Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Expediente N°: AP42-R-2006-000584 En fecha 17 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y distribución de documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0339-06 de fecha 08 de marzo de 2006, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta con acción de amparo cautelar por el ciudadano CESAR ROBERTO HERRERA titular de la cédula de identidad 5.536.724, asistido por el Abogado Francisco Javier Sandoval, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°42.442, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS. Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 02 de febrero de 2006, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar. En fecha 24 de abril de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes: -I- DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL En fecha 29 de diciembre de 2005, el ciudadano Cesar Roberto Herrera asistido por el Abogado Francisco Javier Sandoval, interpuso querella funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar, por ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Indicó, que ingresó hace más de 25 años en el Distrito Metropolitano de Caracas desempeñando el cargo de Secretario de Educación de ese Distrito, señalando que es directivo del Sindicato de Licenciados de Educación del Distrito Capital, por lo que goza de fuero sindical mientras dure el periodo para el cual fue electo, y hasta 90 días después de haber cesado en sus funciones como dirigente sindical. Alegó, que se inició un procedimiento de jubilación mediante punto de cuenta y que se le otorgó dicho beneficio de jubilación de manera inconsulta, sin haberla solicitado y sin notificarle que se le había abierto un procedimiento para su posible jubilación. Que, el acto impugnado fue publicado en el diario VEA de fecha 28 de noviembre del año 2005 contenido en la resolución de fecha 01 de octubre de 2005, mediante la cual se le otorgó el beneficio de jubilación sin que se le haya notificado en su sitio de trabajo o habitación. Agregó, que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas mediante ese acto administrativo, pretendió librarse de un defensor de los derechos de los trabajadores violando el fuero sindical ya que de acuerdo con la legislación nacional e internacional vigente, un dirigente sindical activo no puede ser trasladado, destituido, suspendido o desmejorado en sus condiciones de trabajo de ninguna forma. Señaló, que el acto administrativo impugnado, establece que el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas esta facultado para acordar “de oficio” el beneficio de jubilación, por lo que la resolución de su jubilación se basa en un falso supuesto. Denunció, que se lesionó el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que los Directivos de los Sindicatos gozan de inamovilidad laboral durante el tiempo que fueron elegidos para cumplir sus funciones sindicales. Asimismo invocó el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por la suspensión ilegal e inconstitucional de su función sindical, por lo cual solicitó amparo cautelar ya que a su parecer se encuentra presente el fumus boni iuris ya que, las documentales provienen de funcionarios públicos lo que los hace un documento que da fe pública, por lo que hacen plena prueba del derecho que se alega y de las violaciones que se denuncian, y que existe el Periculum in mora peligro de que el fallo quede ilusorio si se le me mantiene alejado de sus funciones de representación de los trabajadores afiliados al Sindicato. Solicitó, se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado mediante el cual lo jubilan, mientras dure el presente proceso, fundamentando su querella en los artículos 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 20, 76, 74 y 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 85 de la Ley Orgánica de Educación. -II- DEL FALLO APELADO En fecha 2 de febrero de 2006, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la acción de amparo cautelar solicitada, con fundamento en lo siguiente: “… Solicita el recurrente, se suspendan los efectos del acto que lo jubila y lo separa de la actividad funcionarial de forma inconstitucional mientras dure el presente proceso. Alega que se encuentra presente el fumus boni iuris, que lo alegado y presentado contiene buen derecho como se evidencia del escrito libelar y en cuanto al periculum in mora señala que existe el peligro que el fallo quede ilusorio si se me mantiene a el y a varios de sus compañeros alejados de sus funciones, por cuanto el sindicato perderá gran fuerza por varios trabajadores afiliados que están siendo inconstitucionalmente jubilados…omissis… En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado de manera reiterada, que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con recurso de nulidad sólo comporta una naturaleza “ cautelar” y “ preventiva”, en tal sentido funge en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal. De tal manera, que esta naturaleza o categoría de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del petitorio de nulidad. Este tribunal tomando en cuenta los alegatos de la parte actora en concatenación con las pruebas aportadas a los autos, observa que en relación a las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por la recurrente, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez del acto cuya nulidad se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal y sublegal, todo lo cual implicaría además analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación del solicitante para de esta manera verificar si el acto impugnado se efectuó ajustado al ordenamiento jurídico, lo que conllevaría a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida. Igualmente debe señalar este Tribunal, que conforme a la jurisprudencia sobre las medidas cautelares, y ratificando el mandato legal que determina los