TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-000732

En fecha 04 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 426 de fecha 28 de marzo de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano FRANCISCO GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 5.116.325, asistido por el Abogado Horacio De Grazia Suárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.032, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° DPL-147/2002, s/f, mediante el cual el DIRECTOR DE PERSONAL DEL CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, notificó al querellante que el mencionado Concejo en sesión celebrada en fecha 2 de febrero de 2002, lo removió y retiró del cargo que desempeñaba como “Coordinador General de Comisión Permanente y Fracción, adscrito a la Fracción de Concejales de COPEI” de dicho Concejo Municipal.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos la apelación interpuesta por la Abogada Adys Suárez de Mejías, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 12.956, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la decisión de fecha 22 de diciembre de 2003, dictada por el mencionado Juzgado, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.
El 02 de junio de 2005, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa. Por auto de la misma fecha se designó ponente y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación a la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Constituida la Corte en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la misma quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente; y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

En fecha 12 de julio de 2005, la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, presentó escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 27 de julio de 2005, se inició el lapso de cinco días (5) de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 04 de agosto de 2005.
El 21 de marzo de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Por auto de fecha 18 de septiembre de 2006, se fijó el día 03 de octubre de 2006, para que tuviera lugar el acto de informes.

En fecha 05 de octubre de 2006, se dijo “Vistos”.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 02 de agosto de 2002, el ciudadano Francisco García, asistido de Abogado, interpuso ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Juzgado Distribuidor, querella funcionarial, contra el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, con base en las consideraciones siguientes:

Señaló, que a través del cartel de notificación publicado en el Diario “Ultimas Noticias” en fecha 23 de marzo de 2002, se dio por notificado del acto contenido en el oficio No. DPL-147/2002, mediante el cual el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, siguiendo instrucciones del referido Concejo, acordó su remoción y retiro del cargo que desempeñaba como Coordinador General de Comisión Permanente y Fracción, adscrito a la Fracción de Concejales de COPEI.

Alegó, que dicho acto violó su derecho al debido proceso, toda vez que “...no aplicó el procedimiento legalmente establecido para la remoción y retiro de un funcionario de carrera, sino, que bajo la falta de apreciación de los hechos consideró a priori, que yo, era un funcionario de confianza y acordó mi remoción y retiro en forma conjunta...”.

En este sentido, sostuvo, que “…si existían causales de remoción en mi contra, el organismo debió proceder a la apertura de un procedimiento previó (sic) para determinar si efectivamente procedía mi remoción del cargo que venia desempeñando, y no determinar en un mismo acto que procedía la remoción y retiro, bajo la falsa o errónea apreciación que el cargo por mi desempeñado es de libre nombramiento y remoción por ser de los calificados como de confianza…”.

Manifestó que, la Administración Municipal, partió de un falso supuesto, al sostener que el cargo de Coordinador General de Comisión Permanente y Fracción era de libre nombramiento y remoción, “…por el contrario, dicho cargo es de carrera y ello se demuestra por el solo hecho de que adquirí la titularidad del referido cargo mediante ascenso y promoción, y no por virtud de un nombramiento…”.

Asimismo, adujo, que dicho cargo no estaba comprendido dentro de la estructura del organigrama del Ente Municipal como cargo de alto nivel, y que las funciones desempeñadas por él no estaban comprendidas en las de un cargo de confianza.

Además, agregó, que la Administración Municipal no cumplió con las gestiones internas necesarias para reubicarlo en un cargo de igual o mayor jerarquía.

Denunció, que el acto impugnado, se encuentra viciado de nulidad absoluta conforme a lo previsto en el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por último, solicitó la nulidad del acto impugnado, la reincorporación al cargo que desempeñaba y el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación “…previa indexación del monto correspondiente…”.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 22 de diciembre de 2003, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…Como punto previo, pasa el Tribunal a analizar y decidir el alegato de la parte querellada sobre la caducidad del presente recurso y al respecto observa:
…omissis…
Ahora bien, el acto administrativo impugnado, que fuera publicado en el diario `Ultimas Noticias´, en fecha 23 de marzo de 2002, textualmente expresa, que si estima lesionados su (sic) derechos e intereses `deberá recurrir por ante los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro de un lapso de seis (6) meses contados a partir de su notificación…´.

