TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Expediente Nº AP42-R-2005-000900

En fecha 03 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 05-0346 de fecha 18 de marzo de 2005, proveniente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella interpuesta por la Abogada Margarita Navarro de Ruozi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.452, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSÉ ANTONIO MONSALVE BLANCO, titular de la cédula de identidad N° 9.225.353, contra el MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la Abogada Margarita Navarro de Ruozi, actuando en su carácter de apoderada judicial del querellante, contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.

En fecha 24 de febrero de 2006, se dio inicio a la relación de la causa; se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación a la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 23 de marzo de 2006, fue consignado en esta Corte el escrito de fundamentación del recurso apelación por el Abogado Alejandro Rafael García Pastrano, actuando en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 30 de marzo de 2006 la Abogada Margarita Navarro de Ruozi, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante, consigno escrito de contestación de la fundamentación de la apelación.
En fecha 31 de marzo de 2006, se dio inicio al lapso de 05 días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 06 de abril de 2006.
El 03 de octubre 2006, tuvo lugar el acto de informes y se dejó constancia de la comparecencia de las partes.
En fecha 05 de octubre de 2006, la Corte dijo “Vistos”.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA
Mediante escrito presentado en fecha 31 de mayo de 2004, ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), la Abogada Margarita Navarro de Ruozi, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano José Antonio Monsalve Blanco, interpuso querella con fundamento en los argumentos siguientes:

Manifestó, que su mandante es un “… funcionario de carrera que ingresó a la Administración Pública Nacional, concretamente al Ministerio de Justicia, actualmente Ministerio de Interior y Justicia en fecha 16 de abril de 1989, para la fecha 12 de abril de 2004, cuando fue notificado, él se negó a firmar la comunicación que contiene la remoción y retiro del cargo de Vigilante, código 5995,.Porque sintió violados sus derechos subjetivos…”.

Señaló, que el 12 de abril de 2004, su representado recibió comunicación N° 2594 en la Dirección de Asesoría Legal del Ministerio del Interior y Justicia notificándole de la remoción y retiro del cargo de Vigilante, la cual se negó a firmar.

Alegó, que el acto administrativo de remoción y retiro está “…viciado de ilegalidad, ostenta el vicio de inmotivación, solo menciona una serie de gacetas, mediante las cuales supuestamente fue nombrado el funcionario competente y las atribuciones que le han sido asignadas, no expresa las razones de hecho y de derecho en que se basó el funcionario para dictar un acto administrativo, cuyas atribuciones corresponden al Ministro del Interior y Justicia…”.

Sostuvo, que su mandante ejercía un cargo de carrera, por cuanto no ostenta el cargo de un Cuerpo de Seguridad de Estado y que para la fecha en que el ingresó al Ministerio del Interior y Justicia el 16 de abril de 1989, el cargo no estaba calificado de libre nombramiento y remoción.

Alegó, que el acto administrativo impugnado fue dictado con prescindencia total del procedimiento aplicable a los funcionarios de carrera, infringiéndose así el numeral 4 del artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos y el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solicitó, la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del que fue objeto el querellante; la reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía al que desempeñaba con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, así como el pago de los demás emolumentos derivados del cargo, tales como cesta tiket, bono vacacional, bonificación de fin de año y los aumentos decretados por el Presidente de la República.

Por último, solicitó subsidiariamente que se cancelen las prestaciones sociales de su representado de conformidad con la normativa que mejor favorezca al trabajador.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…En relación a lo planteado, debe este Juzgado señalar que la motivación del acto administrativo constituye un requisito de forma que se refiere a la expresión de los fundamentos e hecho y de derecho que movieron a la Administración a dictar el acto. Resulta indispensable para la validez del acto administrativo, que en él se precise la causa que lo originó y se exprese con exactitud y plenitud, las razones fácticas y jurídicas que le sirven de fundamento a la Administración para tomar la decisión allí expresada, ya que de lo contrario, se estaría colocando a su destinatario en situación de indefensión.
En este orden de ideas, observa este Juzgado que en el texto del acto impugnado se encuentran enunciadas las normas que sirven de fundamento legal al mismo, así como lo hechos, es decir, las funciones que desempeñaba el hoy querellante en el cargo que ocupaba, lo cual llevó a la Administración a determinar que el cargo que éste ocupaba era de confianza, y por tanto de libre nombramiento y remoción, no verificándose el vicio de inmotivación alegado por la parte actora. Así se declara.
…omissis…
Al respecto debe este Tribunal señalar que, si bien es cierto que la remoción y el retiro son –en principio- dos actos distintos con efectos diferentes, donde ciertamente el acto de retiro debe ser precedido por el trámite de las gestiones reubicatorias pertinentes, dicha situación sólo tiene cabida siempre que se verifique que el funcionario que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, haya ejercido previamente un cargo de carrera, con la finalidad de garantizar que el funcionario no sea excluido de la misma.
Empero, en caso sub-exmine, donde la Administración considera o constata que el funcionario afectado por la medida de remoción no ha ejercido previamente un cargo de carrera, el mismo acto puede contener la decisión de remoción con la de retiro, sin que ello implique per se, infracción alguna del procedimiento legalmente establecido. Por esta razón, se desestima la denunciada violación del derecho al debido proceso planteada por la parte accionante. Así se declara.
Expresa la apoderada judicial del querellante que su representado es un funcionario de carrera que no ejerce funciones de confianza ya que no ostenta el cargo de Cuerpo de Seguridad del Estado.
Al respecto, señala la sustituta de la Procuradora General de la República que el cargo de Vigilante fue declarado como de confianza por el Presidente de la República en Consejo de Ministros mediante el Decreto Nº 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, y que añadido a esto el Decreto Nº 501 de fecha 21 de diciembre de 1994, declaró de confianza todos los cargos que se ejercieran en los Establecimientos Penitenciarios, Centros de Tratamiento Comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de Establecimientos Penitenciarios y demás dependencias del Ministerio del Interior y Justicia a las cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias, razón por la cual -a su decir- el cargo que ocupaba el hoy querellante es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
En atención a lo planteado, observa el Tribunal que no representa un hecho controvertido en el presente juicio la denominación del cargo de Vigilante que ocupaba el querellante en el Centro Penitenciario de Occidente, que fuere considerado por la Administración como de confianza de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, el nombrado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las condiciones para considerar las funciones inherentes a un cargo como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, dado que la carrera constituye la regla y siendo el libre nombramiento y remoción la excepción, el cargo que pretende calificarse como de libre remoción, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza para ser considerado como tal, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en razón de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudiera tener, -alto nivel- o por las funciones que desempeñen, -de confianza- las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma esta que debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones. 1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y 2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones, lo cual se evidencia del Registro de Información del Cargo (R.I.C.).
En el caso de autos, no se evidencia que se haya levantado un Registro de Información del Cargo (R.I.C.), el cual fuese solicitado por este Tribunal en fecha 04 de octubre de 2004, en virtud de la prueba promovida por la parte accionante, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, siendo notificada la parte querellada el 18 de octubre de 2004 de dicha solicitud, tal y como se desprende del folio treinta y seis (36) del expediente judicial, limitándose a remitir a este Tribunal copia certificada de la descripción de las funciones típicas del cargo de Vigilante, que riela al folio cuarenta (40) del citado expediente, lo cual no constituye una prueba fehaciente de que efectivamente las funciones desempeñadas por el querellante encuadraran en las funciones descritas.
