JUZGADO SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y AGRARIO, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.- Valencia, 04 de octubre de 2.006 196º y 147º EXPEDIENTE No. 49.767 PARTE DEMANDANTE: Nasib Koutiche y Franjie Nain de Koutiche. APODERADO JUDICIAL: Zoila Graterol y Franky Villamizar. PARTE DEMANDADA: Ramón Centeno Benítez. APODERADO JUDICIAL: Alfredo Maninat, Zhaydira Sanguinetti e Ignacio Bellera. MOTIVO: Extinción de Hipoteca (Merodeclarativa). SENTENCIA: Interlocutoria de Cuestiones Previas. I En esta causa, los apoderados de la parte demandada, en fecha 06 de julio de 2006, oponen cuestiones previas: A) La contenida en el artículo 346, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, es decir, la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado de la codemandante Franjie Naim de Koutiche. Alega la parte oponente: Que el ciudadano Nasib Koutiche al interponer la demanda lo hizo en su nombre y en representación de su cónyuge, mediante poder otorgado de administración y disposición, debidamente registrado. Que el codemandante es comerciante y no abogado, y la cónyuge le otorgó facultades para que le representare en juicio, por lo tanto, dicho poder no es simplemente para administrar y disponer, sino también para actos judiciales. Que ese poder en cuanto a las facultades para la representación en juicio es radicalmente nulo. Que según lo dispone el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, “solo podrán ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio”, conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados. Que solicitan la declaración de ilegitimidad de la persona que se presentó como apoderado o representante de la ciudadana Franjie de Koutiche, por no tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, y como consecuencia de ello, se declare inadmisible la demanda, pues ante vicios de esa magnitud como el delatado, no es posible la subsanación. B) La contenida en el ordinal 6°, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 340 ejusdem, es decir, la relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones; y alega: Que el demandante adujo, que cumplido la obligación que origina la constitución de la hipoteca, no expresó el modo como fue pactada la misma en el contrato constituido, ni la naturaleza del mismo, ni los términos por los cuales debía dar cumplimiento a la obligación documentada. En fecha 03 de agosto de 2006, la parte demandante mediante apoderado, promueve pruebas. En ellas, ratificó: 1) el poder general de administración y disposición, que corre al folio 04 del expediente; 2) el poder apud acta concedido por el demandante en fecha 30 de noviembre de 2006(Rectius: 2005), que tiene plena validez, por no haber sido impugnado; 3) el documento de hipoteca especial de primer grado acompañado en la demanda. II El Tribunal para resolver observa: El ordinal 3° del artículo 346 establece, como excepción de previo pronunciamiento, dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, “la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente”. Conforme con la alegación del oponente, habría que encuadrar la excepción propuesta dentro del primer párrafo de la disposición citada, es decir, “la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio…”. En ese sentido, de la prueba producida por el actor, como lo es el poder otorgádole por su cónyuge, debidamente registrado, se desprende su voluntad de que le represente en todos los asuntos relacionados, directa o indirectamente, en sus derechos en la comunidad conyugal de bienes que existen entre él y su persona; y en lo judicial podrá su cónyuge promover todas las acciones y demandas en interés de la comunidad, con facultades entre otras, de conferir poderes judiciales a abogados de su confianza, así como sustituir en todo o en parte el poder en persona de su confianza. Es decir, que se trata de un mandato con representación, que implica el consentimiento para que su cónyuge disponga de los bienes a que se refiere la excepción que plantea el artículo 168 del Código Civil, en cuanto que, “cuando los bienes gananciales de los que se ha de disponer a cualquier titulo, sean inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades. Asimismo, la referida disposición señala que en estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta”. Es el criterio de quién decide, que el mandatario no ha hecho mas que aceptar y ejercer el mandato que le fue conferido, al hacerlo valer en juicio como un presupuesto procesal necesario para la acción intentada. En ese sentido y de acuerdo a lo opuesto, una cosa es la capacidad de postulación a que se refiere el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, referido a que “solo podrán ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados”; y otra muy distinta es la legitimación para actuar en juicio devenida del Derecho de Acción, como titular de una pretensión material; la primera como legitimación procesal, y la segunda como legitimación ad causan. En el presente caso, la oposición planteada correctamente trataría sobre el patrocinio legal de la parte actora, lo cual no se encuentra en discusión; siendo los motivos que sustentan la oposición referidos a la legitimación para actuar en juicio, en este caso un litisconsorcio necesario, que según el análisis efectuado a la prueba aportada, se encuentran cabalmente cubiertos sus requisitos. En consecuencia de desestima la cuestión previa opuesta. En cuanto al defecto de forma denunciado, como segunda cuestión previa planteada, el Tribunal observa: El alegato principal para esta oposición o denuncia de defecto de forma fue que el demandante “no expresó el modo como fue pactada dicha obligación en el contrato con motivo del cual se constituyó la hipoteca mencionada; …no expuso en que consiste el contrato principal que dio origen a la constitución de la garantía”. Sobre el particular el Tribunal aprecia, la manifestación en el libelo de la parte actora de que la obligación hipotecaria surgió de cantidad de dinero adeudada. Así al final del folio 21 vuelto y 22 frente, expone que “habiendo en varias oportunidades intentado pagar la cantidad de…que adeudábamos para completar el total del monto sobre el cual se constituyó la hipoteca”. De igual manera de la prueba fundamental que corre a los folios 22 y 26 del expediente se desprende claramente que, los demandantes recibieron del demandado “en dinero efectivo y a (su) entera satisfacción, sin devengar intereses financieros, la suma de Bs. 71.000.000,oo”, y para garantizar “la devolución de la cantidad recibida en préstamo…(constituyeron) hipoteca de primer grado…sobre un inmueble de (su) exclusiva propiedad”. Conforme con lo expuesto debe desestimarse igualmente esta cuestión previa opuesta, toda vez que el demandado tiene los elementos suficientes para estudiar y preparar su defensa, sin que sea insuficiente la pretensión planteada libelarmente. Así se decide. Notifíquese a las partes. EL JUEZ, Abog. Rafael Ricardo Giménez. LA SECRETARIA, Abog. Mayela Ostos Fuenmayor. En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión.- LA SECRETARIA, EXP.49.767 DEC.-