TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-001612

En fecha 17 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio signado con el Nº 1045-04 de fecha 30 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las Abogadas Nelly Álvarez Herrera y Mireya Rivero León, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.787 y 21.007, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana MARIELA GAMBOA CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° 6.236.252, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).

Tal remisión se efectuó por haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por el Abogado Franco Puppio Pisani, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.064, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 27 de abril de 2004, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

El 02 de agosto de 2005, se dio cuenta a la Corte, y por auto separado de esa misma fecha se designó ponente y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración fue fijada en quince (15) días de despacho, conforme con lo previsto en el artículo 19 apartes 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Constituida la Corte en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la misma quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente; y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

Por auto de fecha 06 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y designó ponente al juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 14 de febrero de 2006, los Abogados Zoraida Díaz Martínez, Franco Puppio Pisani y José Daza Ramírez, actuando con el carácter de apoderados de la parte querellada, consignaron su escrito de fundamentación de la apelación.

Por auto del 28 de marzo de 2006, vencido el lapso de promoción de pruebas, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que fue diferida por auto de fecha 13 de marzo de 2006.

En fecha 17 de abril de 2006, siendo la oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, se dejó constancia de la no comparecencia de las partes, motivo por el cual se declaró desierto el referido acto.

Por auto de fecha 24 de abril de 2006, se dijo “Vistos”.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 29 de abril de 2002, las Abogadas Nelly Álvarez Herrera y Mireya Rivero León, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Mariela Gamboa Castillo, interpusieron ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “…nuestra representada es Funcionaria de Carrera con más de trece (13) años de servicio en la Administración Pública Nacional. En efecto, en fecha 2 de mayo de 1988, ingresó al Fondo de Inversiones de Venezuela, para desempeñar el cargo de Secretaria I, luego de diversos ascensos pasa a ocupar el cargo de AUXILIAR DE APOYO ADMINISTRATIVO ESPECIALISTA (…). Estando en el ejercicio de su cargo, en fecha 25 de mayo del (sic) 2001, recibe el oficio S/N de esa misma fecha, suscrito por la ciudadana ANGELA FLORES, en los términos siguientes: ‘Cumplo en dirigirme a Ud., (…) a fin de notificarle que por disposición expresa del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, contenida en la Disposición Transitoria Octava, la relación de trabajo que lo vinculaba con el Fondo de Inversiones de Venezuela cesa a partir de la fecha de publicación de dicho Decreto (…). Ahora bien, dado que en virtud de las disposiciones del Decreto con Rango y Fuerza de Ley del 10 de mayo de 2001, ha quedado sin efecto la relación de trabajo reconocida por vía estatutaria, legal o convencional a los Funcionarios, empleados y obreros del extinto Fondo de Inversiones de Venezuela, y también cualquier derecho que en función de ésta pudiera derivar para los mismos, esta Presidencia con la sola y única finalidad de dar cumplimiento a lo dispuesto por el aparte primero de la mencionada Disposición Transitoria Octava, y a los efectos de llevar a cabo, en el lapso de tres (3) meses fijados por la norma, el proceso de selección del personal necesario para la realización de las funciones del Banco de Desarrollo Económico y Social, lo contrata provisionalmente en permitirle participar en el nombrado proceso de selección (…)”.

Que “(…) ese mismo día, 25 de mayo de 2001, se le hizo entrega a mi mandante de un contrato, el cual, no aparece firmado por ninguna persona, así como tampoco tiene sello, membrete o logotipo de la Institución; igualmente, se le hace entrega de una planilla que contenía su liquidación”.

Que “Es de hacer notar, que en los meses siguientes nuestra representada, continua prestando el servicio de manera pacifica e ininterrumpida, en su mismo cargo, cumpliendo las mismas funciones, bajo la supervisión de la misma persona y devengando el mismo sueldo”.

Que en fecha 10 de agosto de 2001, a su representada se le entregó un Oficio S/N de esa misma fecha mediante el cual se le notificó que el contrato suscrito con anterioridad había concluido.

Que los actos administrativos contenidos en los Oficios S/N de fechas 25 de mayo de 2001 y 10 de agosto de 2001 emanaron de una funcionaria que no estaba facultada legalmente para ello, por lo que se incurrió en una manifiesta usurpación de atribuciones, de conformidad con el artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud que es el Presidente quien ejerce la máxima autoridad en la administración de personal del Banco, de conformidad con el artículo 27 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.

Que “(…) al haberse retirado a nuestra poderdante del servicio, mediante la figura de la finalización de contrato, se prescindió en forma absoluta del procedimiento legalmente establecido, omisión ésta que vicia de nulidad absoluta tal decisión administrativa de retiro, a tenor de lo pautado en el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que el acto administrativo de retiro está viciado de nulidad “(…) por errónea motivación, toda vez que como se evidencia del texto del oficio S/N de fecha 10 de agosto de 2001, la fundamentación esta (sic) basada en la disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, que en ningún momento puede ser invocada como sustento legal”.

Que se le violó el derecho al trabajo, a la estabilidad en él y a la continuidad administrativa, establecidos en los artículos 87 y 93 del Texto Fundamental y 17 de la Ley de Carrera Administrativa.

Que “(…) si bien es cierto que en la Disposición Transitoria Octava, se indica que los funcionarios cesarían en su relación de trabajo, a la vez se estableció, que en un lapso no mayor de tres (3) meses, contados a partir de la vigencia de ese Decreto Ley, se seleccionaría entre los funcionarios y trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, al personal necesario para la realización de sus funciones, de acuerdo con los requisitos y perfiles que establezca el Directorio Ejecutivo del Banco, de lo que se entiende que para esa selección se haría también, indispensable una evaluación previa del cargo ejercido por nuestra mandante, para determinar si realmente podía continuar su prestación de servicios al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, pero sin embargo se le retira obviándose ese requisito, lo cual es (sic) viola lo pautado en la Ley de Carrera Administrativa, amen de que el verdadero sentido de la norma no es otro, que el de garantizar la permanencia en sus cargos a los funcionarios, de igual manera, el hecho de que la norma señale que dichos empleados cesaran en su relación de trabajo, no puede ser interpretado en el sentido de que una vez concluido el lapso fijado de los tres (3) meses, se extinguiría automáticamente la relación de empleo público, como erradamente lo interpretaron las autoridades del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, pues (…), tendría que procederse a las evaluaciones respectivas, lo cual no se hizo, aparte de que en ningún momento se estableció la liquidación del Fondo de Inversiones de Venezuela, sino que se produjo una transformación de un ente a otro, al procederse de esta manera se violaron las normas constitucionales invocadas supra…”.

Que “(…) no podría entenderse como una cláusula derogatoria del ordenamiento jurídico, sino que por el contrario, resulta aplicable plenamente en esta materia el Régimen General de sustitución de patronos regulados en la Ley Orgánica del Trabajo y protegido también constitucionalmente (…). Por ello, una vez concluido ese período de transición por fuerza debía decaer la legislación transitoria y los empleados que antes eran del Fondo de Inversiones de Venezuela, pasaron a ser del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, que cuenta con un presupuesto propio que le permitía asumir la respectiva nomina (sic) de funcionarios, siendo ello así, forzoso es concluir que la relación de empleo que mantenía nuestra representada, no podía extinguirse de manera automática, sino que ello solo (sic) era posible mediante los mecanismos propios de terminación de la relación funcionarial a saber: a) Por la destitución del funcionario, en caso de haber cometido faltas que la ameriten y previa sustanciación del expediente disciplinario respectivo, b) por retiro voluntario del funcionario, c) Por remoción y posterior retiro en caso de funcionarios que ejercieran cargos de libre nombramiento y remoción y d) Por la concesión del beneficio de jubilación”.

Que “(…) en el caso de nuestra mandante, al haberse extinguido la relación de empleo público en forma si se quiere automática, sin procedimiento alguno y sin que estuviera presente ninguna de las causales precedentemente enunciadas, que harían procedente tal extinción, se violó de manera directa el artículo 87 de la Constitución, siendo en consecuencia, los actos administrativos que afectan a nuestra mandante absolutamente nulos, por virtud de lo previsto en el artículo 25 ejusdem (sic), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1° (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Finalmente, solicitó se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios S/N de fechas 25 de mayo de 2001 y 10 de agosto de 2001 y, en consecuencia, su representada sea reincorporada al cargo que desempeñaba, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir actualizados desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 27 de abril de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Como punto previo, el a quo se pronunció con respecto a la defensa opuesta por la representación judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, referida a la ilegitimidad de los apoderados actores para demandar, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ello, en virtud de que les fue conferido poder sólo para demandar a la República Bolivariana de Venezuela y no al Banco de Desarrollo económico y Social de Venezuela, el cual tiene personalidad jurídica propia y distinta a la de la República.

Al respecto, constató a los folios 11 y 12 del expediente judicial, el instrumento poder conferido por la ciudadana Mariela Gamboa Castillo, a los abogados Héctor Roz López, Nelly Álvarez Herrera y Mireya León Rivero, del cual se desprende que la querellante le confirió a sus representantes judiciales la potestad para sostener y defender sus derechos e intereses ante las autoridades civiles, judiciales y administrativas de la República, así como ante cualquier otra persona natural o jurídica, especialmente en los recursos y querellas interpuestas contra la República Bolivariana de Venezuela.

Que si bien dicho instrumento “(…) no señala en forma precisa la facultad para representar a la recurrente en la querella interpuesta contra los actos administrativos emanados del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, dicha facultad está implícita en el mandato general aportado por la representación judicial de la parte actora, por cuanto se trata de un poder judicial de carácter general que faculta para representar en cualquier acción, recurso o querella en defensa de sus derechos e intereses (…)”.

Resuelto lo anterior, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pasó a analizar el fondo de la causa y, en tal sentido, estableció lo siguiente:

En primer término, dispuso que la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela “(…) es contradictoria en sí misma, en vista de que la premisa de dicha norma, dispone que con la entrada en vigencia del Decreto Ley, cesará la relación de trabajo del personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, lo que conlleva a la extinción de la relación de empleo público; y posteriormente en su primer aparte prevé que en los tres (3) meses siguientes a la vigencia del Decreto in commento, el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela seleccionará al personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, que necesite para la realización de sus funciones; estableciéndose finalmente que el Banco se hace responsable de las obligaciones asumidas por el Fondo de Inversiones de Venezuela con los funcionarios y demás trabajadores seleccionados, así como la de sus pensionados y jubilados; dotando en consecuencia de continuidad a la relación funcionarial”.

Que en virtud de la falta de armonía que se presenta en la norma in commento, consideró necesario resaltar que de conformidad con lo establecido en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los trabajadores tanto del sector público como del sector privado gozan de estabilidad en el ejercicio de sus labores, sin embargo, en el caso de autos, “(…) la Disposición Transitoria Octava, regula en su encabezado que una vez publicada en Gaceta Oficial el referido Decreto Presidencial, todos los funcionarios, obreros, empleados y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, cesan en su relación de trabajo. Por lo tanto, se entiende extinguido el vínculo funcionarial, premisa que a todas luces contraría el proceso de transformación contenido en el resto del articulado del Decreto (...), en virtud de que si bien es cierto que la transformación de un ente público conlleva a cambios en su estructura funcional y, consecuencialmente, a una nueva organización del personal, ello no necesariamente equivale a que se deba retirar a todos los funcionarios para llevar a cabo dicha transformación”.

Al respecto agregó que si bien la trasformación de un Ente Público implicaba quizás la prescindencia de determinadas funciones o la adquisición de otras a través de los retiros, ingresos o la permanencia de algunos funcionarios, no obstante, de ningún modo podría admitirse que se retire por completo al personal del Ente objeto de transformación, sin que previamente se les califique de acuerdo a los parámetros necesarios para el desempeño de las nuevas funciones, porque de lo contrario se perdería la esencia de una transformación, para convertirse en una liquidación no del Ente sino única y exclusivamente de los funcionarios.

Que “en efecto, determinar el cese de la relación de trabajo a todos los funcionarios y demás personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, no es más que extinguir la relación funcionarial, y así fue interpretado por el Instituto encargado de aplicar dicha normativa, (…) lo que (…) lesiona y menoscaba las disposiciones de carácter constitucional que consagran en forma clara y precisa por una parte el derecho a la estabilidad y, por la otra, la carrera administrativa de los funcionarios públicos, derechos además que se encuentran delimitados por la norma especial de la materia, como lo es la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso de autos, y en la actualidad la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Con fundamento en lo expuesto, “(…) este Órgano Jurisdiccional considera que la premisa contenida en la Disposición Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, vulnera la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa, al regularse como una consecuencia de la transformación del ente público, el cese del vínculo funcionarial de todos los funcionarios de carrera administrativa, siendo que al tratarse de un proceso de transformación existe una continuidad, a los efectos del régimen del personal, entre el Fondo de Inversiones de Venezuela y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela que garantiza la estabilidad; por ende, sólo podían ser retirados aquellos funcionarios que no cumplieran con los parámetros de selección establecidos en el Directorio Ejecutivo del Banco”.

Que “(…) se constata la competencia de la antes mencionada funcionaria para suscribir los actos impugnados dada la existencia del Instituto Autónomo transformado y no como lo afirman los apoderados del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de que el Instituto Autónomo Fondo de Inversiones de Venezuela fue eliminado con la entrada en vigencia del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela y por ende extinguidas todas las relaciones de empleo público que sostenía con sus funcionarios, ya que de ser así hubieran cesado en sus funciones el Presidente ciudadano Jorge Giordani y la ciudadana Ángela Flores en su carácter de Presidente Encargado temporal, y demás directivos del Fondo de Inversiones de Venezuela, que siguieron cumpliendo sus funciones hasta tanto se designara la nueva directiva”.

Que “(…) el tratamiento dado por la Administración para el retiro de la querellante no se corresponde con el procedimiento establecido en el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley aplicable, es decir, mal podía extinguirse la relación funcionarial de la querellante con el Instituto Autónomo objeto de transformación, ya que no es mas que una continuidad del funcionario en el ejercicio de las funciones del ente transformado, por lo que no hay interrupción de la relación de empleo público, y la celebración del contrato de trabajo no genera la condición de contratada en la recurrente, y en consecuencia no la excluye de la Ley de Carrera Administrativa”.

Que “(…) la recurrente permaneció prestando sus servicios en el ente querellado y estando sometida a la evaluación correspondiente en base a los parámetros establecidos por el Directorio Ejecutivo del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES); por tanto se demuestra que el Instituto Autónomo querellado omitió el procedimiento para la selección del personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, retirando a la funcionaria querellante por medio de la figura de un contrato de trabajo y no conforme al procedimiento establecido en el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela”.

Que tanto el acto de fecha 25 de mayo de 2001, como el contrato de trabajo antes referido y su posterior finalización “(...) contravienen el procedimiento establecido, violando en consecuencia el derecho a la estabilidad de la funcionaria Mariela Gamboa Castillo, resultando forzoso por ende para este Órgano Jurisdiccional declarar la nulidad de los referidos actos administrativos de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Los Abogados Zoraida Díaz Martínez, Franco Puppio Pisani y José Daza Ramírez, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), fundamentaron su recurso de apelación en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que la sentencia apelada incurre en el vicio de infracción de Ley, al pronunciarse sobre la cuestión previa opuesta, de conformidad con el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor por resultar insuficiente el poder, debido a que fue otorgado para que representaran a la querellante en las acciones incoadas contra la República Bolivariana de Venezuela, “…lo que no la facultaba para demandar a otra persona distinta, como es el caso del BANDES”.

Que la sentencia recurrida es nula por no cumplir con las determinaciones indicadas en los artículo 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, al haber ordenado al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) “…el pago de las salarios dejados de percibir, por concepto de indemnización por los daños y perjuicios, desde la fecha en que dio por concluido el contrato, el día 10 de agosto de 2001, hasta la fecha de su efectiva reincorporación…”. Que tal decisión es nula por tener carácter condicional, lo cual es contrario al artículo 244 ejusdem, toda vez que el a quo debió ordenar al pago de los salarios dejados de percibir hasta la fecha de la sentencia, y no “…hasta su efectiva reincorporación…”.

Que el a quo al desaplicar por inconstitucional el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto-Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, incumplió con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que “…el sentenciador desaplicante incumplió con el deber de remitir a la Sala Constitucional, copia de la decisión en la cual desaplicó el Decreto con Rango y Fuerza de Ley…”.

Que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela no atenta contra los derechos a la carrera administrativa y a la estabilidad previstos en los artículo 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo decidió el a quo. Que el derecho a la estabilidad no tiene el carácter absoluto, “…no puede conducir a prevenir la potestad administrativa de autoorganización de los servicios, ya que ello atentaría contra la efectividad de la Administración Pública”.

Que el referido Decreto-Ley es claro y preciso, “…todos los funcionarios y trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela cesarán en su relación de trabajo una vez publicado en la Gaceta Oficial el Decreto-Ley; de manera que el hecho que el BANDES, seleccionara entre los empleados del FIV al personal necesario para la realización de sus funciones, en modo alguno implicaba la continuidad de la relación funcionarial que determina el a quo”.

Que “…la contratación del recurrente (sic) por parte del BANDES precisamente tuvo como finalidad dar cumplimiento a lo dispuesto en el aparte primero de las varias veces citada Disposición Transitoria Octava, y a los efectos de llevar a cabo en el lapso de tres (3) meses, la selección del personal necesario para la relación de las funciones del Banco, razón por la que se contrató provisionalmente a la ciudadana MARIELA GAMBOA CASTILLO, para permitirle participar en dicha selección, destacando que la contratación estaría en vigencia mientras se realizaba dicha selección y se efectuaran nuevos nombramientos en función de la organización de los servicios que requería el organismo para la realización de los fines que le acordaba el Decreto-Ley que lo regulaba”.

Que , entre “..la querellante y el BANDES jamás existió una relación de empleo público, debido a que sólo existió entre ambos una relación contractual regida por la Ley Orgánica del Trabajo, situación que constituye otra de las razones para concluir que no puede existir continuidad de las funciones públicas”.

Que “…el sentenciador está condenando al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, al pago de unos supuestos daños y perjuicios ocasionados, por actuar en cumplimiento de una disposición imperativa, emanada del Estado, por cumplir con lo dispuesto en un acto con rango de ley dictado por el Ejecutivo Nacional, el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, lo cual contraría toda la doctrina y la legislación venezolana en materia de responsabilidad”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse en torno al recurso de apelación interpuesto por el Abogado Franco Puppio Pisani, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) contra la decisión de fecha 27 de abril de 2004, emanada del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, a tal efecto, observa lo siguiente:

En primer término, denuncian los apoderados judiciales del Ente querellado que la sentencia apelada al pronunciarse sobre la cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado de la parte actora, incurre en el vicio de infracción de Ley, debido a que el instrumento poder fue otorgado para que representaran a la querellante en las acciones incoadas contra la República Bolivariana de Venezuela, “…lo que no la facultaba para demandar a otra persona distinta, como es el caso del BANDES”.

Al respecto, observa esta Corte, al igual que lo hizo el a quo, que consta a los folios 11 y 12 del expediente, instrumento poder conferido por la querellante a los abogados Héctor Roz López, Nelly Herrera y Mireya Rivero León, mediante el cual faculta a los referidos Profesionales del Derecho para que sostengan y defiendan sus derechos e intereses ante las autoridades civiles, judiciales y administrativas de la República Bolivariana de Venezuela, así como ante cualquier otra persona natural o jurídica.

En tal sentido, reitera esta Alzada que si bien en el instrumento poder no se señaló en forma precisa la facultad para representar a la recurrente en la querella interpuesta contra los actos administrativos emanados del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), ésta se encuentra implícita en el mandato general aportado por la representación judicial de la parte actora, por cuanto se trata de un poder judicial de carácter general que los faculta para representarla en cualquier acción, recurso o querella en defensa de sus derechos e intereses, ante las autoridades civiles, judiciales y administrativas, por ende se evidencia la legitimidad de los apoderados actores para ejercer el presente recurso contencioso de nulidad. Así decide.

Respecto a la condicionalidad de la sentencia recurrida denunciada por los apelantes, al haber ordenado el ael pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante hasta la fecha del referido fallo, y no “…hasta su efectiva reincorporación…”, lo cual la hace nula conforme con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte observa que las sentencias –como la de autos- que anulan un acto administrativo y ordenan la reincorporación del querellante victorioso al cargo que ocupaba y el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación, no resultan condicionales en virtud de que nada impide su inmediata ejecución ni se debe esperar la ocurrencia de hecho futuro alguno para definir el objeto de la condena proferida.

En este sentido, esta Corte estima que la orden proferida por el a quo al organismo querellado de pagar a la querellante los sueldos dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación al cargo, es consecuencia inmediata del ejercicio de la potestad restablecedora establecida en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual faculta al juez contencioso administrativo a reestablecer la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad de la Administración que resulte contraria a derecho. Así se decide.

