Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Expediente N°: AP42-R-2006-000028
En fecha 13 de enero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo oficio N° 05-1270 de fecha 08 de diciembre de 2005, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por los Abogados Luz María Gil Comerma, Najah Kafrouni de Rauseo, Alejandro Escarrá Gil y Alejandra Gago Velásquez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.927, 51.834, 111.962 y 112.012, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ OMAR CASTIBLANCO, titular de la cédula de identidad N° 9.133.013,.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Alejandra Gago Velásquez, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, contra la decisión de fecha 16 de noviembre de 2005, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.
En fecha 20 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte, se dio inicio a la relación de la causa y se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho a los fines de la presentación del escrito de fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 16 de marzo de 2006, se recibió escrito de los Abogados Luz María Gil Comerma, Najah Kafrouni de Rauseo, Alejandro Escarrá Gil y Alejandra Gago Velásquez, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte querellante, mediante el cual fundamentaron el recurso de apelación interpuesto.
En fecha 03 de abril de 2004, la Abogada Alejandra Hidalgo Abrahamz, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano José Omar Castiblanco, presentó escrito mediante el cual promueve pruebas.
En fecha 18 de septiembre de 2006, se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes, el cual se llevó a cabo en fecha 02 de octubre de 2006.
En fecha 04 de octubre de 2006, se dijo “Vistos”.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 29 de marzo de 2005, los Abogados Luz María Gil Comerma, Najah Kafrouni de Rauseo, Alejandro Escarrá Gil y Alejandra Gago Velásquez, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Omar Castiblanco, interpusieron querella funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Independencia del estado Miranda, la cual fue reformada en fecha 12 de abril de 2005, en los términos siguientes:
Señalaron, que hubo una propuesta de reducción de personal por ante la Cámara Municipal del Municipio Independencia, en fecha 16 de noviembre de 2004, la cual se realizó mediante oficio N° 297 de la Sindicatura de ese Ente, y que se arguyó como motivo de tal reducción ‘cambios en la organización administrativa en la estructura de la Alcaldía, Sindicatura, secretaría de la cámara, contraloría y en la dirección de la Policía Municipal (sic)’.
Adujeron, que en la sesión ordinaria asentada en el Acta de fecha 16 de noviembre de 2004, algunos concejales plantearon la necesidad de que para futura reunión se les dotara de suficiente material en el que se fundamentara la reducción de personal, agregando que en fecha 18 de noviembre de 2004, se realizó una sesión extraordinaria asentada en Acta N° 8, en la que se volvió a someter a consideración tal propuesta.
Indicaron, que en esa última sesión hubo dos situaciones anómalas, relativas a que no hubo tal discusión acerca de la reducción de personal y al planteamiento de algunos concejales por la falta de información respecto de la medida a ser tomada, agregando que el procedimiento de reducción de personal en cuestión estuvo lleno de una serie de vicios que ameritaban la declaratoria de nulidad de todos los actos ejecutados en función de la autorización dada por la Cámara Municipal, para la reducción de personal.
Sostuvieron, que el proceso de formación de la voluntad de la Administración, llevado a cabo en la Cámara Municipal se efectuó sin tomar en consideración los elementos sustanciales de dicho proceso, vulnerándose principios democráticos y de legalidad.
En ese orden de ideas, indicaron que en fecha 29 de noviembre de 2004, su representado fue notificado de la Resolución N° 0113-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Independencia del estado Miranda, mediante la cual se le pone en situación de disponibilidad, producto del referido proceso de reducción de personal, aprobado por la Cámara Municipal en fecha 16 de noviembre de 2004, y fundamentada en cambios en la organización administrativa; y que en fecha 30 de diciembre 2004, fue notificado de la Resolución N° 149-2004 de fecha 27 de noviembre de ese mismo año, emanada del mismo Órgano, mediante el cual fue retirado de su cargo, solicitando la nulidad de este último acto, con fundamento en lo previsto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Invocaron el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, señalando que en el caso referido no se cumplieron con las exigencias previstas en esa norma, pues, en el oficio N° 297 de fecha 16 de noviembre de 2004, no se anexaron ni el informe justificativo ni la opinión técnica.
