JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-001231

En fecha 2 de noviembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 05-0956 de fecha 5 de octubre de 2005, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 8.067, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS JOSÉ PÉREZ LEÓN, titular de la cédula de identidad N° 2.826.290, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2005, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró con lugar la querella por ajuste de pensión de jubilación interpuesta.

En fecha 16 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte y, se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, a los fines de que decida acerca de la consulta de Ley de la sentencia dictada por el juzgado mencionado, y en esa misma fecha se le ordenó pasar el expediente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 28 de mayo de 2004, el abogado Carlos Alberto Pérez actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis José Pérez León, antes identificados, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial por ajuste de pensión de jubilación, para lo cual alegó lo siguiente:

Que su representado fue jubilado del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) el 1° de noviembre de 2002, con un porcentaje del 72,5% del sueldo al cargo que ostentaba de sub-gerente.

Que en fecha 26 de abril de 2004, solicitó al organismo querellado en los términos establecidos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que se le ajustara la pensión de jubilación, para lo cual en fecha 17 de mayo de 2004, se le informó que la Institución estaba a la espera del presupuesto correspondiente para realizar la homologación de la pensión al personal jubilado.

Que para el momento de la interposición de la querella percibía una pensión por jubilación de Quinientos Cincuenta y Tres Mil Doscientos Setenta y Dos Bolívares con Noventa y Nueve Céntimos (Bs. 553.272,99).

Que el cargo de sub-gerente era de alto nivel y de grado 99, por lo que según la escala de sueldos establecida por el Ejecutivo Nacional, con vigencia a partir del 1° de enero de 2004, le correspondía un sueldo de Un Millón Trescientos Ochenta y Siete Bolívares (Bs. 1.000.387,00), teniendo asignado en el punto de cuenta N° 001 de fecha 10 de agosto de 2000, una prima de responsabilidad de Cien Mil Bolívares (Bs. 100.000,00), para un total de Un Millón Cien Mil Trescientos Ochenta y Siete Bolívares (Bs. 1.100.387,00).

Que al revisar y ajustar la pensión de jubilación con base al último sueldo debía percibir la cantidad de Setecientos Noventa y Siete Mil Setecientos Ochenta Bolívares con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 797.780,57), siendo que la diferencia que se adeuda desde el 1° de enero de 2004, asciende a la cantidad de Doscientos Cuarenta y Cuatro Mil Quinientos Siete Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 244.507,58).

Solicitó, que se revise y se ajuste el monto de la pensión de jubilación a partir del 1° de enero de 2004, en los términos establecidos en el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el artículo 16 del Reglamento, con base al último sueldo del cargo de sub-gerente que ocupaba al momento de ser jubilado, u otro de igual nivel y remuneración en caso de haber cambiado de denominación de cargo.

Finalmente solicitó que se ordene revisar y ajustar el monto de la pensión de jubilación cada vez que se produzca un aumento de sueldo en el último cargo que desempeñaba.


II
DE LA SENTENCIA EN CONSULTA

En fecha 20 de julio de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella interpuesta, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

Respecto a la caducidad de la acción solicitada por la representación del ente querellado, citó la sentencia dictada por esta Corte en fecha 27 de septiembre de 2000, expediente N° 00-23370 relacionada en materia de jubilación y, señaló que al ser este un derecho social del funcionario “a vivir una vida digna en razón de los años de servicios prestados”, rechazó el alegato esgrimido por el organismo.

Que la potestad que alega el ente querellado derivada de los artículos 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el artículo 16 de su Reglamento, por lo que dichos artículos no son más que normas preconstitucionales en las cuales se autoriza a la Administración para que haga los incrementos que en cada caso corresponda.

Que consta al expediente administrativo que el punto de cuenta mediante el cual se le otorgó el beneficio de jubilación equivale al 72,5% del último sueldo que percibió; que ejercía el cargo de sub-gerente; que egresó en fecha 31 de octubre de 2002 y, que se sometió a consideración y aprobación del Presidente de la República el ajuste de la escala de sueldos para cargos de alto nivel, ello a partir del 1° de enero de 2004, donde se propuso para el cargo de sub-gerente un sueldo básico de Un Millón Trescientos Ochenta y Siete Bolívares (Bs. 1.000.387,00).

Finalmente, ordenó el ajuste de la pensión de jubilación en un 72,5% del sueldo actual correspondiente al cargo de sub-gerente, o el equivalente en el supuesto de un cambio en la denominación del mismo y el pago de las diferencias que resultare a partir del 1° de enero de 2004, en adelante, igualmente, ordenó realizar el ajuste de la pensión de jubilación del accionante cada vez que se produzca un aumento en el sueldo del cargo que desempeñaba.

