EXPEDIENTE N° AP42-N-2006-000006
JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
En fecha 4 de enero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el ciudadano Francisco González Yánez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.019.826, en su condición de Presidente Ejecutivo de la compañía anónima SANTA BÁRBARA AIRLINES, C.A., sociedad mercantil domiciliada en San Carlos de Zulia, Municipio Autónomo Colón del Estado Zulia, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 13 de junio de 1995, bajo el N° 39, Tomo 37-A, asistido por los abogados FRANCO PUPPIO PISANI y MARÍA GABRIELA ÁVILA RIVERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 17.064 y 49.969, respectivamente, contra el acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 28 de noviembre de 2005, por el Presidente del entonces INSTITUTO NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL (hoy Instituto Nacional de Aeronáutica Civil) notificado mediante oficio N° 000171 de fecha 30 de noviembre de 2005.
En fecha 2 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar al Órgano recurrido a los fines de que remita a esta Corte los antecedentes administrativos, y se designó ponente a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ.
En fecha 27 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° PRE-CJU-CPA823/06-000072 de fecha 10 de marzo de 2006, emanado del Órgano recurrido, anexo al cual remite expediente administrativo constante de doscientos treinta y siete (237) folios útiles.
Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto en fecha 4 de enero de 2006, con fundamento en los términos siguientes:
Señala en primer lugar la recurrente, que “…En fecha 24 de mayo de 2005, el Presidente del Instituto Nacional de Aviación Civil, acordó la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio según expediente signado con el número AS-097-05, a la empresa Santa Bárbara Airlines, C.A. por la presunta comisión de la infracción establecida en el literal h del numeral 3, del artículo 174 del Decreto con Fuerza de Ley de Aviación Civil, publicado en Gaceta Oficial N° 37.293 de fecha 28 de septiembre de 2001, en concordancia con las normas técnicas dictadas por este Instituto, contenidas en las Regulaciones Aeronáuticas Venezolanas publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (Extraordinario) N° 5.719 de fecha 08 de julio de 2004, específicamente las establecidas en la Regulación Aeronáutica Venezolana N° 121 que regula la ‘Certificación y Explotadores de Servicio Público de Transporte Aéreo en Operaciones Domésticas, Bandera y Suplementarias’, en sus Secciones 121.197, que establece las ‘Limitaciones de Tiempo de Servicio de Tripulantes de Cabina y Requerimiento de Descanso: Operaciones Bandera y Suplementarias’, Sección 121.206, que establece las ‘Limitaciones de Tiempo de Vuelo’, y Sección 121.209 que establece las ‘Limitaciones De Tiempo De Vuelo: Pilotos: Aviones…”.
Con relación al objeto del recurso, expone la recurrente que el mismo es interpuesto a los fines de impugnar el acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 28 de noviembre de 2005, en el expediente AS-097-05, por el Presidente del Instituto recurrido, en su carácter de Autoridad Aeronáutica, por medio del cual se le sanciona con multa por la cantidad de cuatro mil quinientas Unidades Tributarias (4.500 U.T.), por hallarla presuntamente incursa en la infracción establecida en el literal h) del numeral 3 del artículo 174 del Decreto con Fuerza de Ley de aviación Civil, al asignar al ciudadano César Manzo, titular de la cédula de identidad N° 3.367.340, en las fechas 13, 14 y 15 de enero de 2005 como Piloto al mando de las aeronaves YV-1040-C, YV-1052-C, como tripulación extra en servicio, excediendo los límites en el tiempo de vuelo y el tiempo de servicio de horas continuas, sin respetar el tiempo de descanso.
