TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL
CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, cinco (05) de octubre de dos mil seis (2006)
196º y 147º
ASUNTO: AP21-R-2006-000776

PARTE ACTORA: ALVARO VILLAMIZAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número 14.586.358.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSÉ GREGORIO FAJARDO, DOMINGO FLEITAS, MARIA OFELIA SUAZO SUÁREZ y JESUS NAPOLEON AZOCAR, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 95.909, 63.132, 63.410 y 22.262 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: HOTEL LAS AMÉRICAS C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de octubre de 1967, bajo el N° 14, Tomo 57-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ENRIQUE MOGENSEN MOTTA y JOSÉ LUIS RAMÍREZ, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 4.763 y 3.533 respectivamente.

ASUNTO: Calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I
DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Apelación interpuesta por el abogado JOSE FAJARDO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 07 de julio de 2006, la cual, declaró Sin lugar la acción intentada por ALVARO VILLAMIZAR contra HOTEL LAS AMERICAS, C.A.

En fecha veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior, dándosele formalmente por recibido al expediente mediante auto de fecha primero (01) de agosto del dos mil seis (2006), siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día jueves veintiocho (28) de septiembre de dos mil seis (2006) a las 2:00 p.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrió la parte demandante apelante, quien expuso sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:
CAPITULO II
DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El ciudadano Álvaro Villamizar señaló en su escrito de demanda que, comenzó a prestar servicios el 08 de abril de 2004 al 23 de junio de 2005, en el cargo de Maestre, devengando un salario de 2.600.000,00 bolívares mensual, que en fecha 23 de junio de 2005, fue despedido por el ciudadano PRIMO SERAFINO, en su carácter de propietario de Hotel Las Americas, sin haber incurrido en causa de despido alguna

Por su parte el representante judicial de la empresa demandada, dio contestación a la demanda en la oportunidad de Ley, en la que admitió como cierto la existencia de la relación de trabajo, como la fecha de ingreso egreso y cargo desempeñado. Negó la forma de despido, la cual, calificó de justificada. En tal sentido alegó que, el 22 de junio de 2005 fue despedido por estar incurso en la causal de despido contenida en los literales c) y f) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Negó el salario devengado, y incorporó como hecho nuevo el salario de B2210.600,00 mensual (salario básico= 405.000,00 mensual más un recargo del 13% de salario por comisiones y porcentajes)

Quedó en los términos expuestos trabada la litis.-

CAPITULO III
DEL PESO DE LA PRUEBA
Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente a los fines de establecer cuales de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.
PARTE ACTORA
Documentales.
Recibos de pago emanados de la demandada, a favor del actor correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2005 ( folios 20 al 27). Las presentes documentales no fueron objeto de observación en la audiencia de juicio, por lo que de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga pleno valor probatorio. De dichas documentales se demuestra el salario fijo semanal devengado por el ciudadano accionante así: 64.246,80 + día libre (del 23/04/2005 al 29/04/2005), 68.242,50 + día libre + día feriado (del 30/04/2005 al 06/05/2005) ; 81.000+ día libre (del 07/05/2005 al 13/05/2005), 81.000+ día libre (del 14/05/2005 al 20/05/2005); 81.000+ día libre (del 21/05/2005 al 27/05/2005); 81.000 + día libre (del 28/05/2005 al 03/06/2005); 81.000 + día libre (del 04/06/2005 al 10/06/2005); 81.000 (del 11/06/2005 al 17/06/2005). Salario diario demostrado= 13.500,00. Salario mensual demostrado= 405.000,00 mensual.
-Copia simple de de Cheque emanado de BANESCO, por la suma de Bs. 313.467,96, emanado de la demandada a favor del actor ( folio 28). La presente documental no fue ratificada mediante la prueba de informes, en consecuencia se desecha del proceso.
-Exhibición de Cartel de Horario de Trabajo, sellado por la Inspectoría del Trabajo en el Este y del control de entrada y salida de los trabajadores de la demandada. Aún cuando la parte demandada no presentó los documentos a exhibir en la audiencia de juicio, este Juzgador considera que los hechos a demostrar no forman parte del controvertido.