Igualmente, refirieron el artículo 119 eiusdem, indicando que correspondía la remisión de la solicitud de reducción de personal, con un mes de anticipación, a la Cámara Municipal, con el informe correspondiente, cuestiones con las que no se cumplieron, resultando vulneradas las referidas normas, ello verificable, a su entender, con la Gaceta Municipal N° 3 “…de noviembre de 2004…”, en la que se publicaron las sesiones de la Cámara Municipal, correspondientes a los días 15 al 19 “…de noviembre…”, por lo que señalaron que ello contradice el Estado democrático de derecho, agregando que “…solicitamos a este tribunal que declare la nulidad del acto en cuestión…”.
Denunciaron, que la Administración se apartó de los parámetros de proporcionalidad y racionalidad, en contradicción con lo dispuesto en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que sólo el correcto funcionamiento del servicio público de la Policía Municipal, a favor de la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo como fin del Estado, a tenor de lo establecido en el artículo 3 eiusdem, podría ser el móvil para realizar la reducción de personal y que ésta se debería basar en mantener el mejor nivel de dicho servicio público.
Señalaron, que “…El acto administrativo en cuestión, fundamenta su actuación en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”, que constituiría un acto discrecional que ameritaba la aprobación de la Cámara Municipal y que carecía de motivación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, agregando que tal motivación hubiese permitido garantizar el derecho a la defensa “…correspondiente al debido proceso…”, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que la referida Alcaldía ha debido ponderar los intereses en juego y la racionalidad, antes de solicitar la autorización por parte de la Cámara Municipal.
Denunciaron, que la Administración incurrió en desviación de poder, en virtud de que no ajustó su actuación a la consecución de los fines previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que resultaba evidente la comprobación de tal vicio, dado que su representado ha sido destituido en dos (02) oportunidades de forma irrita, siendo reconocido por “…este Tribunal…” los derechos del hoy querellante, declarando nulos tales actos, y que no fue sino casi dos (02) años después cuando la Alcaldía del Municipio Independencia del estado Miranda acató la última sentencia dictada y reconoció sus derechos.
Adujeron, que la intención de la mencionada Alcaldía era culminar la relación funcionarial sobrepasando los parámetros de estabilidad “…de los cuales tiene garantía…”, insistiendo en la ocurrencia del aludido vicio, en virtud de que lo que se pretendió, a su entender, fue la destitución de manera infundada y por un procedimiento distinto.
Denunciaron la vulneración del principio de igualdad, previsto en el artículo 21 de la Carta Magna, alegando que su representado no fue tratado de conformidad con tal principio en el proceso de reducción de personal llevado a cabo, y que ha debido hacerse un estudio del personal adscrito al aludido Órgano y, de esa manera, mantener en sus cargos a aquéllos cuya hoja de vida representara un mayor beneficio para el ejercicio de la actividad en el Municipio, agregando que su representado cumplía con una de las mejores hojas de vida con respecto a los demás funcionarios, y que era necesario atender a los principios de capacidad, mérito, honestidad, idoneidad y eficiencia.
Insistieron, en que no obedecía a términos de eficacia y eficiencia despedir a una de las personas más capacitadas de un Órgano de la Administración Pública y dejar a aquéllas con menor capacidad, y que no obedecía a términos de transparencia el no haber señalado los motivos por los cuales se destituyó a un funcionario determinado, sin haber evaluado comparativamente su capacidad y mérito lo que, a su entender, hace nulo el acto impugnado.
Señalaron, que era contradictorio que la Administración, con posterioridad a la reducción de personal referida, haya incorporado nuevo personal, y que complementa el vicio de desviación de poder el hecho de que haya tratado de enmendar la equivocación incorporando a nuevos funcionarios añadiendo “…dejando claro que su decisión no estaba fundada en una reestructuración de personal sino la de retirar infundadamente a un conjunto de funcionarios públicos…”, y que al actuar así la Administración se volvió a equivocar, vulnerando los derechos de los funcionarios públicos retirados, dado que habían pasado a formar parte del Registro de Elegibles, en contradicción con lo dispuesto en los artículos 45 Parágrafo Único de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que, a su entender, acarrea la nulidad del acto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Denunciaron, la violación de los artículos 87, 89 y 93 de la Norma Rectora, solicitando se declare nulo el acto impugnado “…así como el proceso que dio origen al mismo por transgredir normas, tanto normas legales como constitucionales…”, invocando los artículos 137, 138, 139 y 140, solicitando se declare la nulidad de la Resolución N° 149-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004, emitida por la Alcaldía del Municipio Independencia del estado Miranda, y se ordene la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos actualizados dejados de percibir a calcularse de manera integral.