De allí que siendo la propia Administración quien le indicara al ahora querellante que el lapso que tenía para interponer el recurso de nulidad era de seis (6) meses, el alegato de que el lapso para ejercer tal recurso es el establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto (sic), que pretende hacer valer en esta oportunidad resulta a todas luces impertinente, pues de ser así, sería la propia Administración la que estaría induciendo a error al ahora querellante, incurriendo con ello en violación de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además de que tal defensa sería contraria a la prohibición legal expresa de no poder alegar su propia torpeza.

Pero es de advertir que el querellante fue retirado y removido antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto (sic), por lo que la aplicación de ésta de manera retroactiva, sólo es posible si beneficia al querellante, de conformidad con el artículo constitucional. Por ello, siendo que el lapso establecido en la Ley del Estatuto (sic) es menor que el lapso establecido en la Ley de Carrera Administrativa , bajo cuya vigencia fue dictado el acto re (sic) remoción y retiro y en el propio acto administrativo recurrido, el alegato de la parte querellada respecto a la caducidad resulta improcedente. Así se declara.

Resuelto el punto anterior, pasa este Juzgado a analizar y decidir la materia de fondo, y en tal sentido observa:

Alega el querellante que es funcionario de carrera y que el cargo que venía ocupando era de carrera, lo que se demuestra, señala, con el sólo hecho de que adquirió su cargo mediante ascenso y promoción.

No obstante, el ente querellado alega que el funcionario –ahora querellante- ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo sostuvo en el acto recurrido, por lo que procedió a su remoción y retiro de la forma en que lo hizo.

Al folio treinta y uno (31) de este expediente, cursa copia del Certificado de Carrera expedido por el organismo, del cual, se evidencia que este ente reconoció la cualidad de funcionaria de carrera del querellante.
...omissis…
Determinado lo anterior, es decir, la condición de funcionario de carrera del recurrente y visto que el acto que pone fin a su relación funcionarial es de remoción y retiro, es forzoso concluir que la Administración al dictar dicho acto, violó de manera flagrante y grosera el debido proceso del querellante, pues, siendo funcionario de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, como alega la Administración, debió removerlo, otorgarle el lapso de disponibilidad, hacer las gestiones reubicatorias, y luego del resultado infructuoso de estas, proceder a retirarlo y no como lo hizo, todo en un mismo acto administrativo.

De allí que el acto administrativo impugnado resulte nulo de nulidad absoluta por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido ...omissis… Así se decide.

En cuanto a la corrección monetaria de la cantidad correspondiente a los sueldos dejados de percibir solicitada por la parte querellante, este Tribunal reitera el criterio de negar tal pedimento tal y como lo ha establecido en diversas decisiones, pues dichas cantidades dentro del ámbito de la relación funcionarial, de la relación de empleo público no constituye una deuda de valor o una deuda pecuniaria y en consecuencia, su corrección monetaria resulta improcedente. Así se decide.
…omissis…
Así mismo, a los fines del cálculo de las cantidades adeudadas por la querellada al querellante, se ordena la práctica de una Experticia Complementaria del fallo…”

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 12 de julio de 2005, la Abogada Adys Suárez de Mejía, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en los términos siguientes:

Sostuvo el alegato esgrimido en primera instancia, referente a la caducidad de la acción en la presente causa.

Denunció, “…el vicio contemplado en el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil vigente por cuanto el a quo al dictar el fallo interpreto erróneamente el contenido del artículo 5 de la Ordenanza que rige el Sistema de Administración de Personal en el Municipio Libertador…”.