Aunado a ello, debe este Juzgado señalar que las funciones que se encuentran descritas en el renglón de tareas típicas del cargo de Vigilante que cursa al folio cuarenta (40) del expediente judicial, ni encuadran, ni se compaginan con las descritas como funciones de confianza en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que las mismas no requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, ni comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, razón por la cual este Tribunal estima que la Administración consideró erróneamente los hechos y aplicó equívocamente la norma al momento de fundamentar su decisión, ya que las funciones que ejerce el actor son propias de un cargo de carrera, razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto impugnado. Así se decide.
Como consecuencia de lo anterior, y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, este Tribunal debe ordenar la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados, esto es, con los respectivos aumentos o incrementos que el cargo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación del servicio activo, desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se declara.
En cuanto al pedimento de pago de los demás emolumentos derivados del cargo, tales como cesta ticket, bono vacacional y bonificación de fin de año, considera este Juzgado que los mismos deben ser negados, por cuanto su pago comporta la prestación efectiva del servicio. Así se declara…”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 23 de marzo de 2006, el Abogado Alejandro Rafael García Pastrano, actuando en su carácter de apoderado judicial del Ministerio del Interior y Justicia, en su escrito de fundamentación del recurso de apelación, argumentó lo siguiente:
Manifestó, que el sentenciador de primera instancia incurrió en el vicio de incongruencia previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 eiusdem, por cuanto el Juez de primera instancia debió “…analizar y tomar en cuenta en su justo alcance el acto administrativo por medio del cual la Administración procedió a remover y retirar…”.
Alego, que “… el ciudadano arriba mencionado ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, condición emanada del Decreto N° 2284 de fecha 28 de mayo de 1992, donde se declaró de confianza el cargo de Vigilante…”.
Señaló, que los cargos de libre nombramiento y remoción están excluidos de la carrera administrativa y que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que son de confianza aquellos cargos que tienen principalmente funciones de seguridad de estado.
Expresó, que el Tribunal de la causa aún cuando reconoció que el cargo de Vigilante era de libre nombramiento y remoción, declaro la nulidad del acto y que del “…buen desempeño del personal de Vigilantes de esos establecimientos depende la sana reinserción de los reclusos a la sociedad, por lo que son consideradas actividades de seguridad de estado...”.
-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial del querellado, contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Al efecto se observa:
En cuanto al primer vicio de la sentencia denunciado, referido a que el sentenciador de primera instancia incurrió en el vicio de incongruencia previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 eiusdem, por cuanto el Juez de primera instancia debió “…analizar y tomar en cuenta en su justo alcance el acto administrativo por medio del cual la Administración procedió a remover y retirar…”, debe esta Corte verificar si efectivamente se ha violado la norma mencionada, la cual consagra la obligación que tienen los jueces de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder extraer elementos de convicción fuera de estos, norma que consagra el principio dispositivo.
Del estudio del expediente, se advierte que el a quo en su sentencia estableció que no constituía un punto controvertido que el cargo de Vigilante ejercido por el querellante, hubiese sido calificado por la Administración como un cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo, en virtud de la falta de consignación del Registro de Información de Cargos por parte del Órgano querellado, aunado según el criterio del a quo, a que las funciones descritas en el renglón de tareas típicas del cargo de Vigilante que cursan al folio 40 del expediente judicial, no encuadran, ni se compaginan con las descritas como funciones de confianza en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estimó que la Administración consideró erróneamente los hechos y aplicó equívocamente la norma al momento de fundamentar su decisión, ya que las funciones ejercidas por el actor eran propias de un cargo de carrera, razón por la cual declaró la nulidad del acto impugnado.
Al respecto, advierte esta Corte que el querellante señaló en su escrito libelar que ingresó en fecha 16 de abril de 1989 al Ministerio de Justicia, (hoy Ministerio del Interior y Justicia), lo cual se verifica de la planilla de movimiento de personal, inserta al folio 03 del expediente administrativo, donde se evidencia además, que el ingreso se realizó al cargo de Vigilante I.
Por otro lado, la representación judicial del Organismo querellado, señaló que el cargo ejercido por el querellante era calificado de libre nombramiento y remoción y que tal condición se desprende del Decreto N° 2284, de fecha 28 de mayo de 1992.
Ahora bien, remarca esta Corte que la calificación de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción que se atribuye a determinados cargos en la Administración Pública, como en el caso de autos al cargo de Vigilante adscrito al Centro Penitenciario de Occidente, encuentran su fundamento en una norma legal cuya aplicación e interpretación debe hacerse de manera restrictiva por ser excluyentes de un régimen general, como lo es la carrera administrativa, calificación que viene dada además, por el ejercicio de las funciones atribuidas al cargo.
De allí, que sea necesario para los órganos jurisdiccionales, verificar que el cargo calificado como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, se encuentre previsto como tal en una norma legal y que las funciones atribuidas al cargo se encuentren en los supuestos establecidos en la norma y sean además ejercidas efectivamente por el funcionario.