Solicitaron, como medida cautelar, la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo establecido en los artículos 109 y 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo la existencia del fumus bonis iuris y del periculum in mora
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 16 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la representación judicial del ciudadano José Omar Castiblanco, con fundamento en lo siguiente:

“…La remoción y el retiro son dos actos totalmente diferentes. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venia empeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos. En cambio el retiro, implica la culminación de la relación de empleo público.
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hecho disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. Si bien es cierto que hay ocasiones en la que ambos están vinculados en una relación de procedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios diferentes a sus destinatarios.
En tal sentido, puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos el cálculo para determinar la caducidad en uno y otro caso es diferente, todo en base a la premisa conceptual conforme a la cual, la remoción y el retiro son diferentes.
En el caso de autos, este Juzgado observa que el querellante fue notificado del acto de remoción el día 29 de noviembre de 2004; mientras que el acto de retiro fue notificado el 30 de noviembre de 2004. Así el lapso de caducidad para el acto de remoción culminó el 29 de febrero de 2004, mientras que el lapso de caducidad para el acto de retiro culminó el 30 de marzo de 2004.
Siendo ello así, y dado que además el querellante intento (sic) la acción impugnando únicamente el acto de retiro en fecha 29 de marzo, este Juzgado observa que operó la caducidad con respecto al acto de remoción, mas no con respecto al acto de retiro, y así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, este Juzgado sólo procederá a analizar los vicios que el querellante le atribuyó al acto de retiro, ya que como se dijo anteriormente en cuanto al acto de remoción, operó la caducidad.
Alega el recurrente que el acto de retiro no cumple con el requisito establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la debida motivación del acto, al respecto se observa:
La motivación del acto administrativo implica que en él se describan brevemente las razones o motivos fácticos, y el fundamento jurídico que lo sustenta, sin que se requiera una exposición extensa o analítica de estos (sic). De manera que la nulidad de del acto por inmotivación podrá ser declarada si no resulta posible conocer tales motivos, o existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamento legal.
En el presente caso, el acto administrativo de retiro se fundamentó en lo establecido en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y en el hecho de haber sido infructuosas las gestiones reubicatorias. Circunstancia ésta notificada al querellante en fecha 30 de diciembre de 2004, y por la (sic) cual ejerció el presente recurso, lo que demuestra que el funcionario estuvo en conocimiento en todo momento de las razones que tuvo la Administración para retirarlo de su cargo. Así, independientemente de que tales hechos sean ciertos o no, es irrelevante a los efectos de la comprobación del cumplimiento de este requisito de forma; ahora bien, de no resultar comprobados los fundamentos del acto, si tales circunstancias son erróneas, inexactas, infundadas o falsas, el acto estaría viciado en su fondo por ilegalidad, pero no por inmotivación. Por lo que se desecha dicho alegato, y así se decide.
Por otra parte, alega el recurrente que la Administración incurrió en el vicio desviación de poder, sin embargo se observa que en el caso de autos no se cumplen (sic) con los requisitos para la procedencia de tal vicio, ya que el querellante no demostró cuál fue el fin perseguido por la Administración al dictar el acto objeto de impugnación. Así, siendo el vicio de desviación de poder el que se configura cuando el funcionario que dicta el acto, actuando dentro de los límites de su competencia, lo hace persiguiendo un fin distinto al previsto por la norma, queda en manos de quien alegue el vicio, la prueba de la intención del órgano al dictar el acto, la cual debe ser distinta a la querida por el legislador. En el presente caso el querellante no demostró que la intención de la Administración al retirarlo tenía un fin distinto al contemplado por la norma, por lo que se desecha tal alegato. Así se decide.