III
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, considera necesario este Órgano Jurisdiccional establecer su competencia para decidir la presente consulta, y para ello considera necesario traer a colación el artículo 70 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual establece lo siguiente:



Artículo 70.- “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.


Dicho artículo plantea la figura jurídica de la consulta, ello a los fines de cumplir con el principio de la doble instancia para los casos en que no se ejerza el recurso de apelación, en los cuales esté involucrada la República y cuya sentencia sea contraria a los intereses de ésta en el juicio y además por la tutela privilegiada que debe tener el patrimonio público que es la causa de los privilegios y prerrogativas de las personas de derecho público.
Por lo tanto, cuando el mencionado Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece la institución de la consulta, se está refiriendo exclusivamente al Poder Público Nacional y no al Poder Público Estadal o Municipal.

Sin embargo, el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública establece:

Artículo 97.- “Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.

Por lo tanto, al ser el Instituto Nacional de la Vivienda un Instituto Autónomo, y en atención a lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, citado ut supra, le es aplicable la prerrogativa dispuesta para la República en el artículo 70 del señalado Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, esta Corte considera plenamente adherible la mencionada disposición normativa, a todos aquellos casos en que esté involucrado el referido instituto, siempre que no se haya ejercido el recurso de apelación en el lapso legalmente establecido. Así se decide.

Así, resulta claro que el Tribunal Superior competente al cual se refiere el artículo 70 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República son en definitiva las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, ello por estar determinada la competencia de manera expresa por las normas señaladas. Siendo así, esta Corte resulta competente para conocer de la consulta promovida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia para decidir la presente consulta, esta Corte pasa a conocer de la misma, de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y al efecto observa:

Mediante decisión de fecha 20 de julio de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar la querella por ajuste de la pensión de jubilación interpuesta por el ciudadano Luis José Pérez León, contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), rechazando en primer lugar la caducidad de la acción alegada por la representación del ente querellado al momento de dar contestación a la querella, en virtud de que por versar esta sobre la materia de jubilación, constituye un Derecho Social del funcionario a “vivir una vida digna en razón de los años de servicios prestados”, por lo cual señaló que no debe ser considerada a los fines de su admisibilidad.

Asimismo, el Juez a quo ordenó al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), de conformidad con la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el ajuste de la pensión de jubilación en un 72,5% del sueldo actual correspondiente al cargo de sub-gerente, o el equivalente en el supuesto de un cambio en la denominación del mismo y el pago de las diferencias que resultare a partir del 1° de enero de 2004, en adelante, igualmente ordenó realizar el ajuste de la pensión de jubilación del accionante cada vez que se produzca un aumento en el sueldo en el cargo que desempeñó.

Ahora bien, revisada como ha sido la sentencia elevada a consulta, esta Corte pasa a pronunciarse respecto a la caducidad de la acción, la cual por ser materia que interesa al orden público puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, más aún cuando en el presente caso fue objeto de controversia y motivo de decisión por parte del Juez a quo y, a tal efecto observa lo siguiente:

El apoderado judicial del ente querellado al momento de dar contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, solicitó la declaración de la caducidad de la acción, por haber sido incoada la demanda cuatro meses después de haberse establecido por el Ejecutivo Nacional la nueva escala de sueldos con vigencia a partir del 1° de enero de 2004, alegando que: “…el querellante presentó demanda el 28/05/2004 por ante ese Tribunal. Ahora bien, para la fecha de presentación del Libelo de Demanda (sic) había transcurrido el lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que determina que el Recurso (sic) debió interponerse dentro del lapso de tres (3) meses contados desde la fecha en que se produjo el hecho que le diera lugar…”.

En este orden, cabe señalar que la caducidad se produce según la norma contenida en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando la querella se interpone transcurridos más de tres (3) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a dicha acción, siendo que el lapso de caducidad no puede interrumpirse ni suspenderse y su vencimiento implica la extinción del derecho que pretende hacerse valer, por lo cual la acción debe ser interpuesta antes del vencimiento del mismo.

