TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Expediente N°: AP42-R-2005-001012
En fecha 19 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 796 de fecha 09 de mayo de 2005, proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el Abogado Luis Dommar Pellicer, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.000, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN SUDIRMA GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 8.471.186, contra la extinta CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Alejandro Rafael García Pastrano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 99.310, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra la decisión de fecha 14 de febrero de 2005, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. Asimismo, en fecha 02 de marzo de 2005, el apoderado judicial de la querellante interpuso recurso de apelación, contra la referida sentencia.
En fecha 01 de junio de 2005, se dio cuenta a la Corte, se dio inicio a la relación de la causa y se designó ponente, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho a los fines de la presentación del escrito de fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 16 de junio de 2005, se recibió escrito del Abogado Luis Dommar Pellicer, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación interpuesto.
El 12 de julio de 2005, el Abogado Alejandro Rafael García Pastrano, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, presentó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación por él interpuesto.
Constituida esta Corte en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la misma quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente, y NEGUYEN TORR
ES LÓPEZ, JUEZ.
En fecha 07 de febrero de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 01 de agosto de 2006, se celebró el acto de informes.
En fecha 02 de agosto de 2006, se dijo “Vistos”.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 29 de julio de 2002, el Abogado Luis Dommar Pellicer, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Carmen Sudirma García, interpuso querella funcionarial, contra la extinta Corporación de Turismo de Venezuela, en los términos siguientes:
Señaló, que su representada es una funcionaria de carrera, que ingresó en fecha 16 de marzo de 1994, a desempeñar el cargo de Secretaria III en la Dirección de Servicios Turísticos de la Corporación de Turismo de Venezuela, desempeñando ese cargo hasta el 29 de enero de 2002, fecha en la cual, la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela decidió su remoción mediante Resolución N° 11 de fecha 24 de enero de 2002, y su posterior retiro, a través de Resolución N° 50 de fecha 04 de marzo de 2002.
Adujo, que la mencionada Comisión Liquidadora fundamentó los actos impugnados en las Disposiciones Transitorias Tercera y Octava literal “e” del Decreto N° 1534 con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo de fecha 13 de noviembre de 2001, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.554 Extraordinario de esa misma fecha, reimpreso por error material en fecha 26 de noviembre de 2001, “…publicado en la Gaceta Oficial N° 37.332…”.
Señaló, que no obstante la regulación contenida en las Disposiciones Transitorias mencionadas, la Ministra de Producción y Comercio presentó un Punto de Cuenta al Presidente de la República en el que se indicaban los nombres de los Miembros de la mencionada Comisión, agregando que “…el Ciudadano Presidente de la República, aprueba el punto de cuenta; en base de lo cual; la ciudadana Ministra de Producción y Comercio, emite la Resolución DM/N° 982 de fecha 13 de diciembre de 2.001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.346 del 14 de diciembre de 2.001 anexo “F” y en ella se designa a los Miembros de la Comisión Liquidadora de CORPOTURISMO…”.
Indicó, que ese acto de designación de los miembros de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela era violatorio del principio de legalidad, a tenor de lo previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con la regulación contenida en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en la Ley Orgánica de Administración Pública, pues, a su entender tales instrumentos normativos obligan a cumplir con el principio del paralelismo de la competencia y de las formas, agregando que sólo el Órgano competente es el que puede nombrar o remover, previo el cumplimiento de las formalidades y requisitos procedimentales que rigen la actuación de los Órganos administrativos, por lo que resulta vulnerado, además, el principio del debido proceso legal.
Invocó la aplicación del artículo 236 numeral 16 de la Carta Magna y la Disposición Transitoria Séptima de la Ley Orgánica de Turismo, señalando que no existió delegación por parte del Presidente de la República, publicada en la Gaceta Oficial, para que la Ministra de Producción y Comercio procediera, mediante Resolución N° 982 de fecha 13 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.346 de fecha 14 de diciembre de 2001, a la designación de los miembros de la aludida Comisión y que, por tanto, dicha actuación constituye una extralimitación de atribuciones de la funcionaria que solicitó la aprobación de tal designación, al no ser el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Turismo, lo que vicia de nulidad absoluta, según lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Administración Pública, y que el referido Punto de Cuenta también carece de validez, al disponer el artículo 236 de la Máxima Norma, que los actos serán refrendados por el Presidente de la República y, por no existir el acto de delegación, de conformidad con lo estipulado en los artículos 34 y 42 de la Ley Orgánica de Administración Pública.
