JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-001084
En fecha 6 de junio de 2005, se dio por recibida en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 05-0578 de fecha 1 de junio de 2005, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Raiza Aparcero Benítez y Nelson Prato Alvarado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 30.552 y 51.805, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano DUBLA ALEXIS SANTIAGO, Titular de la Cédula de Identidad Nº 5.113.907, contra el MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oída la apelación interpuesta por la abogada Raiza Aparcero, antes identificada, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en de fecha 25 de noviembre de 2004, mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta.
En fecha 8 de febrero de 2006, se dio cuenta la Corte, se designó ponente, se inició la relación de la causa y se fijó el lapso de 15 días de de despacho para que la parte apelante consignara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 21 de junio de 2005, la parte apelante consignó el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 20 de septiembre de 2005, la parte apelante consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 22 de septiembre de 2005, se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a la admisión de las pruebas promovidas.
El 27 de septiembre de 2005, la parte querellada consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 29 de septiembre de 2005, vencido el lapso para la oposición de las pruebas promovidas, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de su admisión.
En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Mediante auto de fecha 27 de enero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, reasignándose la ponencia a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 16 de febrero de 2006, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo admitió las pruebas promovidas y desestimó la oposición a las pruebas formuladas por la apoderada judicial de la República.
En fecha 3 de octubre de 2006, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el Acto de Informes se dejó constancia que ambas partes asistieron y que finalizada la exposición, la parte querellada consignó su escrito de informes.
En fecha 5 de octubre de 2006, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente al ponente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 25 de noviembre de 2003, los abogados Raiza Aparcero y Nelson Prato, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Dubla Alexis Santiago, presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que en fecha 10 de enero de 1997, su representado ingresó a prestar servicios a la Administración Pública Nacional en el cargo de Oficinista, posteriormente fue ascendiendo hasta llegar al cargo de Registrador Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas.
Que en fecha 6 de junio de 2003, se le notificó mediante Oficio Nº 0020 de fecha 2 de junio de 2003, su remoción del cargo y del pase a disponibilidad por el lapso de un mes.
Que en fecha 4 de agosto de 2003, “fue notificado de su remoción del referido cargo, en virtud de que las gestiones reubicatorias en otras dependencias de la Administración Pública Nacional fueron infructuosas y, en consecuencia, se procedió a retirarlo de ese Organismo, siendo incorporado al registro de elegibles”.
Que el acto administrativo señala que su representado ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, sin considerar que se trata de un funcionario de carrera y, por tanto goza de la estabilidad consagrada en la Ley.
Que su representado no incurrió en ninguna de las causales de las previstas en la Ley para la remoción del cargo desempeñado.
Que no se cumplieron los requisitos necesarios para el retiro de un funcionario de carrera, por lo que la Administración viola preceptos legales y constitucionales previstos para la estabilidad y protección de los derechos de los Funcionarios Públicos.
Que no se cumplió con el mes de disponibilidad previsto para la reubicación del mismo, toda vez que solo transcurrieron 29 días entre la notificación del acto de remoción y la publicación en prensa del acto de retiro.
Finalmente solicitaron, la nulidad de los actos de remoción y posterior retiro de su representado y, en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 25 de noviembre de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en la cual declaró sin lugar la querella interpuesta, ello con base a las siguientes consideraciones:
Que el accionante fue notificado del acto administrativo de remoción el 6 de junio de 2003 y, como consta en el mismo acto administrativo, el accionante tenía 3 meses para interponer el recurso contencioso administrativo contra dicho acto, el cual fue interpuesto en fecha 25 de noviembre de 2003 y, siendo ello así transcurrió un lapso superior a los 3 meses, por lo cual operó la caducidad sobre el acto de remoción.
Que se puede evidenciar que dictado el acto de remoción en fecha 2 de junio de 2003 y notificado al accionante el 6 de junio de 2003, en fecha 19 de junio de 2003, comienza el trámite de las gestiones reubicatorias del funcionario, siendo que la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia solicitó a la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, las gestiones reubicatorias del funcionario, la cual en fecha 7 de julio de 2003, dicho Ministerio informó que no habían vacantes, por lo que había sido infructuoso las gestiones reubicatorias.
Que la Administración cumplió con todos los trámites necesarios a los fines de reubicar al funcionario, tal y como lo contempla el Reglamento General de la Carrera Administrativa.
