JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-002084
En fecha 15 de diciembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 05/1062 de fecha 27 de octubre de 2005, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por el ciudadano HÉCTOR ARTURO CALZADILLA GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.290.549, asistido por el abogado FRANCISCO LEPORE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 39.093, contra los actos administrativos Nros. RCEM 0048-2004, de fecha 21 de septiembre de 2004; 125-04-1246, de fecha 26 de octubre de 2004; y 100-04-0433, de fecha 25 de octubre de 2004, emanados de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO MIRANDA, mediante los cuales fue removido y retirado del cargo de Director General de Control del Sector Infraestructura.
Tal remisión se efectuó, en virtud de haber sido oída en ambos efectos, la apelación interpuesta por la parte actora contra el fallo dictado por el referido Juzgado, en fecha 25 de julio de 2005, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 1 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 2 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el apoderado judicial de la parte recurrente contentivo de la fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 9 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la abogado YVANA BORGES ROSALES, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 75.509, en su carácter de apoderada judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO MIRANDA, a los fines de dar contestación a la fundamentación a la apelación interpuesta por la parte recurrente.
En fecha 13 de marzo de 2006 comenzó a computarse el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el día 20 de marzo de 2006.
En fecha 3 de julio de 2006, se llevó a cabo el acto de informes orales en la presente causa, en el cual se levantó el acta respectiva dejándose constancia de la comparecencia de la representación judicial del Órgano recurrido y de la Procuraduría General del Estado Miranda; asimismo, se hizo constar la ausencia de la representación judicial de la parte actora. Una vez realizadas las exposiciones de los presentes, se dejó constancia del recibo del escrito de informes de la parte recurrida para ser agregado al expediente.
En fecha 7 de julio de 2006, se dijo “Vistos” en la presente causa, y se pasó el expediente a la Juez ponente a los fines de que se dicte la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En fecha 12 de enero de 2005 fue admitido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, reservándose el juez de la causa el estudio relativo a la caducidad, ordenando la apertura de cuaderno separado a los efectos de proveer sobre la solicitud cautelar.
En fecha 10 de febrero de 2005, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó diligencia por ante el referido Juzgado, mediante la cual expresó “…’DESISTO’ del amparo cautelar y en consecuencia sigue en vigencia el recurso de nulidad intentado…”.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 16 de diciembre de 2004, el ciudadano HÉCTOR ARTURO CALZADILLA GONZÁLEZ, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO MIRANDA, en los siguientes términos:
Expuso en primer lugar, que ingresó a prestar servicios en la Administración Pública en fecha 15 de abril de 1982 en la Procuraduría Agraria Nacional con el cargo de Ingeniero Agrónomo III, del cual egresó en fecha 1 de septiembre de 1995 con el cargo de Jefe de División; que en fecha 15 de marzo de 1996 ingresó a prestar servicios en la Contraloría General del Estado Miranda hasta el 23 de septiembre de 2004, lo que hace una antigüedad total de aproximadamente veintidós (22) años y cinco (5) meses.
Que en razón de esa antigüedad y de su edad, dirigió comunicación en fecha 20 de diciembre de 2002 a la Lic. Dinorak Castillo, Contralora General del Estado Miranda, a los fines de solicitar se ordenara lo conducente para la tramitación de su jubilación, de lo cual no obtuvo ninguna respuesta, siendo ratificada dicha solicitud por ante el Lic. Orlando Quevedo, quien se desempeñaba como Contralor Interventor del Órgano recurrido.
Que en lugar de haber sido realizado el trámite de la jubilación por parte del Órgano recurrido, éste procedió a notificarlo de su remoción del cargo de Director General de Control del Sector Infraestructura mediante acto administrativo N° RCEM 0048-2204, y posteriormente procedió a notificarlo de su retiro en fecha 28 de octubre de 2004 mediante acto administrativo N° 125-04-1246, luego de realizar las gestiones reubicatorias y haber resultado éstas infructuosas.
Que en fecha 7 de octubre de 2004, interpuso recurso de reconsideración donde solicitó, entre otras cosas, que fuesen suspendidos y declarados nulos de nulidad absoluta los actos administrativos de remoción y retiro, pues se violentaba el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en vista de que se encontraba disfrutando de sus vacaciones correspondientes al período 2003-2004, las cuales inició el 3 de septiembre de 2004 debiendo reintegrase en fecha 18 de octubre de 2004.