Así pues esta Corte, en sentencia N° 2006-402 de fecha 24 de febrero de 2006, expediente AP42-N-2005-000733, caso: Albertina José Pérez Silva contra el mismo organismo demandado, estableció lo que a continuación se cita:

“…es claro que la pretensión de la parte actora al ser de índole funcionarial, está sujeta al lapso de caducidad de tres (03) meses a que se refiere la Ley del Estatuto de la Función Pública, lapso éste que corre fatalmente y que no puede ser interrumpido mediante una solicitud ante el órgano administrativo. Sólo podría prosperar el ajuste si la querellante en tiempo hábil hubiere ejercido la acción judicial correspondiente. En consecuencia, aún cuando la querellante solicita el ajuste de la pensión de jubilación a partir del 01 de enero de 2001, no fue sino hasta el 05 de noviembre de 2002, que intentó la presente querella, razón por la cual el ajuste de pensión deberá serle cancelado desde el 05 de agosto del mismo año, estando caduco el derecho de accionar el resto del lapso transcurrido. Así se declara…”.

Ahora bien, se observa que el recurrente solicitó el reajuste de la pensión de jubilación el 28 de mayo del año 2004, sin embargo el Juzgado a quo declaró que dicho reajuste procedía a partir del día 1° de enero de 2004, es decir, desde la fecha en que entró en vigencia la escala de sueldos establecida por el Ejecutivo Nacional, no obstante resulta imperioso para esta Alzada señalar que al ser la pretensión de la parte querellante de índole funcionarial, está sujeta al lapso de caducidad de tres (3) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lapso éste que corre fatalmente y que no puede ser interrumpido, pudiendo prosperar únicamente dicho ajuste si el recurrente en tiempo hábil hubiere ejercido la acción judicial correspondiente.

En consecuencia, aún cuando el actor solicitó el ajuste de la pensión de jubilación desde el 1° de enero del 2004, no fue sino hasta el 28 de mayo del año 2004, que intentó el presente recurso, razón por la cual mal podría el a quo haber declarado que dicho ajuste debía realizarse a partir del 1° de enero de 2004, cuando ciertamente debió ser otorgado a partir de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la interposición del mimo, ya que estaba caduco el derecho de accionar respecto al resto del lapso transcurrido, es decir, desde el 1° de enero de 2004 hasta el 27 de febrero de 2004; siendo ello así, resulta forsozo para esta Corte REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 20 de julio de 2005, mediante la cual declaró con lugar la querella por ajuste de la pensión de jubilación interpuesta. Así se decide.

Pasa de seguidas esta Corte a conocer el fondo del asunto planteado de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, observando lo siguiente:

El presente caso versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el apoderado judicial del ciudadano Luis José Pérez León, con el objeto de solicitar ajuste de la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).

Ello así, corresponde a esta Alzada determinar si al actor le asiste el derecho al ajuste de jubilación, en tal sentido deja establecido que la pensión de jubilación se estipula en un porcentaje creciente en función de los servicios efectivos prestados por el funcionario, sobre una cuantía. Dicha pensión, al igual que el salario para el empleado activo, tiene un carácter alimentario, pues le permite al jubilado satisfacer sus necesidades básicas y las de sus dependientes. Así pues, la jubilación es un derecho de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la normativa venezolana, que está dirigida a satisfacer requerimientos de subsistencia de personas que habiendo trabajado durante varios años se ven impedidas de continuar haciéndolo en virtud de que finalizó la prestación de sus servicios, por lo que debe ser acordado el ajuste de pensión que soliciten y el mismo puede ser efectuado de manera individual, es decir, a cada individuo que habiendo cumplido con los requisitos para su otorgamiento se encuentre en el ejercicio de este derecho.

En este sentido, el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al servicio de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el artículo 16 de Reglamento, señalan que la Administración “podrá” revisar el monto de las pensiones de jubilación cuando se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados activos, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el cargo que desempeñó el jubilado, lo cual denota una facultad discrecional de la autoridad competente para ello, sin embargo, esta disposición normativa debe interpretarse necesariamente con base a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, los artículos 80 y 86 de la Carta Magna, consagran el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, a los fines de asegurar un nivel de vida acorde con la dignidad humana, cuidando que en ningún caso dichos montos sean inferiores al salario mínimo urbano, concluyendo de esta manera que el reajuste del monto de jubilación es el resultado natural y lógico del derecho consagrado por mandato constitucional, aún en los casos en que se trate de una jubilación especial o por vía de gracia.

Ahora bien, se evidencia del expediente administrativo que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), le otorgó el beneficio de jubilación al ciudadano Luis José Pérez León, a partir del 1° de noviembre de 2002, por la cantidad de Quinientos Cincuenta y Tres Mil Doscientos Setenta y Dos Bolívares con Noventa y Nueve Céntimos (Bs. 553.272,99), es decir, con un porcentaje del 72,5%.