Agregó, que la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela violó el derecho a la defensa de su representada, previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, al haberse señalado como motivación del acto de remoción y posterior retiro una causal no tipificada en la Ley de Carrera Administrativa, esto es, la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica de Turismo.
Señaló, que los actos administrativos cuestionados contenidos, el de remoción, en oficio N° 107 de fecha 24 de enero de 2002, “…recibida por mi representado el 29…” y, el de retiro, en el oficio N° 268 de fecha 04 de marzo de 2002, recibido en fecha 06 de marzo de 2002, se encuentran viciados de nulidad absoluta por así disponerlo el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, invocando los artículos 87, 89 y 93 eiusdem.
Asimismo, insistió en la vulneración del derecho al debido proceso, en virtud de la incompetencia manifiesta existente al momento de designar a los miembros de la Comisión Liquidadora, agregando que “… Dentro de los requisitos de validez de los actos administrativos, está, que su fundamentación emane de una disposición legal, de lo contrario estaría partiendo de un falso supuesto…”, por lo que, a su entender, ello fue vulnerado por el Presidente de la Comisión Liquidadora, afirmando que éste partió de un falso supuesto al haber retirado y colocado en situación de disponibilidad a su mandante, a tenor de la regulación contenida en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Invocó el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, por la vulneración de su derecho a la defensa, al haberse motivado los actos de remoción y retiro en una causal inexistente. Asimismo, en cuanto al vicio de incompetencia manifiesta, indicó sentencias de la Sala Político Administrativa de fechas: 25 de julio de 1990, 06 de agosto de 1992, y de 23 de febrero de 1994, entre otras.
Alegó, que la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, violó la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al desconocer, además, la inamovilidad laboral consagrada en el artículo 95 eiusdem, dado que su representada era miembro de la Junta Directiva del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos de la Corporación de Turismo de Venezuela (S.U.N.E.P CORPOTURISMO), como Tercer Vocal, que los miembros de la junta directiva de un Sindicato no pueden ser retirados de sus cargos, aún en caso de supresión del Ente y que, en todo caso, debían ser los últimos en ser retirados.
Denunció, que existe el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en contradicción a lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual afecta, a su entender, no sólo el acto de designación de los miembros de la Comisión Liquidadora, sino también vicia de nulidad absoluta a los actos de remoción y retiro impugnados, agregando que el motivo aducido por la Administración cuando emitió los actos cuestionados, fue la supresión del Ente, pero que el mismo no aparece contemplado dentro de los motivos establecidos en los artículos 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa, lo que trae como consecuencia que dichos actos, a su decir, sean inmotivados.
Afirmó, que la Comisión Liquidadora no cumplió con la exigencia prevista en el artículo 53 numeral 2 eiusdem, por cuanto no elaboró la propuesta de los cargos a ser eliminados, la cual debía ser aprobada por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, cuestión que, a su entender, no fue propuesta por el mencionado Ente, quien se limitó a retirar personal de la Administración Pública.
Por último, solicitó se declare la nulidad absoluta de los actos administrativos cuestionados y, como consecuencia de ello, se ordene la reincorporación de la querellante al cargo desempeñado, con el pago de los sueldos dejados de percibir, y el pago de bonos de estabilidad y todos los beneficios económicos establecidos en las Convenciones Colectivas del sector público, bonos de fin de año dejados de percibir, desde la fecha de la remoción y todos los que se vayan venciendo, y que dichos pagos sean indexados, hasta el momento de su efectiva reincorporación, mediante experticia complementaria del fallo.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 14 de febrero de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la representación judicial de la ciudadana Carmen Sudirma García, con fundamento en lo siguiente:

“…La querellante impugna los actos administrativos contentivos de su remoción y posterior retiro, alegando la existencia de vicios de forma que lo inficionaron de nulidad, entre otros, la incompetencia manifiesta del funcionario que dictó el acto. Fundamentó tal pretensión, en que el órgano emisor de dichos actos administrativos, esto es, el Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, fue nombrado para ocupar dicho cargo por una autoridad que no tenía la facultad para ello, pues por Ley correspondía al Presidente de la República, no obstante fue la Ministra de la Producción y el Comercio, quien adoptó tal atribución.
