JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-001704

En fecha 1° de agosto de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1387 de fecha 31 de julio de 2006, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado del expediente N° 06-1590 contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la Asociación Civil Sin Fines de Lucro UNIÓN CONDUCTORES DE ANTÍMANO, inscrita en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 60, Protocolo Primero, Tomo 9, de fecha 10 de diciembre de 1960, contra el acto administrativo N° 245-03, de fecha 7 de octubre de 2003, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, que declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano ÁNGEL MARÍA DÍAZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° 3.062.430.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en un sólo efecto la apelación ejercida por la abogada María Teresa Mendoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 8.781, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Asociación Civil Sin Fines de Lucro Unión Conductores de Antímano, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 26 de junio de 2006, por medio de la cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar solicitada.

En fecha 3 de agosto de 2006, se dio cuenta a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir con base en las siguientes consideraciones:


I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE
CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 30 de abril de 2004, el ciudadano David Bonalde, actuando con el carácter de Presidente de la Asociación Civil Sin Fines de Lucro Unión Conductores de Antímano, asistido por la abogada María Teresa Mendoza, antes identificada, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, en el cual adujo lo siguiente:


Que en fecha 5 de marzo de 2002, el ciudadano Ángel María Díaz González acudió ante la “…Inspectoría del Trabajo del Área Metropolitana…”, con la finalidad de solicitar el reenganche y pago de salarios caídos, de conformidad con lo establecido en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, en contra de la Asociación Civil Sin Fines de Lucro Unión Conductores de Antímano, en virtud que el referido ciudadano alegaba ser trabajador de la mencionada asociación civil y estar amparado con la inamovilidad prevista en el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que su representada logró probar en el procedimiento administrativo la improcedencia de la solicitud de reenganche, por cuanto demostró a través de las pruebas que no fueron apreciadas ni valoradas, que el reclamante no era trabajador dependiente de la asociación civil, pues no le pagaba ningún salario y que no existía relación laboral. Alegó, además que su representada no era propietaria de las unidades de transporte público en que sus afiliados cumplían el servicio público de transporte y que no tenía ninguna ingerencia en las relaciones entre los propietarios de los vehículos y los arrendatarios chóferes, lo que hacía de imposible cumplimiento la Providencia Administrativa dictada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la providencia adolecía de una serie de vicios, tales como el derecho a la defensa y al debido proceso, al no haberse pronunciado sobre todos los argumentos y pruebas sometidos a su consideración, conforme a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.


Que el acto administrativo estaba viciado en la causa, por partir de un falso supuesto, pues la Inspectoría del Trabajo al adoptar la resolución impugnada, consideró la procedencia de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos aunque no fue fundamentado y demostrado jurídicamente, haciendo una errónea interpretación de los hechos, por cuanto los mismos fueron desvirtuados totalmente. Adujo también, que incurría en el vicio de ausencia de base legal, debido a que el acto estuvo fundamentado en una decisión de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo, de fecha 1° de marzo de 1996 y normas aisladas de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo.

Finalmente, solicitó se declarara la nulidad del acto administrativo N° 245-03, de fecha 7 de octubre de 2003, emanado de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, que declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano Ángel María Díaz González y se decretara amparo cautelar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21, 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 1° y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.


II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 26 de junio de 2006, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la acción de amparo, sosteniendo lo siguiente:

Que “…el actor denuncia que el acto impugnado le viola los derechos contemplados en los artículos 49, 25 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidos al derecho a la defensa, al debido proceso y el derecho al salario. Argumenta que la Inspectora del Trabajo no valoró las pruebas aportadas por su representada en el procedimiento de reenganche, y que lo ordenado por la Providencia Administrativa impugnada es de imposible cumplimiento para su representada, por cuanto la misma no es dueña de las unidades de transporte y por lo tanto no podría reenganchar al trabajador al cargo de chofer…”.

Que “…para decidir al respecto observa el Tribunal que el accionante basa las violaciones constitucionales, las cuales son el derecho a la defensa y al debido proceso, en una omisión de apreciación de las pruebas que -dice- promovió su representada y que la Inspectoría dejó de valorarlas, las que eran fundamentales para declarar sin lugar el reclamo solicitado. En tal sentido, observa el Tribunal que la omisión probatoria, es un asunto que sólo podrá determinarse al decidirse la nulidad solicitada, por tratarse de una apreciación que requiere de un análisis de pertinencia y legalidad, amén que en este caso los alegatos que se aducen en esta medida cautelar son los mismos que sustentan la nulidad solicitada, de allí que no es aceptable sus (sic) análisis en esta oportunidad…”.


III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al respecto observa:

De acuerdo a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, atendiendo igualmente al criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Moisés A. Troconis, en sentencia N° 87, de fecha 14 de marzo de 2000, caso: C.A. ELECTRICIDAD DEL CENTRO (ELECENTRO) y COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ELECTRICIDAD DE LOS ANDES (CADELA), la cual sostuvo que “en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”, debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer en apelación del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de junio de 2006. Así se declara.


IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse acerca de la apelación ejercida y, al respecto observa:

En sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa (Caso: Marvin Sierra Velasco), se determinó la naturaleza del amparo cautelar en los siguientes términos:

“…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
(…Omissis…)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. (Negrillas del Texto).


Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares (fumus boni iuris y periculum in mora), sólo que en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.

En este sentido, debe advertirse que el fumus boni iuris ha sido ampliamente definido por la Doctrina y Jurisprudencia Nacional y Extranjera, con ciertas disidencias, pero considerándolo en líneas generales como una presunción de buen derecho (parte de la doctrina la ha denominado olor a buen derecho) que ostenta el accionante o como una posición jurídica tutelable, de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen protección. El autor italiano Piero Calamandrei lo denominaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud (apariencia o credibilidad) del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas objeto de la controversia.

El fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su obtención y consecuente tutela, lo que implica que quien pretende la misma requerirá de instrumentos o medios probatorios que demuestren su veracidad (vgr. la existencia en autos del acto administrativo impugnado, contrato administrativo, etc.) coadyuvando así, a la convicción del juez de la existencia de ese buen derecho.

Esta presunción de buen derecho, requerirá -como su nombre lo indica- de indicios, elementos o circunstancias que doten la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que haya una probabilidad o presunción a favor del solicitante de que efectivamente ostenta derechos que merecen ser tutelados y que serán efectivamente acordados en la definitiva, los cuales en el caso de amparo cautelar deberán ser de rango constitucional.

Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte determinar si el accionante dio cumplimiento a los extremos de ley, esto es, fumus boni iuris y periculum in mora, y al respecto observa lo siguiente:

En el caso de autos, el accionante solicitó acción de amparo cautelar, pues alegó que el acto administrativo “…violaba flagrante e incontestable los derechos constitucionales de mí (sic) representada contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y su garantía del debido proceso en concordancia con el artículo 25 eiusdem, y los artículos 509 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente por cuanto, en la decisión no fueron apreciadas las pruebas aportadas por mí (sic) representada, ni se aprecio (sic) los testigos que conjuntamente con el presentado por el accionante hacían plena prueba de los hechos alegados por mí representada e igualmente se violo el artículo 21 de la misma Constitución pesar de que dice que no se comprobó el salario sin embargo ella misma fija el salario sustituyendo uno de los elementos esenciales de la relación de Trabajo…”

Por su parte, el Juzgado a quo señaló que el accionante fundamentó su solicitud de amparo en la omisión de apreciación de las pruebas promovidas en el procedimiento llevado a cabo en sede administrativa; no obstante, tal omisión probatoria sólo podría determinarse al decidirse la nulidad solicitada, por tratarse de una apreciación que requiere de un análisis de pertinencia y legalidad; además sostuvo que los alegatos que sustentan la medida cautelar son los mismos que sustentan la nulidad solicitada.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva del expediente, esta Corte constata que ciertamente el accionante fundamentó su solicitud esbozando los mismos alegatos expuestos en la solicitud de nulidad del acto administrativo, específicamente en lo que se refiere a la violación del derecho a la defensa, al debido proceso, a la igualdad y a la contravención de lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido valoradas las pruebas promovidas, alegato que por demás sólo puede hacerse valer a los fines de impugnar el acto administrativo y no para fundamentar una acción de amparo cautelar, que sólo puede ser fundamentada en la presunta violación de normas constitucionales y no legales como lo pretende el accionante. Asimismo, el peticionante no sólo utiliza los mismos fundamentos para el recurso contencioso administrativo de nulidad y para la acción de amparo cautelar, sino que además algunos de tales fundamentos son de orden legal y no constitucional.

En este orden de ideas, advierte esta Corte que, sin lugar a dudas, en la presente causa no se dio cumplimiento con el requisito fumus boni iuris que se refiere, como se señalara anteriormente, al buen derecho que supuestamente ostenta el solicitante; motivo por el cual esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara que en el caso sub iudice no existe presunción grave de vulneración de los derechos constitucionales denunciados por la recurrente, por tanto, no se verifica el cumplimiento del requisito del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho.

En tal sentido, considera este Órgano Jurisdiccional que en razón de haberse establecido que no existe el requisito del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho en el caso de autos, tampoco se encuentra presente el periculum in mora que alude al peligro en la demora y correlativa posibilidad de que quede ilusorio el fallo; por tanto la decisión del Tribunal que conoció la presente causa en primer grado de jurisdicción, mediante la cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, se encuentra ajustada a derecho, de allí que resulte forzoso para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar sin lugar la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2006, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capita y confirmar la referida decisión. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer la apelación ejercida por la abogada María Teresa Mendoza, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ASOCIACIÓN CIVIL SIN FINES DE LUCRO UNIÓN CONDUCTORES DE ANTÍMANO, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 26 de junio de 2006, por medio de la cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar solicitada, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la referida asociación civil, contra el acto administrativo N° 245-03, de fecha 7 de octubre de 2003, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, que declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano ÁNGEL MARÍA DÍAZ GONZÁLEZ.

2. SIN LUGAR la apelación.

3. CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Presidente,


JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Vicepresidente-Ponente,



AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,



NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Secretaria Accidental,


YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-R-2006-001704
AGVS


En fecha ________________________ ( ) de ______________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.


La Secretaria Accidental,