En este contexto, indicó, que “…la Ordenanza in comento indica que el cargo ocupado por el querellante es denominado de confianza `Coordinador General´, razón por la que la Administración Municipal al acordar la remoción del ciudadano Francisco García lo hizo en base al cargo ocupado por éste…”.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y tal efecto observa:
Reitera la apelante, el alegato esgrimido en primera instancia referente a que en el caso de autos operó el lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto a su entender, el querellante fue removido y retirado el 15 de marzo de 2002, y al momento de interponer la presente querella, es decir, 02 de agosto de 2002, ya se encontraba vigente dicho texto normativo.

Al respecto, la Corte advierte que de la lectura del contenido del acto administrativo impugnado, publicado en el diario “Ultimas Noticias” en fecha 23 de marzo de 2002 (vid. folio 20), la Administración Municipal le señaló al querellante los medios de impugnación que contra dicho acto procedían, así como los órganos y lapsos ante los cuales podía interponerlos, indicándole expresamente, entre otras cuestiones, lo siguiente “…Finalmente, deberá recurrir por ante los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro de un lapso de seis (6) meses contados a partir de su notificación…”.

De manera que, siendo la propia Administración quien le indicó al querellante que contaba con el lapso de seis (6) para interponer el recurso contencioso funcionarial, que establecía la Ley de Carrera Administrativa vigente al momento de la emisión del mismo, mal puede solicitar la declaratoria de la caducidad con fundamento en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública. Aunado al hecho, que si bien es cierto, para el día 02 de agosto de 2002, fecha de interposición de la querella (vid. folio 16), se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, no lo es menos, que para la fecha en que el querellante fue removido y retirado de la Administración Municipal, se encontraba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa, la cual establecía un lapso de caducidad superior al establecido en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que la aplicación retroactiva de ésta última, tal y como lo indicó el a quo, sólo sería posible si beneficiara al querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se desecha el alegato referido a la caducidad de la acción. Así se decide.

En cuanto al supuesto error de interpretación del artículo 5 de la Ordenanza sobre la Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito federal, hoy Distrito Capital, en virtud de que el cargo desempeñado por el querellante es denominado conforme a lo previsto en el artículo 4 eiusdem, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, esta Corte observa:

El Juzgado a quo determinó en el fallo objeto del presente recurso, que la Administración Municipal al remover y retirar al querellante quien se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, en un sólo acto administrativo, obvió su condición de funcionario de carrera. En este sentido, sostuvo que lo procedente era en primer termino, emitir el acto de remoción, otorgando un mes de disponibilidad, para realizar las gestiones pertinentes a los fines de reubicarlo en un cargo de igual o mayor jerarquía y remuneración, y sólo después de haber sido infructuosas dichas gestiones, proceder mediante la emisión de otro acto administrativo, al retiro del querellante, y no englobar la remoción y retiro en un mismo acto administrativo (vid. folio 20), razones suficientes para declarar la nulidad de dicho acto, al concluir que fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Del estudio minucioso del expediente, se evidencia que efectivamente consta en un solo acto la remoción y el retiro, por lo que esta Alzada comparte el criterio sostenido por el Juzgado a quo al apreciar que existe el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en la Ley, sin que sea necesario analizar en este caso el artículo 5 de la Ordenanza sobre la Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, toda vez que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta, al proceder la Administración a retirar al querellante sin cumplir con lo previsto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, al constar al folio 31 copia simple del certificado expedido por dicho Concejo que acredita al querellante como funcionario de carrera, razón por la cual, se desestima la denuncia esgrimida de errónea interpretación de dicha norma. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones que anteceden, resulta procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, en consecuencia, se confirma la decisión apelada. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Adys Suárez de Mejías, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el ciudadano FRANCISCO GARCÍA, asistido por el Abogado Horacio De Grazia Suárez, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2. CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la decisión y remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICEPRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ
AP42-R-2005-000732
JTSR

En fecha_____________________________( ) de ________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s)_______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.-

La Secretaria Accidental,