Por su parte, la representación del organismo querellado, señaló que la Resolución Ministerial por medio de la cual se designaron los miembros de la Comisión Liquidadora, expresó taxativamente que la misma se realizó por disposición del ciudadano Presidente de la República, por lo que se puede decir, que sin lugar a dudas dicho acto emanó de la autoridad facultada para ello. Asimismo alegó, que anular tal Resolución por esta vía es, a todas luces, ilegal por cuanto éste no es el órgano competente, ni el procedimiento adecuado.
Trabada la presente litis en los términos que anteceden, procede este sentenciador a resolver el mérito de la controversia, en los siguientes términos:
Alega la parte querellante, que el funcionario que dictó los actos administrativos impugnados, carece de la competencia necesaria para proferir los mismos, con el argumento de que las atribuciones referidas a la administración de personal le corresponden por ley, a la comisión liquidadora del organismo querellado.
En tal sentido, se observa:
La disposición Transitoria Séptima, del Decreto N° 1534 con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, dictada (sic) por el Presidente de la República, establece:
…omissis…
Asimismo, los artículos 34 y 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, establecen:
…omissis…
De las normas anteriormente trascritas, se evidencia que el funcionario competente para designar los miembros de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, es el ciudadano Presidente de la República, quien a su vez, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de la Administración Pública, puede delegar las funciones conferidas por la Ley a otros funcionarios de menor jerarquía adscritos a su Dependencia.
Ahora bien, la Resolución N° 982, de fecha 13 de diciembre de 2001, dictada por la Ministra de la Producción y el Comercio, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.346, en fecha 14 de diciembre de 2001, expresa lo siguiente:
…omissis…
En tal sentido observa este Juzgador que la Ministra de la Producción y el Comercio, actuó por disposición del Presidente de la República, pues así se expresó taxativamente en dicha Resolución, no obstante, no se puede evidenciar que esa funcionaria hubiese actuado mediante delegación expresa conferida por parte del ciudadano Presidente de la República, para suscribir dicho acto.
En este sentido, es menester indicar que resulta un hecho cierto que el Presidente de la Republica está plenamente facultado por Ley para delegar sus funciones en cualquiera de sus Ministros, siempre y cuando cumpla con las formalidades establecidas en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Sin embargo en el presente caso, y así quedó comprobado anteriormente, tales formalidades no se cumplieron, lo que hace inferir a este Juzgador que la Ministra de la Producción y el Comercio, no tenía competencia para designar los miembros de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, lo que trae como consecuencia, la incompetencia manifiesta del funcionario que dictó los actos administrativos objeto de impugnación en el presente recurso.
Ahora bien, siendo que la incompetencia manifiesta es un hecho que reviste carácter de orden público, constituye suficiente argumento para declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados, resultando inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por las partes, motivo por el cual este Tribunal anula los actos de remoción y retiro, no obstante ello, vista la supresión de la cual fue objeto la Corporación Venezolana de Turismo, no puede ser ordenada la reincorporación de la querellante en ese organismo, siendo únicamente procedente el pago de los conceptos que más adelante se especifican.