En cuanto al alegato con respecto a la violación del derecho a la igualdad ante la ley, observa este Juzgado que tal violación fue atribuida al procedimiento de reducción de personal previó (sic) a la remoción del querellante, y visto que como se dijo anteriormente, en este caso únicamente procede el análisis de los alegatos presentados contra el acto de retiro, por cuanto las acciones contra el acto de remoción caducaron, este juzgado no tiene nada que decidir en este sentido. Así decide.
Con respecto a la afirmación del querellante en cuanto a que la Administración procedió a incorporar a nuevo personal a su nómina luego de la reducción de personal implementada sin considerar a aquellos funcionarios que se encontraban en el registro de elegibles, este Juzgado observa que de acuerdo a lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cada parte en juicio tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y en virtud de que no existen pruebas en autos de que efectivamente el órgano querellado haya procedido a ingresar personal a los cargos vacantes luego de implementada la medida de reducción de personal, sin considerar previamente a los funcionarios que no encontraban en a lista de elegibles, este Juzgado desecha el alegato del accionante en este sentido. Y así se decide.
Finalmente, observa este Juzgado que la representación judicial del ente querellado en su escrito de contestación afirmó que al querellante se le otorgó el mes de disponibilidad de ley, siendo imposible su reubicación al no existir cargos vacantes, y aun cuando al acto de retiro no le fueron atribuidos mas vicios que los resueltos anteriormente, y al tener los órganos de la administración de justicia la obligación de mantener y garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos de ciudadanos, en fiel aplicación de lo establecido en el artículo 259 constitucional y en virtud de las amplias potestades del Juez Contenciosos (sic) Administrativo de restituir las situaciones jurídicas lesionadas, lo que puede llevar a cabo de oficio en cualquier estado y grado de la causa, pasa este Juzgado a analizar si efectivamente fueron realizadas las gestiones reubicatorias del querellante tal y como lo asevero (sic) el ente querellado, ello en resguardo del derecho constitucional al trabajo y a la estabilidad en el ejercicio del cargo, a los efectos se observa:
El artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece como principio general que los funcionarios públicos de carrera gozan de estabilidad en el ejercicio de sus cargos, en consecuencia sólo pueden ser retirados por las causales expresamente establecidas en la Ley. En tal sentido el artículo 78 ejusdem, establece de forma taxativa las causales de retiro de la Administración Pública, señalando como una de ellas, la reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa. En estos casos, el derecho al trabajo y a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera se ve protegido y garantizado, a través del otorgamiento del mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes.
En el presente caso, según consta de Resolución N° 149-2004, de fecha 29 de diciembre de 2004, que corre inserta al folio 25 del expediente judicial, la decisión administrativa de retirar al querellante se tomó ‘por cuanto las gestiones realizadas para su reubicación dentro de la Administración Pública Municipal han sido infructuosas’. Sin embargo, no existen pruebas en autos que demuestren la realización de las gestiones reubicatorias por parte del organismo querellado. De allí que la Administración al no haber dado cumplimiento a dichas gestiones incurrió en ilegalidad, y en consecuencia en nulidad de su actuación, por lo que el retiro carece de validez. Y así se declara.
…omissis…
En consecuencia, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo del cual fue retirado, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias tal como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el pago del sueldo correspondiente a ese mes…”.



-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 16 de marzo de 2006, los Abogados Luz María Gil Comerma, Najah Kafrouni de Rauseo, Alejandro Escarrá Gil, Alejandra Gago Velásquez y Alejandra Hidalgo Abrahamz, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Omar Castiblanco, presentaron escrito mediante el cual fundamentaron el recurso de apelación interpuesto, en los términos siguientes:
Señalaron, que el a quo, al revisar sólo los vicios atribuidos al retiro, dejó de lado la realización de la justicia material por la realización de formalidades no esenciales, en menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva del querellante.
Indicaron, que contrario a lo sostenido por el a quo su impugnación estaba dirigida no sólo contra el acto de retiro sino que también incluía el procedimiento llevado por ante la Cámara Municipal del Municipio Independencia del estado Miranda, el cual le dio origen tanto al acto de remoción como al de retiro, y que no fueron analizados los vicios imputado a éste.