Asimismo, señaló haber solicitado el beneficio de la jubilación sin que el Órgano contralor hubiese dado respuesta.
Que en fecha 28 de octubre de 2004, a través del oficio N° 100-04-0433, el Órgano recurrido dictó decisión en torno al recurso de reconsideración planteado, señalando que “…los actos administrativos de remoción y retiro, están debidamente soportados jurídicamente…”.
Indicó por otra parte la parte actora que, la notificación del acto de remoción no es eficaz hasta tanto no se reintegrara a sus funciones, a partir de lo cual comienza a computarse el lapso correspondiente al período de disponibilidad para las gestiones reubicatorias.
Que igualmente el acto que resolvió el recurso de reconsideración le señaló que de conformidad con el oficio circular N° 07-00-3 de fecha 27 de septiembre de 2004 emitido por la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, no podía serle otorgado el beneficio de la jubilación, toda vez que el referido oficio exhortaba a esa Contraloría estadal de abstenerse de seguir otorgando beneficios de jubilación o de pensión en atención a regímenes dictados en abierta usurpación de funciones del Poder Legislativo Nacional, siendo que los Estados y los Municipios no poseen injerencia alguna para legislar o dictar normas de rango legal o sublegal en materia de seguridad social.
Que en tal sentido, dicho acto administrativo expresó que “…Es forzoso concluir que el régimen aplicable en relación a las pensiones y jubilaciones de los funcionarios al servicio de la Contraloría del Estado Miranda es el establecido en (sic) LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL REGIMEN (sic) DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS, razón por la cual ese órgano contralor mal podría otorgar el beneficio de la jubilación…”. (Mayúsculas de la cita)
En cuanto al derecho, adujo el recurrente que el ciudadano Contralor del Estado Miranda incurrió en falso supuesto de derecho, toda vez que se negó a aplicar la normativa prevista en la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados al Servicio Público del Estado Miranda, por considerar que ésta no regula la materia de jubilación, y que lo legal sería la aplicación de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; más no consideró que ésta última previó que seguían en vigencia los regímenes dictados con anterioridad a ella.
Que en tal virtud, el Órgano contralor debió otorgarle el beneficio de la jubilación, pues había cumplido con los requisitos previstos en la normativa regional en la materia, tales como años de servicio (20 años) y edad (45 años).
Que de igual manera, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece en su artículo 120 que el funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión; y que por lo tanto, en el presente caso, es indudable que el beneficio de jubilación solicitado se encontraba en trámite, por lo que no podía ser retirado salvo que dicho trámite hubiere concluido con antelación a su retiro con el otorgamiento de la pensión de jubilación, o con su negativa expresa, siendo que por el contrario, el mismo día que le notifican de su retiro, le notifican de la negativa de concederle el beneficio solicitado.
Por otra parte, el recurrente interpuso acción de amparo constitucional a los fines de que se acordara la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto a su decir, la Contraloría General del Estado Miranda no procedió a tramitar su jubilación que desde el año 2000 había solicitado, sino que procedió a removerlo y retirarlo del cargo que ejercía, violando su derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejándolo sin percibir la remuneración necesaria para su sustento.
Finalmente, la parte actora en su petitorio solicitó fuese dictado a su favor mandamiento de amparo constitucional, ordenando al Órgano Contralor que procediese a su reincorporación mientras durase la tramitación del recurso principal; que fuese declarada la nulidad de los actos administrativos recurridos, y en consecuencia, sea reincorporado al cargo que venía ejerciendo, o en cualquier otro de igual o similar jerarquía; asimismo solicitó el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, en forma integral con las variaciones que el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado; que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su remoción hasta su reincorporación a los efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios socioeconómicos derivados de la relación de empleo público; y por último, que una vez reincorporado, se ordenase la tramitación y posterior otorgamiento del beneficio de la jubilación por haber cumplido con los requisitos legalmente exigidos.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 10 de marzo de 2005, la representación judicial de la Contraloría del Estado Miranda, presentó escrito mediante el cual dio contestación a lo alegado por la parte recurrente, en los siguientes términos:
Admitió el hecho de que el recurrente ingresó a prestar servicios para su representada en el cargo de Director Jefe de Sala Técnica, y que asimismo, en fechas 20 de diciembre de 2002, 12 de febrero de 2003 y 8 de julio de 2003, dirigiera comunicaciones al Despacho del Contralor solicitando se ordenara lo conducente a los fines de tramitar su jubilación.