Por otra parte, precisa esta Corte que el objeto fundamental de la presente querella funcionarial lo constituye la impugnación planteada por la ciudadana Mariela Gamboa Castillo, del acto administrativo contenido en la comunicación s/n de fecha 25 de mayo de 2001, mediante la cual la ciudadana Ángela Flores le notificó que había cesado la relación de trabajo que la vinculaba con el Fondo de Inversiones de Venezuela, dada la supresión del mismo y que, con la única finalidad de llevar a cabo el proceso de selección del personal necesario para la reestructuración del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), la contratarían por un lapso de tres (3) meses. Asimismo, constituye objeto del presente juicio, la impugnación del acto administrativo contenido en la comunicación s/n de fecha 10 de agosto de 2001, a través de la cual la querellante fue notificada que el contrato suscrito entre ella y el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) había concluido.

Por su parte, el fallo sujeto a apelación declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial al constatar la violación del derecho a la carrera administrativa y a la estabilidad, pues consideró que la querellante era funcionaria de carrera, lo que impedía que se finalizara su relación de empleo público mediante un contrato de trabajo a tiempo determinado, desaplicándose en consecuencia por inconstitucional “(…) la premisa contenida en la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, vulnera la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa, al regularse como una consecuencia de la transformación del Ente Público, el cese del vínculo funcionarial de todos los funcionarios de carrera administrativa, siendo que al tratarse de un proceso de transformación existe una continuidad, a los efectos del régimen del personal, entre el Fondo de Inversiones de Venezuela y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela que garantiza la estabilidad; por ende, sólo podían ser retirados aquellos funcionarios que no cumplieran con los parámetros de selección establecidos en el Directorio Ejecutivo del Banco”.

Como consecuencia de lo anterior, declaró nulo el acto administrativo por el cual notificaron a la querellante del cese de sus funciones, por carecer de base legal ante la desaplicación de la norma que le sirvió de fundamento y declaró como no celebrado el contrato de trabajo a tiempo determinado suscrito por la actora y el ente querellado.

Precisado lo anterior, observa esta Corte que el argumento central de la apelación se circunscribe a cuestionar la desaplicación, por inconstitucional, del primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, por resultar violatoria de los derechos a la carrera administrativa y a la estabilidad de los funcionarios públicos, previstos en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, la norma contenida en el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto-Ley antes referido, expresa textualmente lo siguiente:

“Los funcionarios, obreros y empleados y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, cesarán en su relación de trabajo una vez publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela este Decreto-Ley.

El Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, en un lapso no mayor de tres (3) meses contados a partir de la vigencia de este Decreto-Ley, seleccionará entre los funcionarios y trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, al personal necesario para la realización de sus funciones de acuerdo con los requisitos y perfiles que establezca el Directorio Ejecutivo del Banco.

El Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela será responsable de las obligaciones legales y contractuales que el Fondo de Inversiones de Venezuela tenga con los funcionarios y trabajadores seleccionados para ingresar al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.

Las obligaciones laborales del Fondo de Inversiones de Venezuela serán asumidas por el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela. Así como, las obligaciones con sus jubilados y pensionados” (Resaltados de la Corte).

A juicio de esta Corte la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, antes transcrita, no resulta contradictoria en sí misma, como erróneamente constató el a quo, ello en razón de que parte de la premisa de que con la entrada en vigencia del Decreto Ley, cesará la relación de trabajo del personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, lo que conlleva a la extinción de la relación empleo público; y posteriormente, en su primer aparte prevé que en los tres (3) meses siguientes a la vigencia del referido Decreto el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, Ente resultante de la transformación, seleccionará al personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, que necesite para la realización de sus funciones; estableciéndose finalmente, que el Banco se hará responsable de las obligaciones asumidas por el Fondo de Inversiones de Venezuela con los funcionarios y demás trabajadores seleccionados, así como la de sus pensionados y jubilados; dotando en consecuencia de continuidad a la relación funcionarial; debiendo, en consecuencia, analizarse y aplicarse dicha norma en su conjunto, ya que la misma se complementa una de la otra.