Invocaron, sentencia de esta misma Corte, en relación con la reducción de personal, aduciendo que aun cuando la normativa aplicable a los casos de remoción y retiro del año 1984, no era la misma aplicable tal vicio al caso que nos ocupa, existía identidad absoluta entre lo establecido en esas leyes y las vigentes actualmente; y que de esa jurisprudencia se desprendía que la falta de cumplimiento de los requisitos procedimentales establecidos por la Ley, tal como la presentación del informe que justifique la medida de reducción de personal, afectaban tanto la nulidad del acto de remoción como el de retiro, dado que dicho informe era un requisito indispensable para la motivación del último acto señalado, y por ser éste consecuencia del acto de remoción.
Insistieron en que los vicios de los que adolezca el procedimiento que dio origen al acto de remoción inciden de manera directa sobre el acto de retiro, agregando que el a quo, en su escasa motivación, no entró a analizar todas las denuncias efectuadas, dado que “…por cuanto considera que las mismas se referían a un acto distinto del impugnado…”, consideración que, a su entender, no sólo va en contra del criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia sino que violaba el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de su representado.
Indicaron, que su pretensión no sólo se identificaba con la impugnación del acto de retiro ni con acto de remoción, sino con la nulidad de todo el procedimiento de reducción de personal, invocando sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de mayo de 2001, agregando que la violación del derecho a la tutela judicial efectiva se veía claramente reflejada en la sentencia, cuando se decidió no entrar a analizar el resto de las denuncias formuladas, arguyéndose que se trataba de actos distintos, aun cuando se señaló que se encontraban vinculados por una relación de procedencia, debían ser impugnados de manera autónoma, y que el a quo no valoró el hecho de que se impugnó el procedimiento que dio lugar a ambos actos.
Denunciaron que el Tribunal de la causa erró al considerar que no quedó demostrado el vicio de abuso de poder, agregando que por tales razones la sentencia recurrida no se encontraba ajustada a derecho, y que violaba el orden público, solicitando su revocatoria.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 16 de noviembre de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. Al respecto observa:
En el presente caso se pretende la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se removió y retiró a la querellante del cargo que desempeñaba en la Dirección de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Independencia del estado Miranda, en virtud de la ilegalidad del procedimiento de reducción de personal llevada a cabo por el aludido Órgano. Por su parte, el a quo declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, declarando caduca la acción para reclamar la nulidad del acto de remoción, y nulo el acto de retiro, en virtud de que no habían sido realizadas las gestiones reubicatorias.
En ese sentido, la representación judicial de la parte querellante, denunció que el a quo al revisar sólo los vicios atribuidos al retiro, dejó de lado la realización de la justicia material por la realización de formalidades no esenciales, en menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva del querellante, y que contrario a lo sostenido por el a quo su impugnación estaba dirigida no sólo contra el acto de retiro sino que también incluía el procedimiento llevado por ante la Cámara Municipal del Municipio Independencia del estado Miranda, el cual le dio origen tanto al acto de remoción como al de retiro, y que no fueron analizados los vicios imputado a éste.
Con relación a ello, considera esta Corte que ciertamente, como lo sostuvo el a quo, la remoción y el de retiro constituyen dos actos totalmente diferentes que producen consecuencias distintas y, efectivamente, pudiera suceder que opere la caducidad a los efectos de su impugnación en tiempos distintos.
Así, se observa que cursa al folio 5 del expediente administrativo, en copia certificada, comunicación de fecha 27 de noviembre de 2004, dirigida al ciudadano José Omar Castiblanco, mediante el cual se le señaló que “… de conformidad con lo establecido en el Artículo 74 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, numeral del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Artículo 55 numeral 2 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Administración de Personal, pasará a situación de disponibilidad por haber sido afectado por la medida de reducción de personal debidamente comprobada por la Cámara Municipal, como se evidencia del Acta No. 31 de fecha 16.11.04, fundamentada en cambios en la organización administrativa…”. Comunicación que fue recibida por el querellante en fecha 29 de noviembre de 2004, según rúbrica estampada al pie de la misma.