Que es cierto que en fecha 21 de septiembre de 2004, mediante Resolución N° RCEM-0048, el recurrente fue removido del cargo de Director General de Control del Sector Infraestructura del Contraloría del Estado Miranda, que le fue notificado mediante Oficio N° RRHH-104-04-1014 de fecha 23 de septiembre de 2004.
Que es cierto que en fecha 28 de octubre de 2004, mediante Oficio N° 125-04-1246, se notificó al recurrente que fue retirado, al resultar infructuosas las gestiones reubicatorias dentro de la Administración Pública, así como también reconoció y aceptó que en fecha 7 de octubre de 2004, interpuso por ante el Despacho del Contralor del Estado Miranda, recurso de reconsideración contra el acto administrativo de remoción, el cual resultó confirmado mediante Oficio N° 100-04-0433 de fecha 25 de octubre de 2004.
De la misma manera, negó y contradijo que los actos impugnados sean nulos, tal como lo alega el recurrente, ya que si bien es cierto que el acto de remoción fue dictado durante el disfrute de sus vacaciones, este hecho no se erige como impedimento para que fuese dictado el mismo, por cuanto la remoción de un cargo administrativo no implica la extinción de la relación de empleo público, sino la separación del funcionario del cargo que desempeña.
Que no es jurídicamente posible lo que pretende el recurrente que las notificaciones de la remoción y retiro carecen de eficacia jurídica hasta tanto el funcionario se reincorpore a sus funciones una vez vencido el disfrute de sus vacaciones.
Que el recurrente desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual podía ser removido de dicho cargo en cualquier momento sin necesidad de mediar ningún procedimiento previo.
Que la remoción del recurrente se debió a un cambio en la estructura organizativa de la Contraloría del Estado Miranda que conllevó a la desaparición de la Dirección General de Control del Sector Infraestructura, razón por la cual la Administración consideró necesaria la remoción del funcionario, quien por ser de libre nombramiento y remoción no gozaba del beneficio de estabilidad de un funcionario de carrera, más sin embargo, por haber desempeñado un cargo de carrera durante su estadía en la Procuraduría Agraria Nacional, se le otorgó el período de disponibilidad a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias que establece el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente negó el hecho de que no se le haya dado respuesta alguna acerca de la solicitud de jubilación, por cuanto el acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración le da respuesta a dicha solicitud, señalando que en materia de seguridad social el régimen legal aplicable es el establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, motivo por el cual mal podría su representada otorgar el beneficio de la jubilación al recurrente con base a la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados al Servicio Público del Estado Miranda.
Que la Contraloría General de la República mediante Oficio circular de fecha 27 de septiembre de 2004, exhortó a todas las Contralorías estadales a desaplicar las Resoluciones, Contratos Colectivos y demás normas relacionadas con la materia de seguridad social, así como en lo sucesivo, a no dictar normas sobre la referida materia, toda vez que esta potestad corresponde exclusivamente a la Asamblea Nacional. De igual forma, exhortó a las Contralorías Estadales a abstenerse de seguir otorgando beneficios de pensión o jubilación en atención a regímenes que hayan sido dictados en abierta usurpación de funciones del Poder Legislativo Nacional.
Que no es cierto que el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios le reconozca vigencia al régimen de jubilaciones previsto en la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados al Servicio Público del Estado Miranda, ya que dicho artículo se refiere a los Convenios o Contratos Colectivos, más no a los regímenes de jubilaciones y pensiones previstos en leyes estadales u ordenanzas municipales.
Que no es cierto que mediante los actos administrativos recurridos se le haya vulnerado al recurrente el derecho constitucional a la seguridad social, por cuanto éste no reúne los requisitos establecidos en la Ley que desarrolla el postulado constitucional; asimismo negó el hecho de que la jubilación solicitada estuviese en trámite por cuanto era sólo una solicitud formulada por ante la Contraloría del Estado Miranda, la cual fue respondida en forma negativa mediante el Oficio N° 100-04-0433.