En tal sentido, habiendo sido suprimida la Corporación Venezolana de Turismo -lo cual constituye un hecho notorio-, este Tribunal, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica de Turismo, le ordena al Ministerio de Turismo, en su condición de Ministerio del Ramo, el pago a la querellante de todos aquellos beneficios derivados de la relación funcionarial, tales como: sueldos dejados de percibir, bonificación de fin (sic) año, vacaciones y, todos aquellos conceptos establecidos por la Ley, desde el momento de su ilegal retiro y hasta la fecha definitiva de supresión del referido organismo, así como sus prestaciones sociales. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de indexación de los sueldos dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción, se reitera el criterio que éste (sic) Tribunal ha establecido en diversas decisiones, de negar tal pedimento, pues las cantidades referentes a las indexaciones, dentro del ámbito de la relación funcionarial y de empleo público, constituye una deuda de valor y en consecuencia, su corrección monetaria es improcedente. Así se decide…”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLANTE

En fecha 16 de junio de 2005, el Abogado Luis Dommar Pellicer, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Carmen Sudirma García, presentó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación por él interpuesto, en los términos siguientes:
Denunció la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, sosteniendo que el a quo no se atuvo a las reglas de derecho, dado que el artículo 19 numerales 1, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en forma taxativa las causales de nulidad absoluta, y que la consecuencia del acto afectado por tales vicios es que desaparezca del mundo jurídico y que produce efectos extintivos, razón por la cual estimó que mal pudo el a quo limitar los efectos de la declaratoria de nulidad, siendo que, a su entender, ha debido reconocérsele a la querellante los derechos y beneficios de los cuales hubiese sido acreedora de no haber sido dictados los actos impugnados.
Invocó el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que los funcionarios públicos de carrera que ocupen cargos de carrera sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la Ley y que, por tanto, al tener esa cualidad mal pudo el a quo establecer que debía ser retirada a partir de la supresión de la Corporación de Turismo de Venezuela, pues, el funcionario público es empleado de la Administración Pública, refiriendo lo previsto en los artículos 15 de la Ley Orgánica de Administración Pública, 156 numeral 23 y 310 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 10 de la Ley Orgánica de Turismo y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sostuvo que la sentencia apelada es inejecutable, dado que el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, publicado en la Gaceta Oficial de fecha 26 de noviembre de 2001, en la Disposición Transitoria Tercera dispone la supresión de la Corporación de Turismo de Venezuela, preguntándose cómo se pueden cancelar aquellos beneficios derivados de la relación funcionarial desde el momento del ilegal retiro hasta el momento de la supresión, dado que los actos impugnados fueron dictados con posterioridad a tal supresión: el de remoción en fecha 24 de enero de 2002 y, el de retiro el 04 de marzo de 2002, agregando que el a quo ha debido ordenar la reincorporación de la querellante al Ministerio de Turismo, organismo que asumió las funciones del Órgano suprimido, así como la cancelación de los beneficios derivados de la relación funcionarial.
Insistió en la infracción del mencionado artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, indicando que el a quo incurrió en error de juzgamiento al no aplicar una norma jurídica vigente, sosteniendo que el Juez puede hacer uso de la potestad de control difuso de la constitucionalidad de las normas, a tenor de lo previsto en los artículos 7, 89, 91, 92, 137 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, señalando que el a quo negó el pago de los intereses moratorios por la mora en el pago de los sueldos dejados de percibir.
Con relación a la indexación, concepto que fue negado por el Juzgado que conoció en primera instancia, adujo que de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Carta Magna, los sueldos dejados de percibir constituyen una deuda de valor y que toda mora en su pago genera intereses, indicando que la falta de aplicación de una norma vigente “…se traduce en una negación acerca de ése (sic) precepto jurídico que es el que resuelve la litis…”, refiriendo que la jurisprudencia ha sido reiterada, en el sentido de que el carácter alimentario del salario es el fundamento de la corrección monetaria, en virtud de que la pérdida del valor adquisitivo no puede ir en perjuicio del trabajador, debiéndose aplicar no sólo a la prestación de antigüedad, sino también a los demás conceptos debidos.
Indicó, que al haberse negado la indexación de los conceptos adeudados por considerarse deudas de valor, el a quo incurrió en un error de interpretación, solicitando sea revocada la recurrida y se ordene el pago de los intereses moratorios sobre tal concepto, así como la corrección monetaria o indexación judicial, mediante experticia complementaria del fallo.