elementos de procedencia de las medidas cautelares, como condiciones concurrentes a la existencia y demostración a través de medios de pruebas, no solo de la presunción de buen derecho, sino del peligro en la mora que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe igualmente aplicarse a las medidas anticipativas en materia de amparo constitucional. A tales efectos, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sin aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del juzgador, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia “ que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…omissis… …omissis…No observa este sentenciador que se pueda desprender del escrito libelar ni de los recaudos que lo acompañan el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, e igualmente no se desprende de los elementos probatorios cursantes en autos que efectivamente se constituya la presunción grave de violación del derecho que se reclama, en virtud de lo cual este juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia del amparo cautelar solicitado, de allí que resulta IMPROCEDENTE, y así se decide…omissis… Declarada improcedente la medida cautelar de amparo solicitada, procede este Tribunal a analizar los requisitos de admisibilidad referentes a la caducidad, y observa que de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se evidencia la caducidad de la acción, por lo que el recurso interpuesto debe ser admitido, y así se decide…” -lll- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte decidir acerca del recurso de apelación ejercido por el ciudadano Cesar Roberto Herrera, asistido por el Abogado Francisco Javier Sandoval, contra la decisión dictada en fecha 02 de febrero de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual, declaró improcedente la acción de amparo cautelar solicitada, contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. Al efecto observa: El a quo fundamentó su decisión en que no se demostraron los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar ya que no se evidenció en el escrito libelar ni los recaudos que lo acompañan el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, ni elementos de prueba que constituyan una la presunción grave de violación del derecho que se reclama. En relación con la acción de amparo cautelar, esta Corte estima pertinente señalar, que el otorgamiento de dicha medida se encuentra supeditad al cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados, claro está, a las características propias de la institución del amparo. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte presuntamente agraviada y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, conduce a la convicción de que el mismo debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de marzo de 2001, Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco vs. Ministerio del Interior y Justicia.). Así tenemos que la referida Sala sostuvo el siguiente criterio: “…para declarar la procedencia o no de los amparos cautelares, se debe verificar si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”. Del estudio de las actos procesales, aprecia la Corte que no existen suficientes indicios, para llegar a determinar que ciertamente el solicitante de la acción de amparo cautelar se le haya transgredido el derecho a la defensa y el debido proceso, ni se le violaron derechos constitucionales, ya que al analizar los hechos señalados como lesivos a fin de determinar si existe o no una violación de rango constitucional, se advierte a prima facie, que la Administración puede de oficio otorgar el beneficio de la jubilación siempre que se hayan cumplido los requisitos exigidos por la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, sin necesidad de la solicitud por parte del funcionario en cuestión. En el mismo orden de ideas, esta Corte advierte que el fuero sindical alegado por el accionante, es materia que toca el fondo del asunto por lo que, mal puede pretender el querellante con el argumento anteriormente expuesto, que se le otorgué una medida cautelar que lo reincorpore a la actividad pública para ejercer funciones sindicales sin haberse probado en el juicio principal con esto se le causó una violación de sus derechos por lo cual se estima no se configuran los requisitos exigidos por la Ley para declarar la procedencia de la protección de amparo cautelar solicitada, es decir no se verificó el fumus boni iuris, y al no haber la comprobación en autos de este primer requisito de procedencia del amparo cautelar igualmente no procede el periculum in mora, por lo cual esta alzada declara improcedente la acción de amparo cautelar, tal como lo sentenció el a quo. Así se decide. En consecuencia, declaró sin lugar la Apelación ejercida por el accionante y confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. -IV- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.-Sin Lugar la apelación ejercida por el ciudadano Cesar Roberto Herrera asistido por el abogado Francisco Javier Sandoval contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 2 de febrero de 2006. 2.- Confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 2 de febrero de 2006, mediante la cual declaró improcedente la acción de amparo Cautelar solicitada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la de la decisión y remítase al tribunal de origen. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro ( 04 ) días del mes de octubre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Juez Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Ponente La Juez Vicepresidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ La Secretaria Accidental, YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ Exp. N° AP42-R-2006-000584 JTSR En fecha _______________( ) de______________de dos mil seis (2006), siendo la (s)________________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°________________________.