En el caso de marras, tal como lo señaló el Tribunal de Instancia, la calificación de confianza atribuida al cargo de Vigilante, ejercido por el querellante, no constituye un aspecto controvertido, necesario es la comprobación del ejercicio efectivo de las funciones atribuidas al cargo, por parte del titular, para ello la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo, lo constituye tal como lo ha sostenido esta Corte en decisiones anteriores, el Registro de Información de Cargos, no obstante, aún cuando éste tiene un valor fundamental su falta puede ser suplida por otros elementos, siempre que éstos sirvan como medio para comprobar la confidencialidad del cargo.
En el presente caso, las “tareas típicas” del cargo consignadas por la representación judicial del querellado, inserta al folio 41 del expediente, no permiten verificar, las funciones atribuidas al cargo y menos aún el ejercicio de esas funciones por parte del querellante, máxime, cuando se advierte del record de conductas del querellante, que corre a los folios del 68 al 70 del expediente administrativo, que el querellante se encontraba laborando como “Secretario de la Jefatura de Régimen”, razón por la cual a juicio de esta Corte el Juez a quo, no incurrió en el vicio de incongruencia previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 eiusdem. Así se decide.
Alegó la parte apelante que, “… el ciudadano arriba mencionado ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, condición emanada del Decreto N° 2284 de fecha 28 de mayo de 1992, donde se declaró de confianza el cargo de Vigilante…”.
Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional, que de la revisión del acto administrativo impugnado inserto al folio 07 del expediente, se evidencia que la remoción y retiro del querellante, se fundamentó en el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que a juicio de esta Corte, los argumentos expuestos por la representación judicial de la República, tanto en el escrito de contestación como en el escrito de fundamentación de la apelación, referido a la calificación de libre nombramiento y remoción del cargo del querellante emanada del Decreto N° 2284 de fecha 28 de mayo de 1992, constituyen una motivación sobrevenida al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1583, de fecha 16 de octubre de 2003, exp. 1999-15854, se pronunció en los siguientes términos:
3.- Ahora bien, el recurrente afirma que el acto impugnado incurrió en el vicio de "motivación sobrevenida", a cuyo efecto señaló en el libelo de demanda, lo siguiente:
…omissis…
Al respecto, se advierte que la Sala sostuvo con relación al comentado vicio, lo siguiente:
"En el caso, debe hacerse una anotación adicional, pues el argumento central del accionante es que el acto de fecha 11 de diciembre de 1995, por el cual se declaró su responsabilidad administrativa fue inmotivado y que, es hasta que se resuelve el recurso jerárquico interpuesto que se la da una adecuada fundamentación al acto. Al respecto debe observarse que el objeto del recurso contencioso administrativo ejercido lo es el acto que agota la vía administrativa, el acto que causa estado, esto es, la resolución final del recurso jerárquico. De manera que de existir el vicio denunciado, si este fue corregido ya por el superior, como se sostiene, entonces se trata de una corrección perfectamente válida. Por el contrario si la motivación se realizara con posterioridad al acto que causa estado sí podría hablarse de un vicio de motivación sobrevenida susceptible de acarrear la nulidad de lo actuado, pues se entiende que en ese caso, no se dio al administrado oportunidad de conocer las razones que sustentan la actuación de la Administración, no pudiendo por ende ejercer una adecuada defensa de sus derechos e intereses, lo que ciertamente no encuadra con la situación narrada por la representación actora, pues en este caso se aduce que hay una motivación sobrevenida por cuanto, fue el superior jerárquico quien fundamentó el acto." (Vid. Sentencia Nº 01076, de fecha 11 de mayo de 2000, caso: Carlos Alberto Urdaneta Finucci)
En el caso sub judice, se evidencia que la Administración nunca fundamento su actuación en el Decreto N° 2284 de fecha 28 de mayo de 1992, por lo que a criterio de esta Alzada, la misma constituye un alegato sobrevenido conforme al criterio expuesto en la sentencia parcialmente transcrita ut supra, por lo que debe desestimarse este alegato, aunado a ello, remarca este Órgano Jurisdiccional que para la fecha de la remoción y retiro del querellante, el aludido Decreto N° 2284, no era aplicable, por haber sido derogado con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
En virtud de lo anterior, debe esta Corte declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el fallo apelado. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado Alejandro Rafael García Pastrano, actuando en su carácter de apoderado judicial del Ministerio del Interior y Justicia, contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la Abogada Margarita Navarro de Ruozi, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSÉ ANTONIO MONSALVE BLANCO, contra el MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.
2. CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICEPRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

AP42-R-2005-000900
JTSR

En fecha________________________________( ) de ________________________
de dos mil seis (2006), siendo la (s)_ ______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N5°__________________________.-

La Secretaria Accidental,