Por último indicó, que de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo se decidió la supresión de la Corporación de Turismo de Venezuela y se dispuso que la misma se regiría por esas normas, y dado que en la Disposición Transitoria Cuarta se estableció que el proceso de liquidación se realizaría en un plazo máximo de dos (02) años improrrogables, por lo que para el día 26 de noviembre de 2003, dejó de existir la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, insistiendo que era al Ministerio de Producción y Comercio a quien correspondía, y actualmente al Ministerio de Turismo, realizar los trámites correspondientes para la reincorporación de la querellante en un cargo de igual o similar jerarquía al desempeñado, así como el pago de los conceptos correspondientes.
-IV-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLADA

En fecha 12 de julio de 2005, el Abogado Alejandro Rafael García Pastrano, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación por él interpuesto, en los términos siguientes:
Denunció, que la sentencia apelada violó los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que el a quo no examinó a fondo lo alegado y probado en autos, indicando sentencia de esta misma Corte, agregando que no se valoraron algunas pruebas cursantes a los autos. Así, señaló que en la Resolución N° DM/N° 982 de fecha 13 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.346 de fecha 14 de diciembre de 2001, se designaron a los miembros de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, y que se desprende que la Comisión contó con la aprobación del Presidente de la República, razón por la cual consideran que dicho Órgano era competente para dictar los actos de remoción y retiro impugnados.
Señaló, que en la supresión de la Comisión de Turismo de Venezuela el Ejecutivo Nacional actuó apegado a lo previsto en el artículo 99 de la Ley Orgánica de Administración Pública, al ejecutar tal liquidación mediante un instrumento de rango legal, es decir, a través del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, agregando que el a quo interpretó mal las Disposiciones Transitorias Séptima y Octava literales “e” y “f” del mencionado instrumento.
En cuanto a la competencia de los miembros de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, sostuvo que constaba en el expediente administrativo que el Presidente de la República aprobó la designación del Presidente de dicha Junta Liquidadora, e indica sentencia del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 11 de agosto de 2003, aduciendo que el vicio de incompetencia resulta infundado, por lo que señaló que no le correspondía el pago de los conceptos ordenados, sino que únicamente era procedente el pago de las prestaciones sociales.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de los recursos de apelación interpuestos por la representación judicial de ambas partes, contra la decisión dictada en fecha 14 de febrero de 2005, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. Al respecto observa:
Como punto previo debe advertir esta Corte que si bien es cierto, que el presente expediente fue remitido a esta Alzada según oficio N° 796 de fecha 06 de mayo de 2005, en virtud de que mediante auto de fecha 05 de mayo de 2005, el a quo había oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Alejandro Rafael García Pastrano, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República; no lo es menos, que igualmente, cursa al folio 141 diligencia de fecha 02 de marzo de 2005, suscrita por el Abogado Luis Dommar Pellicer, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Carmen Sudirma García, mediante la cual ejerció igualmente recurso de apelación, contra la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2005.
Ahora bien, siendo que el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital sólo se pronunció, oyendo en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada, omitiendo pronunciamiento acerca del recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, y en virtud de que dicha apelación fue interpuesta en la oportunidad legal correspondiente, estima esta Corte procedente analizar sus fundamentos. Así se decide.
Pasa esta Corte a pronunciarse respecto del recurso de apelación ejercido por la parte querellante, y al efecto observa:
En el presente caso se pretende la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se removió y retiró a la querellante del cargo que desempeñaba como Secretaria III, adscrita a la Dirección de Servicios Turísticos de la extinta Corporación de Turismo de Venezuela. Por su parte, el a quo declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, anulando los actos impugnados, por considerar que adolecían del vicio de incompetencia manifiesta, y en vista de la supresión de la Corporación de Turismo de Venezuela, ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir, no así la reincorporación de la querellante.
En ese sentido, la representación judicial de la parte querellante, denunció que el a quo infringió lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por no tomar en consideración que la consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta de los actos administrativos, a tenor de lo previsto en el artículo 19 numerales 1, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es la desaparición de los actos impugnados del mundo jurídico, por lo que mal pudo el Tribunal de instancia, limitar los efectos de tal declaratoria, y por cuanto se negó el pago de los intereses moratorios sobre los sueldos dejados de percibir, es por lo que considera que se incurrió en un error de juzgamiento.