En cuanto a los vicios de los cuales presuntamente adolece el acto administrativo recurrido, indica la parte actora que dicho acto fue dictado bajo un falso supuesto de derecho, “…por cuanto la Presidencia del Instituto Nacional de Aviación Civil erróneamente subsumió los hechos que se invocaron en la apertura del procedimiento administrativo, (…) y establecidos como infracción al literal h del numeral 3, del artículo 174 del Decreto con Fuerza de Ley de Aviación Civil; siendo que la conducta de nuestra representada en la relación legal establecida, no es demostrativa de tal infracción, y en cualquier caso, el propio Decreto con Fuerza de Ley de Aviación Civil (2001) –parcialmente derogado por la Ley de Aeronáutica Civil- prevé para el supuesto de ocurrencia de la anotada infracción (…) una norma específicamente regulatoria, contenida en el Artículo 174 (Multas a Empresas de Transporte Aéreo) ‘2. Desde 2000 hasta 2500 Unidades Tributarias (U.T.) por: b. Permitir que los períodos de servicio de vuelo y tiempo de vuelo de la tripulación excedan el máximo establecido por el Instituto Nacional de Aviación Civil…”. (Subrayado de la cita)
Asimismo, señala que existe violación del principio de jerarquía o rango legal, que compromete el contenido de una Ley Orgánica con otras de menor jerarquía, ya que“…en materia de períodos de servicio de vuelo y tiempo de vuelo el Decreto con Fuerza de Ley de Aviación Civil, regula el régimen de Multas a Empresas de Transporte Aéreo (Artículo 174) y Multas a los Comandantes de Aeronaves (Artículo 176) en ambos casos –períodos y tiempos- normatizados por el Instituto Nacional de Aviación Civil mediante las providencias administrativas denominadas Regulaciones Aeronáuticas Venezolanas (RAV); aplicada en el presente caso la número 121, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.719 de fecha 06 de julio de 2004, que establece las normas de ‘Certificación y Explotadores de Servicio Público de Transporte Aéreo en Operaciones Domésticas, Bandera y Suplementarias…”. (Subrayado de la cita)
Que la Ley Orgánica del Trabajo consagra en su Título V, sobre “Regímenes Especiales”, Sección Tercera “Del Trabajo en el Transporte Aéreo”, artículo 362, un primer supuesto en el cual se prevé tripulación de refuerzo únicamente cuando los vuelos excedan regularmente al límite de la jornada, y el segundo supuesto, prevé expresamente la prolongación de la jornada.
Que, “…Haciéndonos de la hermenéutica jurídica, con el Decreto con Fuerza de Ley de Aviación Civil, las normas de la Regulación Aeronáutica Venezolana número 121 citadas, tenemos que la Ley Orgánica del Trabajo al tratar éstos regímenes especiales, impone a la empresa prestadora de servicio público de transporte aéreo el deber de utilizar tripulantes de refuerzo en los ‘…vuelos que excedan regularmente al límite de la jornada…”. (Subrayado y negrillas de la cita)
Que, “…Los hechos y circunstancias que han quedado determinados en el procedimiento administrativo que concluyó con el Acto aquí recurrido, no hace constancia de ‘programación regular’, y por el contrario, determina con toda explicitud que el Capitán César Manzo no interrumpió su servicio, en (sic) vuelo que realizó, evitando frustrar la prestación del servicio público, ante un hecho imprevisto e imprevisible que lo obligó a trasladar la aeronave tripulada DC-10-30 (de más elevada embargadora (sic) que operaba entre la línea aérea venezolana), procedente de España, hasta el aeropuerto de Quito en Ecuador, cuya maniobra en este tipo de aeronave, según las condiciones propias del vuelo y para este tipo de aeropuerto, sólo él podía realizar, dada su condición de ‘Piloto Instructor’ y ningún otro piloto disponible, de entre quienes integran la línea de operación de vuelo de Santa Bárbara Airlines, por limitaciones propias al aeropuerto de Quito (Ecuador)…”.
Que conforme a la Regulación Aeronáutica Venezolana 121.197: “…el período de tiempo de servicio significa el período de tiempo transcurrido entre el momento que se presenta para la labor asignada que involucre el tiempo de vuelo y la liberación de tal asignación por el titular del certificado que realice operaciones domésticas, bandera o suplementarias…”. (Subrayado de la cita)
Que de las pruebas sustentadoras del acto administrativo dictado, puede advertirse que las mismas están todas circunscritas a un solo y único hecho que originó la prestación del servicio público de los pasajeros entre la ruta Maiquetía - Tenerife - Maiquetía – Quito, los días 13, 14 y 15 de enero de 2005, todo lo cual es consistente con nuestro alegato en el sentido que no hacen constancia de “programación regular”, y por el contrario, determina con toda explicitud que el Capitán César Manzo no interrumpió su servicio en el vuelo que realizó.