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 25 de julio de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en la motivación que a continuación se transcribe:
“…Ahora bien el querellante alega que en virtud de lo establecido en el artículo 4° de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados al Servicio Público del Estado Miranda, publicada en Gaceta Oficial del Estado Miranda de fecha 15 de febrero de 1995, que establece que el derecho a la jubilación nace cuando el funcionario haya prestado sus servicios durante veinte (20) años ininterrumpidos en la Administración Pública, y al tener 22 años y cinco meses prestando servicios a la Administración, le corresponde el derecho a ser jubilado, y fue en virtud de tal derecho que solicitó su tramitación.
Empero, de acuerdo a disposiciones constitucionales el sistema de seguridad social y las jubilaciones de funcionarios o empleados públicos se regirá por una ley nacional especial, siendo entonces una materia de estricta reserva legal, ello es, que solo debe regirse por la Ley Nacional y no por leyes estadales o reglamentos especiales de jubilación.
En tal sentido, establece el artículo 156 de la Constitución Nacional en sus numerales 22 y 32, que es de (sic) competencia del Poder Público Nacional el régimen y organización del sistema de seguridad social y la legislación en materia laboral, previsión y seguridad social, igualmente dispone el artículo 187 Constitucional en su ordinal 1° que corresponde a la Asamblea Nacional legislar en las materias de la competencia nacional.
Así el artículo 86 constitucional establece que el sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial y el artículo 147 de la Constitución, dispone que por ley nacional se establecerá el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, municipales, estadales y nacionales.
Según lo anterior, la potestad de legislar en materia de seguridad social, la tiene por mandato constitucional, la Asamblea Nacional, siendo además materia para ser regulada por Ley Nacional, es decir, de reserva legal.
En tal sentido considera este Juzgado, que la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, es contrario a las disposiciones constitucionales, y en virtud de que en Sentencia N° 833 de fecha 25 de mayo de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se señaló que el control difuso de la constitucionalidad establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a todos los jueces para asegurar la integridad del texto Fundamental, es por lo que a consideración de este Juzgado, dicha ley estadal no puede ser aplicada al caso concreto, al violar la reserva legal y contrariar lo establecido en preceptos constitucionales, y así se decide.
De acuerdo a lo anterior, la Ley aplicable al caso concreto para determinar si efectivamente el querellante tiene o no el derecho a ser jubilado es la Ley Nacional, ello es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. De manera que para que le naciera al querellante el derecho a su jubilación debía cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 3 ejusdem, y revisadas como han sido las pruebas traídas al proceso, el querellante no cumplía al momento de la solicitud presentada ante la Administración con tales requisitos. Por lo que no habiéndole nacido tal derecho, y siendo que el artículo 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, lo que busca es proteger al funcionario de un posible retiro cuando le ha nacido el derecho a ser jubilado, y efectivamente el órgano a quien le corresponda se encuentre tramitando el otorgamiento del beneficio, los actos de remoción y retiro del querellante no lesionan ningún derecho en este sentido. Y así se decide.
Por otra parte, alega el querellante que la notificación del acto mediante el cual se decidió su remoción, fue realizada durante el período en que se encontraba disfrutando de sus vacaciones, por lo que dicha notificación no podía ser considerada eficaz, sino hasta tanto se reincorporase a sus funciones, por lo que al haberle dado eficacia a dicho acto desde el momento de su notificación le fue violentado el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional. A tales efectos se observa:
Corre inserto al folio 82 del expediente administrativo, formato de disfrute de vacaciones, donde consta que para la fecha en que el querellante fue notificado del acto de remoción, ello es 22 de septiembre de 2004, éste se encontraba de vacaciones, de manera que desde el 03 de septiembre de 2004, fecha de inicio del disfrute de las vacaciones, hasta el 18 de octubre, fecha en que debía reincorporarse a sus labores, el querellante no podía ser removido de su cargo, por cuanto se encontraba en el período de descanso correspondiente a sus vacaciones, razón por la cual el acto administrativo de remoción dictado el 21 de septiembre de 2004, sólo empezó a surtir sus efectos a partir de la fecha en que debía reincorporarse a sus labores, por lo que a partir de dicha fecha en que debió empezarse a computar el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias. Así se declara.