Ello así, estima esta Corte que la primera parte de la Disposición Transitoria Octava del referido Decreto-Ley no viola el derecho a la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa, al regularse como una consecuencia de la transformación del Ente público, el cese del vínculo funcionarial de los funcionarios de carrera administrativa, siendo que al tratarse de un proceso de transformación, se produce una lógica ruptura en la organización misma del Ente, incidiendo en la continuidad y los efectos del régimen del personal, entre el Fondo de Inversiones de Venezuela y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.

Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual, al referirse a la constitucionalidad de la Disposición Transitoria Quinta del Decreto N° 1.511 con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, en la que se estableció que: “Los funcionarios, obreros y demás trabajadores de la Dirección Nacional de Investigaciones Penales, cesarán en su relación de trabajo una vez que entre en vigencia el presente Decreto Ley. Igualmente, se darán por concluidos los contratos laborales suscritos por la Institución”, advirtió lo siguiente:

"Para la Sala, la norma impugnada (pese a formar parte de las Disposiciones Transitorias del Decreto objeto de la demanda) implicaba una orden de reestructurar el cuerpo policial consistente en la terminación de las relaciones de empleo entre el Estado (a través de la extinta Dirección de Investigaciones Penales) y el personal a su servicio. La referida Disposición Transitoria Quinta implicaba la modificación definitiva de esas relaciones jurídicas. De este modo, la cesación del vínculo funcionarial o laboral (según el caso) sería el presupuesto para el inicio de una transitoriedad que no se verificó. Esa transitoriedad consistía en que una vez terminada tales relaciones, la Comisión Organizadora del nuevo Cuerpo policial ejercería su poder para resolver sobre la estructura definitiva, con lo que se designarían a los funcionarios a ocupar los distintos cargos o se contratarían a las personas, que, fuera del régimen funcionarial, fuesen necesarias (…)” (Ver Sentencia de fecha 28 de junio de 2006, caso Orlando Segundo Ibáñez Barrios, Jesús Antonio Ávila Gómez y otros).

En función de lo anterior, y dada la similitud de la norma contenida en la Disposición Transitoria Quinta del Decreto N° 1.511 con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Penales, con la analizada en el caso de autos, juzga esta Corte que el hecho de que la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela determine el cese de la relación de trabajo de todos los funcionarios y demás personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, no es más que extinguir la relación funcionarial, y así fue interpretado por el Instituto encargado de aplicar dicha normativa, lo cual se materializó en la notificación de fecha 25 de mayo de 2001, dirigida a la querellante, donde se le informó del cese de su relación de trabajo.

En consecuencia, esta Corte estima que el a quo no actuó ajustado a derecho al desaplicar por inconstitucionalidad y en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, el referido cuerpo normativo, pues a juicio de esta Corte la aplicación de la referida Disposición Transitoria no atenta contra la carrera administrativa y el derecho de estabilidad, ambos de rango constitucional y que rigen en el ámbito de las relaciones de empleo público previsto en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la transformación que se produjo en el Fondo de Inversiones de Venezuela imponía, por sí sólo, el cese de la relación funcionarial de aquellos funcionarios que fueren seleccionados para prestar sus servicios al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). Así se decide.

Como consecuencia de lo anterior, esta Corte declara con lugar la apelación incoada por incorrecta aplicación del control difuso por parte del a quo, y como corolario de ello revoca el fallo apelado. Así se declara.

Revocado el fallo apelado, esta Corte entra a conocer del fondo del asunto conforme lo dispone el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual observa:

En primer lugar, corresponde pronunciarse a esta Corte sobre la cuestión previa opuesta por los apoderados judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de conformidad con el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la ilegitimidad de la persona que se presentó como apoderado de la actora por ser insuficiente el poder otorgado; por cuanto alegaron que el instrumento poder que cursa en autos fue otorgado para todas las querellas que interpusiere la poderdante contra la República, siendo que el presente recurso fue interpuesto contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), el cual es un Instituto Autónomo con personalidad jurídica propia.

En tal sentido, reitera esta Corte que luego de analizar el poder objetado, el mismo contiene un mandato general con facultades generales, más no limitadas o específicas como quiere hacer ver la parte querellada, atribuyéndole poder para representar a la recurrente ante cualquier autoridad judicial, civil o administrativa y en especial en las querellas interpuestas contra la República Bolivariana de Venezuela; por lo que si bien el mismo no señala en forma precisa la facultad para representar a la recurrente en la querella interpuesta contra los actos administrativos emanados del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), dicha facultad está implícita en el mandato general aportado por la representación judicial, por lo que se desestima tal alegato. Así se decide.