Aduce además, que quedó establecido en las pruebas, que el vuelo no excedió de tres horas, siendo que el vuelo Maiquetía – Quito duró dos horas veinte minutos (02:20) aproximadamente, estableciendo la Ley Orgánica del Trabajo que en caso de preverse una duración superior a las tres horas, la línea aérea debía utilizar tripulantes de refuerzo.
Señala por otra parte, que quedó establecido que no hubo compromiso en la seguridad operacional, así como también que el día 15 de enero de 2005 ocurrió un hecho imprevisto e imprevisible donde la aeronave S-727 de Santa Bárbara Airlines que cubre regularmente la ruta Maiquetía (VEN) Quito-Guayaquil (ECU) no pudo realizar dicha frecuencia por razones de mantenimiento no rutinario (fuerza mayor), siendo necesario continuar el viaje con el tipo de aeronave DC-10-30 que cubre la ruta Maiquetía (VEN) Madrid-Tenerife (ESP), y que la empresa planificó su operación conforme a una rutina que no pudo cumplirse por causa no imputable a ella, circunstancia ésta que la exime de la calificada infracción técnica.
Que a su decir, las Regulaciones Aeronáuticas Venezolanas no contradicen el régimen especial previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, en lo privativo a las condiciones de tiempo de vuelo y de servicio, y de existir antinomia entre dicha normativa, ello autorizaría al Juez a resolver el conflicto de acuerdo con las normas de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud del principio de plenitud del control jurisdiccional sobre las actuaciones de los entes y órganos del Poder Público que ejerzan función administrativa, siendo que la multa impuesta es conculcatoria de la garantía constitucional “nullum crimen nulla poena sine lege”.
De igual manera, denuncia la parte recurrente el vicio de falso supuesto de hecho, ya que alega que la Administración al dictar el acto impugnado, fundamentó su decisión en pruebas incorporadas al procedimiento administrativo que establecen hechos inexistentes y falsos.
Que en tal sentido, la empresa Santa Bárbara Airlines, C.A. impugnó en sede administrativa el Acta de Inspección N° 106140105ES de fecha 14 de enero de 2005, levantada en la sede del Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía por el Inspector Operacional adscrito a la Gerencia General de Seguridad Aeronáutica del Instituto Nacional de Aviación Civil, alegando falso supuesto de hecho al calificar lo acontecido en el Aeropuerto de Quito, Ecuador, como un “accidente”, supuesto éste que a juicio de la recurrente, es falso, por contradecir la normativa de la OACI, y atribuírselo al avión DC-10 YV-1052-C, cuando en realidad la aeronave dispuesta para dicho vuelo lo fue el avión DC-10 YV-1040-C.
Que un suceso relacionado con la utilización de una aeronave, que no ha llegado a ser un incidente, ni tampoco un accidente, que afecta o pueda afectar la seguridad de las operaciones, ha quedado establecido como un “accidente”, porque el Acta de Inspección de fecha 14 de enero de 2005 está viciada de nulidad.
Que para probar el falso supuesto denunciado, la recurrente promovió documental referida a Informe originado en la Jefatura de Pilotos de la empresa Santa Bárbara Airlines, C.A., correspondiente al vuelo internacional BBR 1322 del 14 de enero de 2005 en el cual se determina la naturaleza del suceso relacionado con la utilización de una aeronave acaecido en el Aeropuerto Internacional “Mariscal Sucre” de la ciudad de Quito, Ecuador, conforme al cual, al arribo de la aeronave a la rampa internacional, los miembros de la tripulación fueron informados por el personal de mantenimiento que tenían dos cauchos desinflados en el tren izquierdo, y que el tercer caucho también había perdido presión debido a la activación de los fusibles de alta temperatura, lo que fue asentado en el libro de mantenimiento de la aeronave YV-1040-C procediendo a cancelar el vuelo.
Que Santa Bárbara Airlines, C.A. impugnó también el contenido del Informe de fecha 10 de marzo de 2005, suscrito por el ciudadano Edgar Salazar Díaz, en su condición de Inspector Operacional, por cuanto en dicho documento se afirma que, “…Al llegar a despacho de vuelos, solicité toda la documentación referente a la tripulación y a la aeronave involucrada en el accidente, tales como, planes de vuelo, bitácoras de vuelo, reportes meteorológicos, etc…”; y donde más adelante se señala, “…Realizó el vuelo, Maiquetía – Quito de dos horas veinte minutos (02:20) aproximadamente, ocurriendo el accidente en este aeropuerto después del aterrizaje…”; por cuanto a juicio de la recurrente dicho Informe se extiende a apreciaciones que necesitan conocimientos periciales, partiendo del hecho incierto de que ocurrió un “accidente” que involucró a la aeronave piloteada por el Capitán César Manzo.