Prueba testimonial
HILARIO PERNIA: Manifestó que conoce al actor, y que laboró en el Hotel las Americas en el mes de junio del año 2005, que presenció cuando el actor fue despedido el día 23-06-05 a las 03:00 p.m., que ese día también estuvieron presentes otros compañeros de trabajo, incluyendo la cajera, que fue despedido luego que se le cayeran unas copas.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
-Recibos de pago emanados a nombre del ciudadano Alvaro Villamizar, correspondiente al pago semanal meses de abril, mayo y junio de 2005 ( folios 34 al 41). Las presentes documentales fueron presentadas por la parte actora anexo a su escrito de pruebas, y cursante en el presente asunto desde los folios 20 al 27, por lo que se da por reproducido el análisis.
- Copia de Solicitud de Cálculo de Prestaciones Sociales, correspondiente al actor de fecha 23-06-2005 ( folio 42). La presente documental se desecha, por no aportar nada al presente asunto.

Prueba de testimonial
RIGGUEY ALEJANDRA VÁSQUEZ REYES: Manifestó que trabaja para la demandada desde hace 05 años, que conoce al actor, que se presenció los hechos ocurridos el día 22-06-05, que el actor se negó a realizar sus labores, que discutió de manera agresiva y violenta a la cajera y amenazó con caerle a golpes al ciudadano PRIMO SERAFINO, y que alguien lo evitó, que el actor fue grosero, la testigo se identificó como vendedora de la demandada, y que los hechos ocurrieron en el piso 08 del edificio sede de la demandada.

JESÚS ALBERTO CÁRDENAS SUÁREZ: Manifestó que trabaja para la demandada, que vigila los carros y las maletas, desde el año 1998, trabaja como capitán de botones, que en fecha 22 de junio de 2005 en el piso 08 del edificio de la demandada, el actor no atendió a varios clientes del hotel y luego discutió con el dueño y lo amenazó con golpes, que insultó con la palabra “sucia” a la cajera.

CAPITULO II
DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandante-recurrente alegó como motivo de su apelación los siguientes puntos: 1) Inobservancia del principio base de exhaustividad que dio lugar a incongruencia negativa y 2) Omisión de declaración de parte. Debió la Juez atender al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, la Juez no puede suplir alegatos de la parte. La demandada señaló y reconoció que trabajó como maestre y la sentencia estableció el cargo de mesonero. Se reconoció que devengó la cantidad de 405.000,00 bolívares +13% y no puede ser que la comisión se calcule sobre salario fijo, ya que es variable en función de la venta. En la contestación de la demanda se señaló como salario la cantidad de = 405.000,00 + 13%= B210.600,00 mensual. En los recibos aparece 94.000,00, los recibos y la nómina son distintos.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El apelante fundamentó su apelación en dos puntos: 1) El salario: No se puede determinar el salario mensual del trabajador con fundamento en una comisión sobre el salario fijo que devengó, no siendo conteste con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y del contrato colectivo de trabajo, acordado entre la empresa Hotel Las Americas, C.A y la organización sindical de los trabajadores.

Observa este Juzgador -de acuerdo a los montos establecidos en ella-, la cláusula 10 de la convención colectiva, quedó sin eficacia. Observa este Juzgador que la convención colectiva expresa montos de hasta noventa mil bolívares mensuales para los mesoneros, ayudantes de mesoneros, barman y ayudantes de barman, es decir, montos menores al salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional para el 23 de junio de 2005, y que en la presente fecha, ha sido superado con creces esa cantidad -90.000,00 Bs-, en consecuencia, la convención colectiva no es aplicable, perdió eficacia y vigencia.

Por su parte el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:
Primera parte“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Segundo parte Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.”

Son dos aspectos diferentes los regulados por la norma: a) El porcentaje sobre consumo y, b) Las propinas; los cuales, no pueden ser cuantificados, única y exclusivamente, con los recibos de pago de salario fijo mensual consignados a los autos. El recibo de pago de salario mensual, lo que refleja y así lo observa este Juzgador es el salario devengado como monto fijo, es decir, la cantidad de 405.000,00 bolívares. De las documentales cursantes a los autos, y habiendo sido aceptado por las partes que se cobraba un recargo sobre el consumo, no se evidenció que se reflejase el recargo del 10% y la forma como se distribuía entre los trabajadores, así como, el derecho a percibir propinas, lo cual en consecuencia, debería ser determinado mediante experticia complementario del fallo, puesto, que ello, implica revisar los autos la contabilidad de la empresa, y verificar las ventas, es decir, el nivel de ingresos de cada día durante el período que prestó servicios el trabajador a los efectos de establecer lo que corresponde como salario base de cálculo conforme a la alícuota del salario variable y el salario fijo, devengados por el trabajador accionante.
Sin embargo observa este Juzgador, que la pretensión principal en la presente causa es el reenganche del trabajador, y su subsiguiente o consecuente pago de salarios caídos; en consecuencia, si queda declarada sin lugar la calificación de despido entonces se hace irrelevante ordenar experticia alguna, toda vez, que cualquier diferencia en ese sentido, se dilucidaría por la vía del juicio ordinario sí es que hay o surge alguna diferencia por las prestaciones sociales al momento de la liquidación de las mismas producto de la terminación de la relación de trabajo.