Que se observa que el accionante no reúne los requisitos a que se contrae el artículo 14 del Estatuto del Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica del Fondo de Previsión Social de los Registradores Mercantiles y Notarios Públicos, es decir, tener como mínimo 5 años en el desempeño del cargo para optar al derecho constitucional de la jubilación.
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 21 de julio de 2005, la abogada Raiza Aparcero, apoderada judicial del ciudadano Dubla Santiago, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que no existe en el expediente administrativo ni en el judicial la demostración que la Oficina Pública a la cual se le dirigieron las referidas comunicaciones haya dado respuesta oportuna sobre lo peticionado, lo que evidencia que el órgano accionado, no demostró en autos el haber realizado las gestiones reubicatorias como lo establece la Ley.
Que el sentenciador dio validez a un proceder irregular del órgano accionado, cuya intención violenta disposiciones legales que amparan a su patrocinado como funcionario de carrera.
Que el sentenciador decide la caducidad de la acción incoada por el transcurso del tiempo, lo cual no es cierto, por cuanto la acción se interpone en fecha hábil, ya que una vez notificado el funcionario público de su remoción se inicia el tiempo del mes de disponibilidad y las acciones a que hubiere lugar se proceden a ejercer una vez transcurrido dicho plazo, de lo contrario ese plazo correría en contra del funcionario y, a favor del patrono, por lo que siendo notificado del acto de remoción en fecha 6 de junio de 2003, el plazo para interponer la acción vencía el 6 de enero de 2004, en cuenta del tiempo por días continuos y no por días hábiles y, de ser este el criterio que se impone para el sentenciador su conducta debió ser la de no admitir la acción incoada.
Finalmente solicitó, se declare con lugar la apelación, se decrete la nulidad del acto administrativo de remoción y se ordene la reincorporación del su representado con el pago de los salarios dejados de percibir.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN
En fecha 3 de agosto de 2005, la abogada Agustina Ordaz Marín, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, ello en base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que en el fallo apelado si se analizan el conjunto de alegatos y pruebas aportadas por las partes, concatenándolas con el derecho referente al procedimiento que se llevó a cabo para la reubicación del demandante.
Que la motivación de la recurrida admite y revisa los alegatos, mas no le atribuye las mismas consecuencias jurídicas que pretende el querellante.
Que el ciudadano Dubla Santiago poseía la condición de funcionario de carrera, la cual una vez adquirida permanece inalterable, aún cuando se pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción; es por ello que el ente querellado otorga el mes de disponibilidad a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias.
Que el Juzgador revisó y analizó las pruebas aportadas, que si existen a los autos debidamente certificadas por el órgano que hiciera la reubicación, considerando que el Ministerio de Planificación y Desarrollo tiene que realizar las gestiones reubicatorias, toda vez que es el que posee todos los movimientos de personal y mantiene el enlace con todos los organismo de la Administración, quien cruza comunicaciones con ellos para así dar respuesta al organismo solicitante.
Finalmente solicitó, se declare sin lugar la apelación y, por ende sin lugar el recurso intentado por el recurrente.
V
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el presente recurso de apelación y, al respecto observa:
El fallo remitido a esta Corte emanó del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual es competente en primera instancia, del conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgado se ventilen, tal como lo dispone expresamente la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que en segunda instancia corresponde conocer a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 110 de la citada Ley.
Asimismo, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., fueron delimitadas las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y para lo cual se estableció que dichas Cortes son competentes para conocer de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004).
Como corolario de lo anterior esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional pasa ahora a conocer el presente recurso de apelación ejercido y, a tal efecto observa lo siguiente:
El presente caso se refiere a un recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por los abogados Raiza Aparcero y Nelson Prato, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Dubla Santiago, contra el acto administrativo de remoción y posterior retiro, emanado del Ministerio del Interior y Justicia.
Mediante decisión de fecha en fecha 25 de noviembre de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en la cual declaró sin lugar la querella interpuesta, ello por haber operado la caducidad sobre el acto de remoción y, por haberse cumplido con todos los trámites necesarios a los fines de reubicar al funcionario, para proceder al retiro.
Ahora bien, revisada como ha sido la sentencia apelada, observa esta Corte:
En primer lugar, el a quo estimó que sobre el acto de remoción contenido en el Oficio Nº 0020 de fecha 2 de junio de 2003 y notificado el 6 de junio de 2003, había operado la caducidad, ello por haber transcurrido un lapso mayor a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así las cosas, la parte apelante consideró que el sentenciador incurre en error al decidir la caducidad de la acción incoada, ello por cuanto la acción se interpuso en fecha hábil, ya que el lapso para interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial, empieza a correr vencido el mes de disponibilidad.