Que el artículo 174 de la Ley de Aviación Civil hace una clara distinción entre “suceso”, “incidente” y “accidente”, relacionado con la utilización de una aeronave; diferenciación que repercute directamente en la entidad de la medida regulatoria en materia de sanciones, y en definitiva, en la multa impuesta a la recurrente.
Que la recurrente negó que los planes de vuelo identificados con los números 245335 y 245324, en los cuales figura como Piloto al mando el ciudadano César Manzo, contengan elementos que determinen conexión entre la actividad del Piloto y el evento acaecido, ni que haya elementos que permitan concluir en la infracción de normas técnicas dictadas por el Instituto Nacional de Aviación Civil, por lo que carece de fundamento la multa impuesta por la supuesta infracción al literal h) del numera 3, artículo 174 del Decreto con Fuerza de Ley de Aviación Civil.
Finalmente, la recurrente solicita “…que en ejecución de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa en fecha 20 de marzo de 2001, proceda de inmediato a SUSPENDER preventivamente, los efectos del Acto Administrativo impugnado…”, dados los graves vicios de que adolece el acto recurrido, y en virtud de que su ejecución durante la tramitación del presente recurso ocasionaría daños irreparables en la esfera jurídico subjetiva de la recurrente, ya que en consideración al importe de la multa impuesta, ésta representa una cuantía estimable en las operaciones de la empresa, y que su ejecución causaría un grave perjuicio en la disponibilidad de recursos monetarios para la normal ejecución de su giro ordinario, obligándose a su afianzamiento si así fuere exigido y a la constitución de caución previa que se estime suficiente.
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
En primer lugar, debe este Órgano Colegiado pronunciarse en relación a su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el ciudadano Francisco González Yánez, en su condición de Presidente Ejecutivo de SANTA BÁRBARA AIRLINES, C.A., contra el acto administrativo de fecha 28 de noviembre de 2005, dictado por el Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL (INAC).
Ello así, considera esta Corte necesario referirse a la determinación del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, a raíz de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establecida mediante sentencia N° 2.271 dictada el 24 de noviembre de 2004 por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A., la cual señaló lo que se cita a continuación:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…Omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”. (Subrayado de esta Corte).
De esta forma, se atribuyó a las Cortes de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos de nulidad interpuestos contra los actos administrativos de efectos particulares emanados de las autoridades administrativas diferentes a los órganos superiores de la Administración Pública Nacional, correspondiéndole la competencia en este caso, en forma exclusiva, a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En tal sentido, siendo que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue incoado contra el Instituto Nacional de Aviación Civil, Ente éste que no se subsume dentro de la categoría antes enunciada, esta Corte resulta COMPETENTE para su conocimiento, y así se declara.
Determinada como ha sido la competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad del referido recurso, se observa que, en este caso en particular, la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la tutela cautelar solicitada por la parte recurrente. Por tal razón, este Órgano Colegiado, en aplicación del criterio establecido en la sentencia de esta Corte de fecha 22 de febrero de 2000, caso Sociedad Mercantil Jumbo Shipping Company de Venezuela C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, a tal efecto, observa:
El artículo 19, numeral 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece lo siguiente:
“…Se declara inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…”.
En aplicación del citado artículo, esta Corte observa que el presente recurso no se haya incurso en causal alguna que impidan expresamente su admisión, en consecuencia, se ADMITE el mismo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y admitido éste, debe este Órgano Jurisdiccional pasar a resolver de inmediato la solicitud de suspensión de efectos.
Así las cosas, observa esta Corte que la recurrente, sociedad mercantil SANTA BÁRBARA AIRLINES, C.A., solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 28 de noviembre de 2005, emanado del Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL, “…dados los graves vicios de que adolece el acto recurrido (…) su ejecución causaría un grave perjuicio en la disponibilidad de recursos monetarios para la normal ejecución de su giro ordinario…”.
