derecho a la defensa de la recurrente y colocándose el acto administrativo impugnado dentro de la causal de nulidad del acto administrativo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19 ordinal 4, que establece que los actos de la Administración serán absolutamente nulos cuando hubiesen sido dictado por autoridades manifiestamente incompetentes o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, razón por la cual este tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Número A-602-99 de fecha seis de mayo de 1999 y que removió a la recurrente del cargo de Mecanógrafa II, por encontrarse incursa en causal de destitución, ordenar el reingreso de la recurrente MIRIAN MIRABAL, identificada, a su cargo o a uno de igual jerarquía y remuneración y al pago de los salarios dejado (sic) de percibir desde el ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación a su puesto de trabajo…”
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 01 de junio de 2005, el Abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, consignó escrito de fundamentación a la apelación en los términos siguientes:
Señaló, que su representada quedó en absoluta indefensión “…por cuanto al no haber sido notificada del avocamiento para la continuación del Juicio, no tenía posibilidad alguna de conocer la fecha y hora en que se realizaría la audiencia preliminar, a la cual no acudió por no tener conocimiento de que la misma se realizaría…”.
Asimismo, afirmó que su representada no asistió a la audiencia definitiva “…por desconocer de forma absoluta su fijación…”.
Alegó, que en la sentencia apelada “…el Tribunal observa que oportunamente la representación del Municipio acudió a la contestación de la demanda y posteriormente a la audiencia preliminar ejerciendo así su derecho a la defensa…” situación que, afirma, es falsa, por cuanto su representada no acudió a la audiencia preliminar al no tener conocimiento de su celebración, vulnerando así lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el Abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, y al respecto observa:
Denunció, que su representada no fue notificada del abocamiento realizado por el Juez Suplente Especial del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 05 de octubre de 2004 (folio 145 del expediente), razón por la cual no pudo conocer la oportunidad en la cual sería celebrada la audiencia preliminar del caso y, en consecuencia, no pudo asistir a la misma, ni a la audiencia definitiva celebrada con posterioridad.
Al respecto, advierte la Corte que en el ámbito procesal, el vocablo abocamiento, se utiliza para definir el acto mediante el cual el Juez o Tribunal toma conocimiento de los autos para juzgar en ellos. Es decir, que esta actividad presupone la disposición del juzgador al análisis o estudio individualizado de las actas procesales para emitir un juicio respecto de las mismas (Sentencia Nº 209 de fecha 24 de abril de 1998, emanada de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia).
Siempre que se aboque un juez, bien sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, se deberá notificar a las partes, a fin de que éstas hagan, si existe mérito para ello, la respectiva recusación. Así lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 96 del 15 de marzo de 2000, caso: Petra Laura Lorenzo, en la cual expresó lo siguiente:
“…Ahora bien, estima esta Sala, que en efecto el abocamiento de un nuevo juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del abocamiento de un nuevo juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma…”.
Criterio reiterado por esa misma Sala mediante sentencia Nº 1896 del 11 de julio de 2003, caso: Williams Smith Betancourt García, en la cual agregó:
“…De esta forma, la parcialmente transcrita decisión, pone de manifiesto las circunstancias que deben reunirse para denunciar una posible violación del derecho a la defensa de la parte, ante la falta de notificación del abocamiento de un nuevo juez al conocimiento de la causa.
Por lo cual, queda claro que la sola denuncia alegándose falta de notificación a las partes, resulta insuficiente, por lo que, aunado a ella se debe invocar el hecho que este nuevo juez se encuentre incurso en alguna de las causales de recusación que se encuentran previstas en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, así como que tal falta de notificación le privó de la oportunidad procesal prevista en la ley para hacer uso de su derecho a recusar al juzgador que conoce su causa, con lo cual sí se le estaría violando el derecho a ejercer un recurso y, en consecuencia, a la defensa a alguna de las partes…”.
De allí que, de la interpretación de la jurisprudencia parcialmente transcrita, se evidencia que únicamente se vulneraría el derecho a la defensa de las partes si el Juez que se abocó al conocimiento de la causa estuviere incurso en algunas de las causales de recusación a que hace referencia el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, y se omitiera realizar las notificaciones respectivas, negándoles el derecho a las partes en juicio a ejercer la recusación respectiva.
De manera que, siendo que en el caso sub examine, la parte apelante no consignó prueba alguna que permitiera demostrar que el Juez a quo, quien actuó como suplente especial, y que realizó el abocamiento estuviere incurso en causal de recusación de las contenidas en la norma adjetiva civil, estima la Corte que reponer la causa al estado en que se notifique dicho abocamiento constituiría una reposición inútil, contraria al principio constitucional de celeridad procesal consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se desecha la denuncia planteada por la parte apelante. Así se declara.
A lo anterior se agrega, que por cuanto consta en autos que la parte querellada fue conminada a dar contestación a la querella (folio 88 del expediente), resultando efectivamente citada la querellada, se entiende que quedó a derecho y no era necesaria una nueva notificación para actos subsiguientes, como la audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el párrafo 3 del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En virtud que el Juzgado a quo omitió establecerlo en la decisión apelada, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a fin de determinar los montos ordenados a pagar a la parte querellante.
Con base en las consideraciones antes expuestas, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial del Ente querellado y confirmar con la reforma indicada, la sentencia de fecha 21 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR la apelación ejercida por el Abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS, contra la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2005, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana MIRIAM MIRABAL, asistida por la Abogada María Milagros Barrozzi, contra la mencionada Alcaldía.
2. CONFIRMA el fallo apelado, con la reforma indicada en la parte motiva de la presente decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés ( 23 ) días del mes de octubre de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ-VICEPRESIDENTE,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
LA JUEZ,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

EXP. Nº AP42-R-2005-000719
JTSR/

En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil seis (2006), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.-

La Secretaria Accidental,