Respecto al vicio de incompetencia alegado por los apoderados judiciales de la querellante, al supuestamente estar dictado el acto impugnado por la ciudadana Ángela Flores en su condición de Gerente General del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, pues se evidencia con meridiana claridad del contenido del Memorando Nº PRE/137, de fecha 10 de mayo de 2001, que cursa al folio setenta y seis (76) del expediente judicial, que el Presidente del mencionado Ente descentralizado notificó a la mencionada ciudadana que, dentro del período comprendido entre el día 13 de mayo hasta el 3 de junio de 2001, quedaría encargada de la Presidencia del mismo.

Así mismo, consta al folio cuatro (04) del expediente administrativo, copia del Memorando CJU/2001 de fecha 6 de agosto de 2001, por el cual el Presidente encargado del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27, ordinal 3° y Disposición Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, y de acuerdo con lo aprobado por el Directorio Ejecutivo del mencionado Instituto en su Reunión N° 2 de fecha 6 de agosto de 2001, notificó a la ciudadana Ángela Flores, en su condición de Gerente General del aludido Ente, para que efectuara las notificaciones del personal que no fue seleccionado de conformidad con lo establecido en la indicada Disposición Transitoria Octava del mencionado Decreto Ley, por lo que se entiende que la mencionada ciudadana actuó en el marco de la competencia legalmente establecida, debiendo declararse improcedente el vicio alegado. Así se declara.

En ese mismo orden de ideas, constata esta Corte respecto a la pretendida violación del derecho a la estabilidad alegada por la querellante, que el tratamiento dado por el Ente querellado para su retiro se correspondió con el procedimiento establecido en el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley aplicable, es decir, que se podía extinguir la relación funcionarial de la querellante con el Instituto Autónomo objeto de transformación y proceder al pago de la indemnización de antigüedad, por mandato expreso del primer aparte de la norma citada, para luego suscribir un contrato de trabajo con el mismo Instituto de transformación, pues la querellante reconoce en la demanda que según comunicación del 25 de mayo de 2001, se le informó que la estaban contratando provisionalmente y que tal contrato estaría en vigencia mientras se realizaba el proceso de reestructuración y organización del organismo, por lo que existiendo consentimiento, pago y recepción de los conceptos establecidos en el contrato, se refuerza la tesis de terminación de la relación de empleo público, ya que no es más que una continuidad temporal en el marco del proceso de reorganización del Ente transformado, por lo que existe una interrupción de la relación empleo público, como en efecto precisó esta Corte al momento de analizar la desaplicación por inconstitucional de la norma referida, la cual debe ser interpretada en un contexto propio del ejercicio de la potestad organizativa del Estado, por mandato de la respectiva Ley Habilitante. Así se declara.

De esta forma, aprecia esta Corte que en el caso de autos no existió violación del derecho a la estabilidad toda vez que, tal como fue advertido con anterioridad, la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley en referencia dispuso que los funcionarios del Fondo de Inversiones de Venezuela cesarían en sus cargos, con lo cual terminó la relación de empleo público existente, debido a la transformación que operó en el aludido Ente, no obstante ello, se observa que a los fines de proceder a la selección por parte del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) de los funcionarios que pasarían a conformarlo se procedió a la contratación de la recurrente, siendo entonces la causa de la finalización de la relación laboral el vencimiento del lapso de tres (3) meses durante el cual operaría la mencionada selección y el hecho de no haber cumplido con los perfiles establecidos por el Directorio General del mencionado Banco, no existiendo por tanto vulneración del derecho denunciado por la querellante. Así se declara.

Con base en lo expuesto, esta Corte debe declarar con lugar la apelación incoada por el abogado Franco Puppio Pisani, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2004 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, razón por la cual se revoca la aludida sentencia y, conocido como ha sido el fondo del asunto, se declara sin lugar la querella propuesta. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Franco Puppio Pisani, actuando con el carácter de apoderado judicial del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).

2.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Nelly Álvarez Herrera y Mireya Rivero León, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana MARIELA GAMBOA CASTILLO, contra el referido Ente administrativo.

3.- SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto.

Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICEPRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ
AP42-R-2004-001612
JTSR

En fecha_____________________________( ) de ________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s)_______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.-

La Secretaria Accidental,