Que, la querellante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no podía ser retirada del servicio sino por las causales previstas en la Ley y que, por tanto, mal podía ser retirada por supresión de la Corporación de Turismo de Venezuela, por lo que el fallo apelado es inejecutable, dado que los actos impugnados fueron dictados con posterioridad a la supresión de ese Ente, y que ha debido ordenarse la reincorporación en el Ministerio de Turismo, así como que debió ordenarse el pago, contra este Órgano; y, en relación con la improcedencia de la indexación, sostuvo que la pérdida del valor adquisitivo no puede ir en perjuicio del trabajador, resultando procedente no sólo aplicable a las prestaciones sociales sino también a los demás conceptos adeudados.
Para decidir, esta Corte realiza las consideraciones siguientes:
En relación a la denuncia de violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por haber limitado el a quo, a su entender, los efectos de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados, advierte esta Alzada que ciertamente en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se encuentran establecidas las causales de nulidad absoluta de los actos administrativos y, especialmente en su numeral 4, se incluye el referido a la incompetencia manifiesta del funcionario emisor de los mismos, y si bien es cierto, que la consecuencia inmediata de tal declaratoria es la ficción que consiste en la desaparición de dichos actos, así declarados, del mundo jurídico, esto es, se tiene como que el acto no produjo nunca sus efectos; no lo es menos, que al haberse declarado en el presente caso la nulidad de los dos actos impugnados de remoción y de retiro, procedía la reincorporación de la querellante al cargo desempeñado y el pago de los sueldos dejados de percibir, pero sin olvidar el Órgano Jurisdiccional que el Ente al cual ordenaba el cumplimiento de la sentencia se encontraba en liquidación, y producido el último acto de ésta, es evidente la cesación de los funcionarios que le prestaban servicios.
Siendo ello así, comparte esta Corte el criterio sostenido por el a quo, en el sentido que la reincorporación no era procedente, y que el pago de los sueldos y demás beneficios socioeconómicos eran procedentes hasta el momento de la definitiva liquidación del Ente y no posteriormente, aún cuando se señaló “…la supresión…”, pues, ésta ya había sido declarada según la Disposición Transitoria Tercera del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, y lo que quedaba pendiente era su liquidación, que debía ser realizada en el lapso de dos años improrrogables, es decir, hasta el 26 de noviembre de 2003, dado que el mencionado lapso debía ser contado a partir del 26 de noviembre de 2001, a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta eiusdem,. En consecuencia, se desestima el alegato de la parte querellante. Así se decide.
En cuanto al argumento de que los funcionarios de carrera no pueden ser retirados del servicio sino por las causales establecidas en la Ley y que, por tal motivo, la querellante no podía ser retirada de la Administración Pública por supresión de la Corporación de Turismo de Venezuela, debe señalar esta Corte que si bien es cierto, que la supresión de un Ente público, como lo era la Corporación de Turismo de Venezuela, no se encontraba dentro de las causales establecidas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento de la emisión de los actos cuestionados, no lo es menos, que a tenor de lo previsto en el artículo 99 de la Ley Orgánica de Administración Pública, sólo por Ley podían y pueden ser suprimidos los Institutos Autónomos, instrumento en el que se deben establecer las reglas básicas para su disolución, lo cual se corresponde con el principio del paralelismo de las formas.
Siendo así, debe destacar esta Corte que ciertamente a través de la mencionada disposición, el Legislador autoriza que mediante un instrumento legal sean suprimidos los Institutos Autónomos tal como ocurrió en el presente caso, mediante el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, es decir, con rango de Ley y, en tal supuesto, a juicio de esta Corte, al desaparecer el servicio prestado por el Ente, se extingue la relación funcionarial. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 269 de fecha 25 de abril de 2000, caso: Decreto Nº 419 con Rango y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Instituto de Crédito Agrícola y Pecuario (Icap), señalando que:
“…no existe presunción de violación de los derechos invocados, por cuanto dicha estabilidad está ligada a la función pública o “negocio” que lleva a cabo determinada persona jurídica, de donde siendo que la misma cesa en sus funciones resulta carente de sentido la ‘petrificación’ de funcionarios en cargos que han dejado de existir…”
De lo expuesto se evidencia, que se encuentra ajustado a derecho lo sostenido por el a quo, en el sentido de la improcedencia de la reincorporación de la querellante, que sólo le correspondía el pago de los sueldos dejados de percibir hasta el momento de la definitiva supresión, esto es, hasta la efectiva liquidación, así como el pago de sus prestaciones sociales. Así se decide.