En ese orden de ideas, advierte esta Corte que era a partir de ese momento (29 de noviembre de 2004) cuando debía comenzar a computarse el lapso de tres (03) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de solicitar la nulidad del referido acto de remoción, y siendo que el lapso en cuestión feneció en fecha 28 de febrero de 2005, a tenor de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto la querella fue interpuesta en fecha 29 de marzo de 2005, esto es cuatro (04) meses y un (01) día después de su notificación, es evidente la caducidad de la acción en cuanto a la impugnación del acto de remoción, tal como lo sostuvo el a quo. Así se declara.
Con relación al acto de retiro, se observa que consta al folio 4 del expediente comunicación de fecha 29 de diciembre de 2004, del cual se desprende que el querellante fue notificado del mencionado acto en fecha 30 de diciembre de 2004, según rúbrica estampada al pie de la misma, y al vencer el lapso de caducidad en fecha 30 de marzo de 2005, ciertamente la impugnación del mismo si fue tempestiva.
Siendo ello así, al resultar inadmisible la acción con relación al acto de remoción, en virtud de haber operado la caducidad, resulta obvio que mal podía el a quo emitir pronunciamiento alguno en cuanto al fondo de la impugnación de tal acto, esto es, lo referido a los vicios denunciados.
En cuanto al acto de retiro, por el contrario, el Juzgado de primera instancia procedió a estudiar los vicios, en relación con este último acto, proceder que resulta ajustado a derecho, más aún cuando en el escrito libelar, no se especificó a qué acto estaban dirigidos los vicios señalados, sino que se refirió indistintamente a ambos actos, solicitándose de manera expresa sólo la nulidad del acto de retiro.
En consecuencia, considera esta Alzada que no resulta errado el fallo apelado al haber analizado los vicios indicados, sólo en lo atinente al acto de retiro y, por tanto, el a quo no dejó de lado la realización de la justicia material por la realización de formalidades no esenciales, en menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva del querellante, como lo sostiene el apelante, pues, este derecho si bien es cierto que debe ser garantizado por los Órganos Jurisdiccionales, no lo es menos, que existen ciertas formas establecidas por el ordenamiento jurídico, entre las cuales destacan la consignación de los documentos fundamentales, así como la existencia de los lapsos para la interposición de la acción, que deben se satisfechos por las personas que requieran se le garantice el derecho a la tutela judicial efectiva.
Con relación al lapso de caducidad, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 08 de abril de 2003, caso: Osmar Enrique Gómez Denis, en el expediente N° 03-0002, estableció lo siguiente:
“…Dicho lapso [de caducidad], sin duda alguna, es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema democrático.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución. Al respecto, la Sala sostuvo:
‘No puede esta Sala Constitucional pasar por alto que, como intérprete máxima de la Constitución, está obligada a propugnar lo dispuesto en el artículo 257 eiusdem, en referencia a que: ‘No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’.
Sin embargo, la decisión apelada -confirmada por esta Sala- no contravino la citada norma constitucional, sino que fue consecuencia de la aplicación fiel, por parte del juez, de una regla procesal que fija un lapso preclusivo para la realización de determinadas actuaciones. Afirmar lo contrario sería aceptar, por ejemplo, que invocando la existencia de una formalidad no esencial se inobserven los lapsos legalmente fijados para interponer una apelación o que también, por ejemplo, con ese mismo criterio, una parte irrespete el tiempo otorgado por el tribunal para realizar su intervención en el marco de una audiencia constitucional. A todo evento, por demás, esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse ‘formalidades’ per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. nº 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. nº 160 de 09.02.01. Destacado añadido)…”.
Aunado a lo anterior, considera esta Corte que esas formas lejos de ser consideradas como no esenciales, constituyen exigencias fundamentales que permiten la depuración del proceso, a los fines de evitar que los Órganos Jurisdiccionales resulten abarrotados con asuntos en los cuales las partes han perdido el interés en su resolución, en virtud del transcurso del tiempo, como en el caso de autos y, de esa manera, se evita la movilización innecesaria del aparato jurisdiccional, dado que no se han satisfecho las exigencias legales para acceder a la justicia.
Siendo ello así, se desestima el alegato sostenido por la representación judicial de la parte querellante, referido a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por el a quo. Así se decide.
En ese orden de ideas, insiste el apelante en que la falta de cumplimiento de los requisitos procedimentales establecidos por la Ley, tal como la presentación del informe que justificara la medida de reducción de personal, afectaron tanto la nulidad del acto de remoción como el de retiro.