Ahora bien, corre inserto a los folios 21 al 28 del expediente administrativo, oficios Nros. 125-04-1062, 125-04-1061, 104-04-1060, 104-04-1059, 104-04-1057, 104-04-1056, 104-04-1055, 104-04-1054, correspondientes a las gestiones reubicatorias del ciudadano Héctor Arturo Calzadilla, las cuales se llevaron a cabo, fueron recibidas y contestadas, entre los días 27 de septiembre y el 06 de octubre de 2004. Lapso éste durante el cual el querellante se encontraba de vacaciones, y en virtud del pronunciamiento anterior, al considerarse que la notificación del acto de remoción empezó a surtir sus efectos a partir de la fecha en que debía reincorporarse el querellante a sus labores, y siendo que dichas gestiones se realizaron antes de esta fecha, deben considerarse como no hechas, por extemporáneas. Así se decide.
Y siendo que el acto administrativo de retiro de fecha 26 de octubre de 2004, también imputado por el querellante, se fundamentó en la imposibilidad de reubicarlo en otro cargo, y siendo que en primer lugar, de acuerdo a lo anteriormente explanado, para el momento del retiro del querellante apenas habían transcurrido seis (06) días del mes de disponibilidad; y segundo, que las gestiones reubicatorias se realizaron antes de que empezara a surtir sus efectos el acto de remoción, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de retiro, y ordenar la reincorporación del querellante a los fines de que se realicen nuevamente las correspondientes gestiones reubicatorias. Así se decide…”.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
La parte recurrente consignó escrito mediante el cual expone las razones en las que fundamenta la apelación interpuesta, de la manera siguiente:
Indica en primer lugar, que la recurrida incurrió en el vicio de contradicción por cuanto si bien en su parte motiva expresó que la Administración debió esperar la reincorporación del recurrente luego de su período vacacional para proceder a iniciar las gestiones reubicatorias, por lo que se tiene como no hechas dichas gestiones ordenando que se realicen nuevamente las mismas, en su parte dispositiva ordenó la reincorporación del recurrente por un mes a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias.
Que en tal virtud, si se declara el acto de retiro nulo y se ordena una nueva gestión reubicatoria, no puede ordenarse sólo el pago de un mes, siendo que el recurrente ha estado fuera de la administración por más de un año como consecuencia de una conducta irregular, lesiva y violatoria del debido proceso.
Que de igual manera, el fallo recurrido infringió el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por silencio de pruebas, al no haber el a quo examinado todas las pruebas aportadas al proceso, muy especialmente, la Gaceta Oficial del Estado Miranda de fecha 15 de febrero de 1995, donde está contenida la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados al Servicio Público del Estado Miranda, la cual se aplica a su representado en virtud de lo establecido en el artículo 2, numeral 4.
Que la Ley antes señalada se encuentra vigente a tenor de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
La representación judicial de la Contraloría del Estado Miranda dio contestación a los fundamentos de la apelación interpuesta, para lo cual señaló lo siguiente:
Que no es cierto que la sentencia apelada sea contradictoria, puesto que los poderes del Juez contencioso administrativo son amplísimos, pues dentro de sus competencias está el declarar la nulidad de los actos dictados por la Administración determinando los efectos en el tiempo de tal declaratoria, en consecuencia, estaba dentro de las potestades del Juez a quo establecer el momento en el cual debía otorgarse el mes de disponibilidad al cual tiene derecho el recurrente, determinando el pago del sueldo correspondiente a ese mes.
Que por ser válido el acto de remoción, y sólo nulo el acto de retiro, lo procedente es el otorgamiento del beneficio de disponibilidad con la correspondiente obligación por parte de su representada de efectuar nuevamente las gestiones reubicatorias, es decir, que los efectos de la declaratoria de nulidad del acto de retiro son hacia el futuro, a partir de la reincorporación del funcionario.
Con respecto a la denuncia de infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, esta representación judicial señala al expresar la recurrida que en materia de jubilaciones, el régimen jurídico aplicable es el establecido en la Ley nacional respectiva, y no lo dispuesto en las leyes estadales que se hayan sancionado en esa materia, ya que éstas últimas se encuentran viciadas de nulidad por inconstitucionalidad al violar la reserva legal, refleja sin lugar a dudas que el Juez a quo analizó y valoró el material probatorio aportado por las partes.
VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Como primer punto, debe este Órgano Colegiado pronunciarse en relación a su competencia para conocer en Alzada de la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Resaltado de esta Corte)
Con la finalidad de reafirmar lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., actuando en su condición de rectora y cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativos.
En el caso bajo estudio, se ha interpuesto el recurso de apelación contra una sentencia emanada de un Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo, cuyo contenido responde a una relación de naturaleza funcionarial, por lo que no cabe duda alguna, de que resulta esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo COMPETENTE para conocer y decidir el presente recurso de apelación. Así se declara.
Una vez determinada la competencia de esta Corte, corresponde ahora emitir pronunciamiento respecto de la apelación interpuesta, y en tal sentido se observa lo siguiente:
Respecto del vicio de contradicción denunciado por el apelante, advierte esta Corte que una sentencia es contradictoria cuando los fundamentos que la sustentan son opuestos o se destruyen entre sí, de modo que sea inejecutable, lo cual la hace nula de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.
De la misma manera, ha tratado el Máximo Tribunal en Sala de Casación Civil, el vicio de contradicción al señalar lo siguiente:
“…el vicio de contradicción se produce cuando la misma se localiza en el dispositivo del fallo que, precisamente, por ser contradictorio imposibilita que la sentencia pueda ejecutarse, o en todo caso, impide identificar lo decidido en ella, al punto de resultar indeterminable el alcance de la cosa juzgada…”.
(Sentencia N° 1039 de fecha 8 de septiembre de 2004)
“…En tal sentido, esta Sala, mediante sentencia N° 997, de fecha 17 de diciembre de 1998, caso Eduardo Rumbos contra Waldemaro Martínes expresó:
‘...La contradicción debe concretarse, pues, en la parte dispositiva de la sentencia para que se configure este vicio, de manera que sea inejecutable o tan incierta que no pueda entenderse cuál sea la condena en ella establecida’. Por su parte la Sala ha decidido que: ‘...una sentencia no adolece realmente de este vicio (contradicción), sino cuando las disposiciones de su dispositivo son de tal modo opuestas entre sí, que sea imposible ejecutarlas simultáneamente por excluirse las unas a las otras. Es éste el caso típico de la sentencia contradictoria, y cuya nulidad emana directamente y exclusivamente de ese defecto’.
Asimismo, en sentencia Nº 609 del 30 de julio de 1998, la Sala señaló, lo siguiente:
‘El vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, debe encontrarse en su dispositivo, de suerte que lo haga inejecutable…”.
(Sentencia N° 290 de fecha 11 de octubre de 2001)
Así pues, se concluye que para la configuración del vicio bajo análisis, se requiere que el mismo afecte la parte dispositiva del fallo y que acarree su nulidad, debido a la contraposición de lo ordenado para su ejecución por ser dichos mandamientos totalmente opuestos entre sí.
Ello así, observa esta Corte que el formalizante aduce que lo ordenado por la recurrida en la dispositiva resulta contradictorio, ya que por una parte declaró nulo el acto de retiro ordenando la realización de una nueva gestión reubicatoria, y por la otra, ordenó el pago de un solo mes, siendo que el recurrente ha estado fuera de la Administración por más de un (1) año, por lo que se considera en servicio activo hasta tanto exista un acto de retiro.
Al efecto, se hace necesario señalar que en casos como el de autos, a pesar de que el funcionario se había retirado en forma voluntaria de la Administración en fecha 1 de septiembre de 1995, y reingreso posteriormente para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, ha sido criterio reiterado de esta Corte que si al momento de ser removido por la Administración, ésta le otorga el mes de disponibilidad para la práctica de las gestiones reubicatorias seguiendo el procedimiento establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, está reconociendo tácitamente su condición de funcionario de carrera, correspondiéndole la estabilidad propia del funcionario de carrera.
En este escenario, la sola remoción del funcionario produce la separación del cargo que venía ejerciendo, correspondiéndole entonces el otorgamiento por parte de la Administración del período de disponibilidad de un (1) mes para que se lleven a cabo las gestiones de reubicación del funcionario en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía y remuneración al último desempeñado por éste dentro de la Administración Pública; siendo que si al vencimiento de dicho período, las gestiones de reubicación no han concluido en un resultado favorable, se producirá el retiro del funcionario de la Administración y cesará en forma definitiva la relación de empleo público.