En cuanto al alegato del apelante de que la sentencia recurrida es inejecutable, en virtud de haberse ordenado el pago de los beneficios derivados de la relación funcionarial hasta el momento de la supresión, dado que los actos impugnados son posteriores a la supresión de la Corporación de Turismo de Venezuela, se advierte, como ya se afirmó anteriormente, que mediante el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.332 de fecha 26 de noviembre de 2001, sólo se dispuso, en la Disposición Transitoria Tercera la supresión de ese Ente y, que de acuerdo con lo preceptuado en la Disposición Transitoria Cuarta, el proceso de liquidación se realizaría en un lapso de dos (02) años, lo que implica que la supresión de la Corporación de Turismo de Venezuela no se materializó con la publicación en Gaceta Oficial del mencionado Decreto con Fuerza de Ley sino que eran necesarias una serie de actuaciones a los fines de su liquidación, y que debían llevarse a cabo en el mencionado lapso, esto es, hasta el 26 de noviembre de 2003. En consecuencia, se desecha el alegato de inejecutabilidad del fallo apelado. Así se decide.
En lo que respecta al alegato de la parte querellante referido a que el a quo ha debido ordenar la reincorporación de la querellante al Ministerio de Turismo, debe advertir esta Corte que si bien es cierto, que a tenor de lo previsto en la Disposición Transitoria Sexta del mencionado Decreto con Fuerza de Ley, al Ministerio del ramo le correspondía asumir las atribuciones de la Corporación de Turismo de Venezuela, no lo es menos, que lo que se produjo, en el presente caso, fue la extinción de un Ente, esto es, la Corporación de Turismo de Venezuela, y la creación de un Ente distinto, tal como lo es, el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, sin establecerse lineamientos en cuanto al personal adscrito al Ente extinguido. Siendo ello así, resulta acertado el criterio sostenido por el a quo de no ordenar la reincorporación de la actora, desechando el alegato esgrimido por el apoderado judicial de la parte querellante. Así se decide.
Igualmente, sostuvo el apoderado judicial de la parte actora que la recurrida, vulneró el mencionado artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en error de juzgamiento, al haber negado el pago de los intereses moratorios sobre los sueldos dejados de percibir.
En relación a ello, advierte esta Corte que del texto de la decisión apelada no se desprende pronunciamiento alguno con relación a tal concepto cuestión que, por demás, resulta ajustada a derecho, pues, dichos intereses moratorios no se aplican a los sueldos dejados de percibir, sólo al pago de las prestaciones sociales, y que el pago que por concepto de sueldos dejados de percibir corresponde a la Administración, no es exigible, sino hasta tanto quede definitivamente firme la sentencia que lo ordene. En consecuencia, se desestima el vicio denunciado. Así se declara.
En lo atinente a la indexación reclamada por el apoderado judicial de la parte querellante, comparte esta Alzada lo establecido por el a quo, en el sentido de que los conceptos derivados de la relación funcionarial constituyen una deuda de valor, criterio reiterado de esta Corte, razón por la cual se desestima el vicio de error de interpretación denunciado. Así se declara.
En consecuencia, conforme con lo expuesto se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte querellante. Así se decide.
Ahora bien, en relación con el recurso de apelación interpuesto por el representante judicial de la parte querellada se observa:
El sustituto de la Procuradora General de la República denunció que la sentencia recurrida violó lo previsto en los artículos 12 y 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, al no haberse pronunciado sobre todo lo alegado y probado en autos ya que, a su entender, no valoró que en la Resolución mediante la cual se designaron los miembros de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, se desprendía que ésta contó con la aprobación del Presidente de la República, lo cual constaba en el expediente administrativo, señalando por tanto, que los actos impugnados no estaban afectados del vicio de incompetencia sostenido por el a quo; y que para la supresión del mencionado Ente, el Ejecutivo Nacional actuó de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica de Administración Pública, por lo que el a quo interpretó erradamente las Disposiciones Transitorias Séptima y Octava literales “e” y “f” del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo.