En este sentido, debe entender esta Corte que la medida cautelar pretendida por la recurrente debe encuadrarse en lo consagrado por el legislador en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, como consecuencia de la presunción de legalidad de la que reviste dicho acto, y en virtud de lo cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
Al respecto, cabe observar que en este escenario, el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
Asimismo, observa este Órgano Colegiado que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, además debe existir el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
La norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio...”.
Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, consagra la solicitud de suspensión de efectos, cambiando la discrecionalidad que tenía el Juez contencioso conforme al artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, para la exigencia de prestar caución suficiente a los fines de garantizar las resultas del juicio.
Así pues, conservando los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe igualmente entrar a valorar los requisitos de procedencia que históricamente se han tomado en consideración para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, y el peligro en la mora o periculum in mora.
Por otra parte, se advierte que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen en forma concurrente los supuestos legales que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable.
En adición a lo anterior, apunta esta Corte con referencia al requisito del fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, el periculum in mora, señala este Órgano Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; pues no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expedientes elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
Tal posición ha sido ratificada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2556, de fecha 4 de mayo de 2005, al ser expuesto lo que cita de seguidas:
“…En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
(…)
En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto.
Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que ‘corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida…’.
En virtud de los razonamientos expuestos, es imperativo para esta Corte examinar los requisitos exigidos en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Al efecto, examinando en primer término el periculum in mora, se observa que el fundamento sobre el cual la recurrente solicita la suspensión de efectos del acto recurrido, viene a ser, que la ejecución del mismo “…causará un grave perjuicio en la disponibilidad de recursos monetarios a Santa Bárbara Airlines C.A. para la normal ejecución de su giro ordinario…”; respecto de lo cual esta Corte estima necesario acotar que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto administrativo, no sólo debe alegar un supuesto gravamen económico, sino que tal alegato debe estar soportado en elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la alegada irreparabilidad del daño por la definitiva.
Así, en el presente caso, se constata que la recurrente no ha traído a los autos con la interposición del recurso, elemento alguno que evidencie de alguna manera, que su capacidad de pago o solvencia financiera pueda verse comprometida como consecuencia de la ejecución del acto impugnado, siendo que por otra parte, de la copia certificada del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la compañía recurrente (folios 42 al 77 del expediente judicial), se observa que el capital social de la compañía Santa Bárbara Airlines, C.A. asciende a la suma de Tres Mil Millones Cinco Mil Novecientos Sesenta Bolívares (Bs. 3.000.005.960,oo), por lo que debía demostrar la recurrente que el importe de la multa impuesta por la Administración, afecta significativamente su giro comercial ordinario, lo cual como antes se señaló, no consta en autos.
En este mismo orden de ideas, cabe resaltar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas decisiones ha establecido la necesidad de demostrar el eventual perjuicio patrimonial alegado por efecto de la ejecución del acto administrativo sancionatorio de contenido pecuniario, mediante la consignación en autos de documentos contables o estados financieros de la compañía recurrente, a los fines de evidenciar de manera objetiva la afectación de su capacidad financiera, lo cual tampoco ha sido aportado por la recurrente en la presente causa.
Por otra parte, en relación a la supuesta irreparabilidad del daño alegado, advierte esta Corte que en caso de declaratoria de nulidad del acto administrativo recurrido, la Administración tiene la obligación inexorable de reintegrar a la compañía recurrente el importe de la multa mediante el correspondiente procedimiento administrativo, por cuanto ello representaría el efecto normal y restitutorio de tal declaratoria.
En razón del examen que antecede, juzga este Órgano Colegiado que el fundamento invocado por la recurrente resulta insuficiente, en virtud de lo cual debe forzosamente declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, siendo inoficioso para esta Corte analizar y emitir pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia, debido al carácter concurrente de dichos requisitos. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el ciudadano Francisco González Yánez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.019.826, en su condición de Presidente Ejecutivo de la compañía anónima SANTA BÁRBARA AIRLINES, C.A., antes identificada, asistido por los abogados FRANCO PUPPIO PISANI y MARÍA GABRIELA ÁVILA RIVERO, contra el acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 28 de noviembre de 2005, por el Presidente del entonces INSTITUTO NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL (hoy Instituto Nacional de Aeronáutica Civil).
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.
4.- REMÍTASE el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vice-Presidente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente
La Secretaria Accidental,
YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ
Exp. Nº AP42-N-2006-000006
NTL/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental,
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