Ello así, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la caducidad por ser materia que interesa al orden público y, a tal efecto, observa:
El procedimiento que se examina tiene por objeto la impugnación de dos actos administrativos: el acto de remoción y el acto de retiro dictados contra el querellante, ambos plenamente identificados en autos.
Sobre este particular, es necesario destacar, que esta Corte en reiterada jurisprudencia, ha señalado que la remoción y el retiro son dos actos totalmente diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad de que gozan los funcionarios públicos, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal de conformidad con lo previsto en el artículo 78, numeral 5 y último aparte eiusdem.
Debe igualmente destacarse que, la remoción no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentra en algunos de los supuestos anteriores.
En cambio, el retiro es una situación completamente diferente, pues éste sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, numerales 1, 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando sean infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción.
De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación.
El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, pues aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes a su destinatario.
Es por esto que, la jurisprudencia de esta Corte, admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos, o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél; o que en caso de apelación esta haya sido ejercida respecto a la decisión tomada en primera instancia sobre el retiro, pero no respecto de la decisión referente a la remoción, caso en el cual esta Alzada ha de considerar firme ésta y limitar su examen a la primera.
Asimismo, puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual, se insiste, la remoción y el retiro son actos diferentes.
Ahora bien, consta en autos que en fecha 6 de junio de 2003, el querellante fue notificado del acto administrativo mediante el cual lo remueven del cargo que venía desempeñando. Igualmente consta en autos que en fecha 4 de agosto de 2003, fue publicado en prensa nacional el acto de retiro del funcionario y, visto que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que en los casos que no se pueda realizar la notificación del acto administrativo de manera personal, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, que en estos casos se entenderá notificado el interesado 15 días después de la publicación del acto, por lo que en el caso de autos se considera notificado el acto de retiro en fecha 19 de agosto de 2003, fechas a partir de las cuales debe comenzarse a contar en ambos casos el lapso para determinar la caducidad según lo expuesto anteriormente.
En conexión con lo anterior, debe esta Corte concluir que el lapso para solicitar la nulidad del acto administrativo de remoción, culminó el 6 de septiembre de 2003, lo que demuestra prima facie la extemporaneidad del mismo al ser interpuesto en una fracción de tiempo superior a los tres meses, mientras que el lapso de caducidad para el acto de retiro culminó el 19 de noviembre de 2003, siendo que también operó la caducidad sobre este acto.
Ahora bien, en vista de que el querellante interpuso el recurso, impugnando ambos actos el 25 de noviembre de 2003, resulta forzoso para esta Corte señalar que, para esa fecha había operado la caducidad respecto a ambos actos administrativos, revistiendo dichos actos carácter de definitivamente firme, sin que pueda el Juez de la jurisdicción contencioso-administrativa pronunciarse sobre las impugnaciones alegadas respecto a su forma y contenido, y así se declara.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que el a quo no se percató de que había operado la caducidad respecto al acto administrativo de retiro publicado en prensa en fecha 4 de agosto de 2003 y notificado en fecha 19 de agosto de 2003 y se pronunció respecto al mismo, razón por la cual, resulta forsozo para esta Corte revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de noviembre de 2004 y, en consecuencia declara sin lugar la apelación interpuesta por la abogada Raiza Aparcero en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Dubla Santiago y, declarar inadmisible por caduco el recurso contencioso administrativo. Así se decide.
Así las cosas, esta Corte observa que al haber operado la caducidad sobre los actos de remoción y posterior retiro, se hace innecesario pronunciarse sobre los demás alegatos del recurrente. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara:
1.- COMPETENTE para del recurso de apelación por la abogada Raiza Aparcero, antes identificada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en de fecha 25 de noviembre de 2004, mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano DUBLA ALEXIS SANTIAGO contra el MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido contra el fallo dictado el 25 de noviembre de 2004 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
3.- SE REVOCA la sentencia apelada.
4.-INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
La Secretaria Accidental,
YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ
Exp. N° AP42-R-2005-001084
AGVS.
En fecha ___________________ ( ) de ________________________ dos mil seis (2006), siendo la (s) _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________________.
El Secretario Accidental,
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