JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-001607
En fecha 16 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0844-03 del 13 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana THAIS CAROLINA SABINO PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 6.368.036, asistida por el abogado ARMANDO BONALDE GARCÍA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 51.843, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.
Tal remisión se realizó en razón de la Consulta Obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de mayo de 2004, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
El 2 de agosto de 2005, se dio cuenta a la Corte y, se designó ponente al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó esta Corte, la cual quedó integrada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez-Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
En fecha 15 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y, se reasignó la ponencia a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En esa misma fecha se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 21 de febrero de 2006, esta Corte dictó auto en el cual solicitó al organismo recurrido consignar el acto administrativo de remoción y el acto administrativo de retiro de la ciudadana Thais Sabino, para lo cual se libró notificación al referido Órgano el día 26 de abril de 2006, consignándose la referida notificación el día 16 de mayo de ese mismo año, sin embargo transcurrido el lapso previsto para consignar la información se ordenó el día 8 de junio de 2006, la remisión del presente expediente a la Juez Ponente a los fines de que dicte la decisión correspondiente, dejando a salvo que la información solicitada no fue remitida a este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 4 de julio de 2006, la ciudadana Thais Sabino compareció por ante esta Corte a los fines de solicitar sea dictada la decisión correspondiente en la presente causa.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, la Corte pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 18 de mayo de 2000, por la ciudadana THAIS CAROLINA SABINO PEREZ, asistida por el abogado ARMANDO BONALDE GARCÍA, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, fundamentándose en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Señaló que es funcionaria de carrera, por cuanto la Oficina Central de Personal le entregó el Certificado de Carrera, en virtud de prestar servicios durante más de 16 años a la Administración Pública.
Alegó que encontrándose en su período de vacaciones colectivas desde el día 29 de julio de 1999 hasta el 1 de septiembre de ese mismo año, en la Escuela Superior de Oficiales (E.S.U.F.A.C.) adscrita a la Guardia Nacional de Venezuela, donde prestaba sus servicios como Enfermera I, asignada al Servicio Médico, finalizando un reposo “médico adaptativo” que tenía, y durante el período de vacaciones colectivas, específicamente el 2 de agosto de 1999, fue postulada al cargo de Directora del Instituto de Orientación Femenina (I.N.O.F.) por la Directora de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Ministerio de Justicia, cargo que, según su dicho, ejerció hasta el 19 de noviembre de 1999, fecha en la cual no se le permitió el ingreso a las instalaciones del referido Instituto, sin embargo no le fue notificada ninguna decisión al respecto.
Adujo que al finalizar el día 14 de agosto de 1999, asumió las funciones como Directora de Cárcel I en el Instituto de Orientación Femenina (I.N.O.F.), razón por la cual solicitó a su superior jerárquico un permiso no remunerado por un año, asimismo se dirigió a la División de Personal Civil de la Comandancia Nacional de la F.A.C., a los fines de ratificar la solicitud de permiso no remunerado, pero el ciudadano Alexis Escalona mayor de la Guardia Nacional acudió ante el I.N.O.F., amenazó a la recurrente indicando que: “…levantaría un informe médico y administrativo por laborar en la Guardia Nacional y en el Ministerio de Justicia, el cual le haría llegar al Vice-Ministro de Justicia, para que me despidiera del trabajo…”, sin embargo la actora le comunicó que se encontraba dentro del período vacacional en la Guardia Nacional y que los cargos asistenciales y docentes no coliden con los cargos de la Administración Pública.
Expresó que debido a las fuertes presiones y no haber obtenido respuesta a la solicitud del permiso no remunerado renunció el 22 de septiembre de 1999, al cargo de Enfermera I en la Guardia Nacional.
Denunció la violación al derecho a la estabilidad previsto en el artículo 17 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, ya que al “destituirla” no le fue impuesta ninguna causal consagrada legalmente.
Solicitó la nulidad del acto administrativo dictado por el órgano recurrido, la reincorporación al cargo, con el pago de los sueldos dejados de percibir.
II
DEL FALLO CONSULTADO
Mediante sentencia de fecha 17 de mayo de 2004, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declarando válido el acto administrativo de remoción y, ordenando la reincorporación de la actora por el lapso de 1 mes a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, bajo la siguiente premisa:
“…Así las cosas, se constata de las actas procesales que conforman el expediente que la recurrente fue removida del cargo de DIRECTOR DE CARCEL I, adscrita al Instituto Nacional de Orientación Femenina, el cual conforme a lo previsto en el ordinal 3° del Artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el Decreto N° 2.284 de fecha veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992), es considerado de confianza, por tanto no goza de estabilidad en el ejercicio del cargo, dado el carácter discrecional de su nombramiento y remoción, potestad que puede ser ejercida en cualquier oportunidad de acuerdo con la conveniencia del órgano administrativo, sin embargo esta situación varía dependiendo de la condición ostentada por el funcionario, en el caso de los funcionarios de carrera en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, el reconocimiento de la estabilidad origina el pase a la situación de disponibilidad.
Bajo estas premisas evidencia este Sentenciador, que no fue aportado a los autos las pruebas que demuestren que el acto de retiro y las gestiones reubicatorias se hubieren realizado, por lo que se consideran inexistentes, lo cual demuestra la falta de procedimiento para que se perfeccionara el retiro efectivo de la recurrente del organismo, en tal sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha reiterado en innumerables fallos que la omisión de conceder el mes de disponibilidad a los funcionarios de carrera que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción, no acarrea la nulidad del acto de remoción, sino lo que procede es la reincorporación del funcionario, mientras se cumplen las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con el derecho que de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública de la misma jerarquía y remuneración al último cargo de carrera que ocupaba el querellante, éste debe ser reubicado en el mismo y así se decide.
Por lo anteriormente expuesto, se ordena la reincorporación a la Administración por un (01) mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho lapso a fin de que se de cumplimiento a los trámites reubicatorios y solo en el caso de resultar infructuosas las mismas se proceda a su retiro, preservando así la estabilidad y la carrera de la funcionaria…”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar, debe este Órgano Colegiado pronunciarse en relación a su competencia para conocer en consulta, de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando estos resulten contrarios a los intereses de la República.
En este sentido se observa, que el artículo 70 del Decreto con rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente:
“…Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente…”. (Resaltado de esta Corte).
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 87 de fecha 14 de marzo de 2000, caso: Electricidad del Centro (ELECENTRO) y Compañía Anónima de Electricidad de los Andes (CADELA), en la cual cuya Sala ratificó el criterio establecido en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, caso: Emery Mata Millán señaló:
“…A la vez, en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Resaltado de esta Corte).
Tal criterio, fue precisado por la Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A., Vs. Procompetencia, donde la referida Sala actuando en su condición de rectora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos.
Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las consultas de los fallos dictados por los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos cuando éstos sean contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, en consecuencia, COMPETENTE para conocer y decidir la presente consulta. Así se declara.
Ahora bien, es menester señalar que transcurrido el lapso legal sin haberse interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal de la causa remitió en consulta a esta Corte el referido expediente, con base en el artículo 70 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Dicho artículo establece la figura jurídica de la consulta, a los fines de revisar las sentencia dictada por el A quo para los casos en que no se ejerza el recurso de apelación, en los cuales sea parte la República y cuya sentencia sea contraria a los intereses de ésta en el juicio, sena de contenido patrimonial o de otra naturaleza.
En ese sentido, observa esta Corte que la presente querella se ejerce en contra de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Interior y Justicia, por lo que resulta indudable la aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, este Órgano Colegiado entra a conocer de la consulta planteada por el A quo, y así se decide.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, se pasa a decidir, en los siguientes términos:
El Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declarando válido el acto administrativo de remoción y, ordenando la reincorporación de la actora por el lapso de 1 mes a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, por cuanto se constató, a su decir, la condición de funcionaria de carrera de la misma.
En primer lugar, se aprecia que la remoción de la recurrente se encuentra fundamentada de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa vigente rationae temporis, en concordancia con el Decreto N° 2.284 de fecha 28 de mayo de 1994 publicado en Gaceta Oficial N° 34.975 de fecha 1 de junio de 1992, los cuales disponen:
“…Artículo 4°. Se consideraran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República, mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros.”
“… a los efectos del ordinal 3° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de confianza los cargos del Ministerio de Justicia que pertenezcan al Personal de Régimen Penitenciario, cuyos códigos, grados y denominaciones de clases se discriminan a continuación:
SERIE DE
CÓDIGO SERIE DENOMINACION DE CLASE
01349 99 Director de Cárcel I
01350 99 Director de Cárcel II
01355 99 Director de Cárcel III
00811 99 Coordinador Jefe
02448 99 Coordinador
04585 99 Jefe de Régimen...”. (Negrillas de esta Corte).
De las disposiciones antes citadas se desprende que los funcionarios de libre nombramiento y remoción se determinan, entre otras razones, por la determinación de la normativa especial, por la índole de sus funciones y la jerarquía que posean los mismos en la estructura de los entes u órganos administrativos, declarándose como de confianza los cargos del Ministerio del Interior y Justicia que pertenezcan al Personal del Régimen Penitenciario, encontrándose entre estos el cargo de Director de Cárcel I.
En el presente caso la recurrente ejercía el cargo de Director de Cárcel I, tal como consta del Punto de Cuenta N° 15 de fecha 9 de septiembre de 1997, evidenciándose la aprobación para el ingreso de la recurrente en el cargo de Director de Cárcel I, que riela al folio 29 del expediente administrativo, aunado a que efectivamente del análisis del marco de las funciones inherentes al cargo de Director de Cárcel I, se observa que requieren en gran medida de responsabilidad y confidencialidad del funcionario que desempeñe dicho cargo, en el presente caso estas funciones son ejercidas por la actora, en virtud de ser titular y ejercer efectivamente el señalado cargo, por lo tanto al ejercer la recurrente el cargo de Director de Cárcel I se encuentra dentro del supuesto establecido en el Decreto N° 2.284, antes identificado, en consecuencia esta Alzada comparte lo declarado por el A quo, al expresar que la recurrente ejercía un cargo de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción y, así se declara.
Ahora bien, el organismo recurrido resolvió en un sólo acto la remoción y el retiro de la recurrente, sin embargo se desprende de los autos, específicamente del folio 5 del presente expediente, certificado otorgado a la actora en la cual la acredita como funcionaria de carrera, por lo que la recurrente era una funcionaria de carrera administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, encontrándose la misma, amparada por la estabilidad general consagrada en el artículo 17 de la derogada Ley de Carrera Administrativa vigente rationae temporis, pero como fue señalado por el Juzgador de Primera Instancia tal omisión no conlleva a la nulidad del acto administrativo de remoción sino a concederle a la actora el pase a situación de disponibilidad por el lapso de un mes para la realización de las gestiones reubicatorias, según lo dispuesto en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los cuales se establece lo siguiente
“…Articulo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito...”.
“…Articulo 86. Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomara las medidas necesarias para reubicar el funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Articulo 87. Las oficinas de personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la oficina central de personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la oficina de personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participara de inmediato al funcionario y a la oficina central de personal y procederá a tramitar su designación…”.
De las normas anteriormente citadas, se evidencia que cuando se trata de un funcionario de Carrera Administrativa en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, al ser removido de éste, la Administración debe pasarlo a situación de disponibilidad por un mes, a fin de la realización de las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, gestiones que no constituyen una simple formalidad sino un requisito esencial y presupuesto necesario para proceder a dictar el acto de retiro, razón por la cual es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, demostrando objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario, por lo que procederá el retiro, vista la imposibilidad de la reincorporación a un cargo de carrera para el cual se encuentre calificado, sólo y únicamente después la realización de las gestiones de reubicatorias correspondientes.
En el caso de marras, constató esta Alzada que efectivamente el órgano recurrido no dio cumplimiento al trámite de las gestiones reubicatorias a las que alude los artículos antes citados del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual esta Corte comparte el pronunciamiento expuesto por el Juzgador de Primera Instancia y declara que el mismo se encuentra ajustado a derecho, ya que ordenó la reincorporación de la recurrente por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa con la cancelación del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad y así se declara. Así se decide.
Por los razonamientos anteriores, es imperioso para esta Corte declarar que el fallo sometido a consulta se encuentra ajustado a derecho y debe ser CONFIRMADO. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta de Ley a la cual se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de mayo de 2004, que declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana THAIS CAROLINA SABINO PEREZ, asistida por el abogado ARMANDO BONALDE GARCÍA contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.
2.- CONFIRMA en toda y cada una de sus partes el fallo consultado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
EL Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vicepresidente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente
La Secretaria Accidental,
YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ
Exp. N° AP42-N-2004-001607
NTL
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
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