Igualmente, denunció que se violó lo dispuesto en los artículos 12 y 243 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, al obviar el a quo que se desprendía de la Resolución N° DM/N° 982 de fecha 13 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial N°37.346 de fecha 14 de diciembre de 2001, que la designación de los miembros de la Comisión Liquidadora contó con la aprobación del Presidente de la República.
Al respecto, esta Alzada advierte, que ciertamente en la mencionada Resolución se señala que por disposición del Presidente de la República se procedía a la designación de los miembros de la Corporación de Turismo de Venezuela; sin embargo al no constar en autos, que efectivamente, el Presidente de la República delegó en la ciudadana Ministra de la Producción y el Comercio, para esa fecha, a tenor de lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Administración Pública, la facultad que por Ley le correspondía, no puede considerar este Órgano Jurisdiccional, que dicha delegación ocurrió. En consecuencia, se desecha el alegato de violación de las normas mencionadas. Así se decide.
Denunció, igualmente, que el a quo interpretó erradamente las Disposiciones Transitorias Séptima y Octava literales “e” y “f” del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo. Al respecto, se observa que el Juzgado de primera instancia, se limitó a determinar que al no existir delegación de la facultad de designación de los miembros de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela por parte del Presidente de la República, a favor de la Ministra de la Producción y el Comercio, existía una incompetencia manifiesta del funcionario que dictó los actos de remoción y retiro impugnados, declaración que comparte esta Alzada.
Aunado a lo anterior, se desprende de los documentos que cursan a los folios 41 al 44, que los actos impugnados fueron dictados por el Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, siendo que, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria Octava, literal “e” denunciada como vulnerada por el representante de la República, corresponde al mencionado Cuerpo y no a un funcionario, individualmente considerado, el retiro y liquidación de los funcionarios, por lo que es obvia la incompetencia del Presidente de la aludida Comisión Liquidadora para dictar los actos impugnados, no sólo por el procedimiento irregular de su designación, sino también, por haber adoptado una decisión en ejercicio de una potestad conferida a un Órgano Colegiado; por lo que resulta desacertada la afirmación del mencionado apoderado judicial, al indicar que constaba en el expediente administrativo que el Presidente de la República había aprobado tal designación, instrumento o prueba que no fue consignado en el proceso que nos ocupa. En consecuencia, se desecha el vicio denunciado y se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el sustituto de la Procuradora General de la República. Así se decide.
Por último, esta Corte advierte, que aún cuando comparte la decisión dictada por el a quo, debe señalar que, ciertamente, procede el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante hasta el momento en que se liquidó definitivamente la Corporación de Turismo de Venezuela, así como los demás beneficios económicos dejados de percibir, pero siempre y cuando éstos no impliquen la prestación efectiva del servicio, por lo que no procede el pago de de las bonificaciones de fin de año y vacaciones posteriores al retiro de la querellante. Así se decide.
En consecuencia, se declaran sin lugar los recursos de apelación interpuestos y se confirma la decisión apelada, con la reforma indicada. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Luis Dommar Pellicer, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN SUDIRMA GARCÍA, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de febrero de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la mencionada ciudadana, contra la extinta CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Alejandro Rafael García Pastrano, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2005, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la ciudadana CARMEN SUDIRMA GARCÍA, contra el referido Ente.
3. CONFIRMA el fallo recurrido, con la reforma indicada, referida a que sólo corresponde el pago de los demás beneficios económicos dejados de percibir por la querellante, siempre y cuando éstos no impliquen la prestación efectiva del servicio, por lo que no procede el pago de de las bonificaciones de fin de año y vacaciones posteriores su retiro.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Ponente

La Juez Vice-Presidente,

AYMARA GULLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZ,

Neguyen Torres López,

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ
AP42-R-2005-001012
JTSR/
En fecha____________________________( ) de ______________de dos mil seis (2006), siendo la (s)____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

La Secretaria Accidental,