Asimismo se observa, que el Ejecutivo Nacional estableció la nueva escala de sueldos para los cargos de alto nivel con vigencia a partir del 1° de enero de 2004, siendo el sueldo para el cargo de sub-gerente la cantidad de Un Millón Trescientos Ochenta y Siete Bolívares (Bs. 1.000.387,00), sumado a la prima de responsabilidad que le correspondía por la cantidad de Cien Mil Bolívares (Bs. 100.000,00), para un total de Un Millón Cien Mil Trescientos Ochenta y Siete Bolívares (Bs. 1.100.387,00). También consta al folio 12 del expediente que la Administración se negó al ajuste de la pensión de jubilación solicitada por la parte querellante, excusándose de no tener disponibilidad presupuestaria. Por otra parte no se evidencia que la pensión de jubilación haya sido homologada por el querellado.

En base a los razonamientos antes expuestos y, siendo que resulta perfectamente viable que el ciudadano Luis José Pérez León solicitase un reajuste en el monto de la pensión otorgada por efecto de la jubilación, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara procedente dicha petición, únicamente desde los tres meses anteriores a la interposición del presente recurso y no desde que entró en vigencia la nueva escala de sueldos, tal como lo había solicitado el querellante y, en consecuencia, ORDENA a la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) a que le cancele el ajuste del monto de la pensión de jubilación a partir del 28 de febrero de 2004, el cual será ajustado conforme a la escala de sueldos establecida por el Ejecutivo Nacional para el cargo de sub-gerente que desempeñaba el recurrente, que es por la cantidad de Un Millón Trescientos Ochenta y Siete Bolívares (Bs. 1.000.387,00), sumado a la prima de responsabilidad que le correspondía por la cantidad de Cien Mil Bolívares (Bs. 100.000,00), para un total de Un Millón Cien Mil Trescientos Ochenta y Siete Bolívares (Bs. 1.100.387,00) Así se decide.

Ahora bien, visto el reajuste de jubilación ordenado a partir del 28 de febrero de 2004, considera esta Corte que para la determinación del monto a ser cancelado, deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, en base al sueldo previamente establecido en esta sentencia.

Por otra parte, en relación al pedimento realizado por el recurrente en el sentido de que se ajuste la pensión de su jubilación cada vez que se produzca un aumento del sueldo en el cargo desempeñado, observa esta Corte que de conformidad con el referido artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al servicio de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la revisión del monto de la jubilación procede, desde el momento en que el funcionario o empleado público es jubilado, siendo que dicho derecho se deriva por mandato constitucional como un derecho social, de allí que resulte perfectamente viable que la administración ajuste la pensión de jubilación cada vez que el Ejecutivo Nacional decrete un aumento en el último sueldo en el cargo que ocupaba, u otro de igual nivel y remuneración en caso de haber cambiado de denominación de cargo.

De allí que resulta ajustado a derecho declarar procedente y ordenar al ente querellado el ajuste de la pensión de jubilación del ciudadano Luis José Pérez León cada vez que se produzca un aumento de sueldo decretado por el Ejecutivo Nacional, tomándose en consideración que dicha pensión es del 72,5% del sueldo por el cargo desempeñado. Así se decide.

Como corolario de lo anterior, esta Corte declara parcialmente con lugar recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Carlos Alberto Pérez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis José Pérez León contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), la cual fue sometida a consulta por parte del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- COMPETENTE para conocer la consulta de Ley prevista en el artículo 70 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 20 de julio de 2005, en el recurso contencioso administrativo funcionarial por ajuste de pensión de jubilación interpuesto por el abogado Carlos Alberto Pérez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS JOSÉ PÉREZ LEÓN, antes identificados, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).

2.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial por ajuste de pensión de jubilación interpuesto.

4.- ORDENA el ajuste del monto de la pensión de jubilación de acuerdo con lo establecido en la motiva de esta sentencia, para lo cual se ordena realizar experticia complementaria del fallo.

5.- ORDENA ajustar el monto de la pensión de jubilación cada vez que se produzca un aumento de sueldo en el cargo de sub-gerente que ocupaba el querellante para el momento de su jubilación.

Publíquese, regístrese, notifíquese y, remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,


JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente-Ponente,


AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,


NEGUYEN TORRES LÓPEZ



La Secretaria Accidental,


YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-N-2005-001231
AGVS.


En fecha ______________________ ( ) de ________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ____________________________ de la
__________________________________________, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° _____________________________________.




La Secretaria Accidental.