Al respecto, considera esta Corte que el incumplimiento de las exigencias legales para la reducción de personal de la Administración Pública, incide directamente sobre los actos de remoción que hayan sido dictados con fundamento en él, y siendo que en el presente caso la acción es inadmisible, en virtud de haber operado el lapso de caducidad, insiste esta Corte en que mal podía el a quo entrar a analizar los vicios de los que adolecía dicho acto.
En ese sentido, debe señalar esta Corte que una vez dictado el acto de remoción de un funcionario, fundamentado en una reducción de personal, a tenor de lo previsto en los artículos 84, 85, 86, 87, 88 y 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, procede la realización de las gestiones dirigidas a su reubicación, en un cargo de carrera de similar jerarquía o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal. Ahora bien, si la Administración incumple con tales exigencias, y procede a dictar el acto de retiro, el funcionario afectado podrá impugnarlo por tales incumplimientos o imputándole algún otro vicio que lo afecte directamente, pero en ningún caso podría imputar a éste causales que afectaban un acto distinto como es el de remoción y, menos aún, cuando ya han transcurrido los lapsos a tales fines.
Siendo ello así, en el presente caso, tal como lo sostuvo el a quo, al no constar en autos la realización de las gestiones reubicatorias, a que hace referencia el artículo 86 eiusdem, el acto de retiro resulta nulo, sin que pueda sostenerse que los vicios que pudieran afectar a éste inciden de manera directa en el acto de remoción. En consecuencia, se desestima el alegato de la parte apelante, referido a que el incumplimiento de las exigencias legales para la reducción de personal afectan tanto el acto de remoción como al de retiro. Así se decide.
Sostuvo, igualmente, la parte apelante que el a quo, en su escasa motivación, no entró a analizar todas las denuncias efectuadas “…por cuanto considera que las mismas se referían a un acto distinto del impugnado…”, consideración que, a su entender, no sólo va en contra del criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia sino que violaba el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de su representado.
Al respecto, considera esta Corte que resulta errado lo sostenido por el apelante, pues, el a quo al analizar el acto de retiro impugnado, sólo entendió que los vicios denunciados en el escrito libelar habían sido imputados a ese acto, sin poder revisar el acto de remoción, como ya se señaló. En consecuencia, se desestima la denuncia de violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva del querellante.
Insistió el apelante en que el a quo no valoró el hecho de que lo que se impugnó fue el procedimiento que dio lugar tanto al acto de remoción como al de retiro. En relación a ello ratifica esta Corte lo indicado ut supra, en el sentido de que dichos actos son distintos, y que los vicios de los que pudiera adolecer el procedimiento de reducción de personal llevado a cabo por el Órgano querellado, no tiene incidencia sobre el acto de retiro, y al haber fenecido el lapso para la impugnación del primero mal pudo el a quo entrar a verificar su invalidez. Así se declara.
Por último, se denunció que el Tribunal de primera instancia erró al considerar que no quedó demostrado el vicio de abuso de poder, agregando que por ello la sentencia recurrida no se encontraba ajustada a derecho, y que violaba el orden público. Al respecto, comparte esta Alzada el criterio sostenido por el a quo, en el sentido de que el querellante no logró demostrar que la Administración, al dictar el acto de retiro, persiguió un fin distinto al previsto en la Ley y, por tanto, no logró demostrar el vicio de desviación de poder. Así se decide.
En consecuencia, desestimados como han sido los fundamentos de la parte apelante debe esta Corte declarar sin lugar el recurso de apelación y confirmar el fallo apelado. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Alejandra Gago Velásquez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadana JOSÉ OMAR CASTIBLANCO, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de noviembre de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el mencionado ciudadano, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.
2. CONFIRMA el fallo recurrido.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la sala de sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,


JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Ponente

La Juez Vice-Presidente,


AYMARA GULLERMINA VILCHEZ SEVILLA
LA JUEZ,

Neguyen Torres López,


LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ
AP42-R-2006-000028
JTSR/
En fecha____________________________( ) de ______________de dos mil seis (2006), siendo la (s)____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

La Secretaria Accidental,