Ahora bien, la secuencia del procedimiento antes descrito puede interrumpirse o resultar alterada, si la Administración realiza alguna actuación que lesione los derechos del funcionario, por lo que en tal caso, será necesario reponer la actuación defectuosa a los fines de que pueda producir sus efectos con apego a lo legalmente establecido.
Ello así, se observa que al recurrente le fue notificada su remoción del cargo durante el disfrute de sus vacaciones, por lo que, tal como lo sostuvo la recurrida, la notificación así practicada resultó válida más no eficaz, por lo tanto, el período de disponibilidad de un (1) mes para la realización de las gestiones reubicatorias, debía comenzar a computarse a partir de la fecha de reincorporación del funcionario a la prestación de servicios una vez finalizado su descanso vacacional, y no a partir de la fecha de notificación del acto de remoción.
Aunado a lo anterior, el Órgano recurrido procedió a notificar al recurrente en fecha 28 de octubre de 2004, que había sido retirado de la Contraloría del Estado Miranda, luego de haber resultado infructuosas las gestiones ejecutadas para su reubicación, siendo que de acuerdo a lo antes señalado, se encontraba todavía en curso el referido mes de disponibilidad, tomando en consideración que se reincorporó a sus funciones en fecha 18 de octubre de 2004. En consecuencia, no cabe duda que el acto de retiro es nulo por la extemporaneidad de las gestiones reubicatorias, y que en vista de tal declaratoria, debe retrotraerse la situación jurídica existente con anterioridad a al acto írrito, esto es, la nueva realización de las gestiones reubicatorias por el plazo legal de un (1) mes, para lo cual será necesaria la reincorporación del recurrente por un período igual al cargo del cual fue removido, con el consecuente pago del sueldo que corresponda igualmente a un mes de servicios en dicho cargo.
En virtud de lo anterior, no encuentra esta Corte contradicción alguna entre lo que fue ordenado por la recurrida en su parte dispositiva, de modo que resulta perfectamente ejecutable. Por lo tanto, se desestima el vicio alegado, y así se decide.
Con respecto a la denunciada infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por silencio de pruebas, acogiendo esta Corte la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estima que el vicio de silencio de pruebas, se configura cuando: a) el sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, es decir, cuando silencia la prueba totalmente y; b) el sentenciador no obstante que señala la prueba no la analiza, contrariando lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, de que el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, porque si no se valora y analiza la prueba no podrá llegarse a esa calificación.
Para decidir al respecto, se advierte que la prueba señalada por el formalizante que no fue analizada ni valorada por el a quo en su decisión, la constituye la Gaceta Oficial del Estado Miranda de fecha 15 de febrero de 1995 que contiene la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, la cual a su juicio, y pese a lo señalado por la recurrida, debió ser aplicada por el sentenciador en primera instancia con preferencia a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por disponerlo de esta manera éste último instrumento legal en su artículo 27.
Con relación a ello, se debe indicar que lo denunciado por el formalizante no constituye vicio de silencio de pruebas, en razón de que el derecho no es objeto de prueba en aplicación del principio iura novit curia. En tal sentido, considera esta Corte totalmente ajustado a derecho lo decidido por la recurrida al respecto de la aplicación del régimen legal en materia de pensiones y jubilaciones, y así se decide.
En virtud de las consideraciones antes explanadas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de julio de 2005; en consecuencia, CONFIRMA la referida decisión. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la representación judicial del ciudadano HÉCTOR ARTURO CALZADILLA GONZÁLEZ, antes identificado, contra los actos administrativos Nros. RCEM 0048-2004, de fecha 21 de septiembre de 2004; 125-04-1246, de fecha 26 de octubre de 2004; y 100-04-0433, de fecha 25 de octubre de 2004, emanados de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO MIRANDA, mediante los cuales fue removido y retirado del cargo de Director General de Control del Sector Infraestructura.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de julio de 2005.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vicepresidente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente
La Secretaria Accidental,
YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ
Exp. Nº AP42-R-2005-002084
NTL/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental,
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