Observa este Juzgador que de las declaraciones de parte, tanto del representante legal de la demandada o de su apoderado judicial como del actor, no se puede desprender dichos que contradigan, en lo que fueron contestes los tres testigos, es decir, los tres testigos fueron contestes en los siguientes hechos, en primer lugar que estuvieron a las tres de la tarde ese día 23 de junio de 2005, y que ese día se presentó un altercado entre el ciudadano Alvaro Villamizar con la ciudadana caja del local. Manifestaron los testigos promovidos que, el ciudadano Villamizar agredió verbalmente a la cajera y tuvo un conato de agresión física al chef y profirió amenazas al socio del gerente del hotel. Entonces, los tres testigos fueron contestes, en afirmar y reconocer que trabajaban en el hotel para esa fecha, uno como mesonero, y los otros dos como vendedor de los servicios del hotel, y jefe de botones, respectivamente; ellos manifestaron que al momento que sucedieron las circunstancias estuvieron presentes. De las repreguntas no se evidencia contradicción alguna en los testigos o que, carecieran de credibilidad. En razón de ello, se observa que aún cuando no fue objeto de apelación, -lo cual se aclara,- de la declaración de los testigos se demuestra la falta grave imputada por la demandada al trabajador, que da como consecuencia que no sea procedente el reenganche solicitado. ASI SE DECIDE.

Siendo así, este Juzgador considera tal como lo consideró la Juez de Primera Instancia, justificado el despido del ciudadano actor el 23 de junio de 2005, más, sin embargo no corresponde entonces, bajo este procedimiento, establecer mediante experticia la cuantía del salario devengado por el actor como maestre, (capitán de mesoneros) en consecuencia de ello, SE MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 07 de julio de 2006, en cuanto al punto relacionado al salario mensual devengando en la persona del demandante. En el sentido que, no fue establecido en autos el quantum del salario del trabajador de conformidad con lo señalado en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, y como quiera que el objeto de la pretensión era el reenganche, y pago de salarios caídos, y siendo declarada sin lugar la calificación de despido resulta inoficioso ordenar experticia, o cálculo alguno a efectos de determinar el monto del salario, lo cual, podrá dilucidarse, a través del juicio o procedimiento ordinario, por alguna diferencia producto de la liquidación de prestaciones sociales, como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo.

CAPITULO IV
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación formulada por el abogado JOSE FAJARDO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 07 de julio de 2006, la cual, declaró Sin lugar la acción intentada por ALVARO VILLAMIZAR contra HOTEL LAS AMERICAS, C.A. En consecuencia, SE MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 07 de julio de 2006, en cuanto al punto relacionado al salario mensual devengando en la persona del demandante. En el sentido que, no fue establecido en autos el quantum del salario del trabajador de conformidad con lo señalado en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, y como quiera que el objeto de la pretensión era el reenganche, y pago de salarios caídos, y siendo declarada sin lugar la calificación de despido resulta inoficioso ordenar experticia, o cálculo alguno a efectos de determinar el monto del salario, lo cual, podrá dilucidarse, a través del juicio o procedimiento ordinario, por alguna diferencia producto de la liquidación de prestaciones sociales, como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo. Segundo: SIN LUGAR la solicitud de calificación de despido incoada por el ciudadano Alvaro Villamizar contra Hotel Las Ameritas, C.A. Tercero: No hay condenatoria en costas.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los cinco (05) días del mes de octubre del año Dos Mil Seis (2006). Años: 196° y 147°.-

HERMANN VASQUEZ FLORES
JUEZ TITULAR
EL SECRETARIO

Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
EL SECRETARIO
EXP Nº AP21-R-2006-000776
“2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR”