TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000949

En fecha 21 de julio de 2006, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 00459-05 de fecha 10 de junio de 2005, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Nilyan Santana Longa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.037, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano OSWALDO JOSÉ BORRERO, titular de la cédula de identidad N° 6.360.775, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de noviembre de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

En fecha 14 de diciembre de 2004, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, a los fines de que decidiera sobre la presente consulta.

Mediante auto de fecha 2 de agosto de 2005, se abocó la Corte al conocimiento de la causa y se reasignó la ponencia.

En fecha 19 del octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

Por auto de fecha 9 de agosto de 2006, se reasignó la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 14 de diciembre de 2000, la abogada Nilyan Santana Longa, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Oswaldo José Borrero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra “…la sanción de suspensión de la cual fue destinatario, contenida en la Resolución de fecha 11 de Septiembre de 2000, y en consecuencia separado del cargo de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar…”, el cual está fundamentado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que la sanción impuesta consistió en la suspensión del ejercicio de sus funciones y del goce del sueldo correspondiente por el lapso de tres (3) meses, a tenor de lo previsto en el artículo 91, ordinal 3° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el artículo 118, ordinal 3° del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y concatenado cor los artículos 100 (ordinal 2°), 101 (ordinales 3° y 4°) y, Parágrafo Único eiusdem.

Que “…durante el cumplimiento por mi mandante de la sanción impuesta, le fue atribuido en comisión de servicio, en la Dirección de Delitos Comunes de la Fiscalía General de la República, con vigencia de sesenta (60) días (…) en ese decurso, el Ministerio Público estableció una prorroga por treinta y tres (33) días más, resultando como fecha de reincorporación el 15 de diciembre de 2000, fase que se verifica para el momento de presentar este recurso de nulidad…”.

Que la sanción disciplinaria que le fue impuesta al querellante por solicitar la colaboración del ciudadano Presidente de la República en lo atinente a la problemática que confrontaba la dependencia estatal donde se desempeñaba, presuntamente comporta la infracción de las Circulares Nos. GFGR-01 y DGSJ-DCJ-98-12, de fechas 15 de enero de 1998 y 20 de abril de 1998, respectivamente, emanadas del Despacho del Fiscal General de la República, las cuales no estaban vigentes en virtud de que el artículo 177 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, derogó todas las Resoluciones y dejó sin efecto todas las circulares, instrucciones y órdenes internas contrarias al mismo, razón por la cual “…la decisión en este caso emanada en sede administrativa, está construida sobre una norma que ya no es de cumplimiento para su destinatario…”, por lo que resulta violatoria al derecho a la defensa de su representado.

Que el querellante tuvo conocimiento de que en fecha 5 de mayo de 2000, se había iniciado de oficio un procedimiento disciplinario en su contra, cuando en fecha 9 de mayo de 2000, el ciudadano Luis Garreta Ávila, Fiscal Primero del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, recibió comunicación N° DI-UAL 16880, mediante el cual se le solicitó “…que se encargue de la Fiscalía 6° del Ministerio Público del Segundo Circuito de esa Circunscripción Judicial, con Sede en Santa Elena de Uairén a partir de esa misma fecha y hasta nuevas instrucciones, por cuanto el titular del referido despacho fue requerido por la superioridad…”, de forma tal que “…sin que conste en el procedimiento el llamamiento en forma de mi mandante para ejercer su defensa, se dio trámite y fue ejecutada la suspensión preventivamente dictada, consistente en la separación del cargo por treinta (30) días con goce de sueldo…”, lo cual se traduce en una violación al derecho a al defensa y debido proceso, así como del principio de legalidad en materia sancionatoria.

Que el referido acto adolece del vicio de inmotivación, pues “…en el texto del acto recurrido, son esquivos los motivos (…) para tratar el material probatorio presentado por el recurrente…”, cuando la Administración ha debido “…analizar cada medio probatorio y si es el caso de desestimarla, también debe ser expresada la motivación, el omitirlo despoja la decisión de motivos, y en consecuencia es anulable al menoscabar los derechos a la defensa y al debido proceso…”.

Que las aludidas violaciones constitucionales dan lugar a la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual además “….carece de base legal, altera los supuestos fácticos en que se basa y presenta vicios en la causa: abuso de poder…”.

Que la sanción impuesta originó un estado de preocupación al recurrente, en virtud de que tuvo que trasladarse aceleradamente a Caracas con su grupo familiar a cumplir la comisión de servicio que le fue encomendada, aunado a la incertidumbre que respecto a la necesidad de proveer de sustento suficiente a su familia, le generó la suspensión de su cargo sin goce de sueldo, lo que da lugar al daño moral cuya indemnización requiere y estima en diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00).

Finalmente, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y, en consecuencia, el querellante sea “…restituido al ejercicio del cargo como Fiscal Sexto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción del Estado Bolívar del cual fuera suspendido (…) restableciéndose así la situación jurídica infringida…” y se ordene “…el pago de los conceptos laborales dejados de percibir durante el tiempo establecido en la sanción, a saber salario, bono de evaluación, bono de fin de año, cantidad que pedimos sea determinada mediante una experticia complementaria del fallo…”.

II
DE LA SENTENCIA EN CONSULTA

En fecha 25 de noviembre de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

Que en el acto administrativo impugnado se indican los hechos que apreció la Fiscalía General de la República para proceder a suspender al querellante del cargo, así como el fundamento legal de la sanción impuesta, por lo que se desestima la denuncia de inmotivación del acto.

Que aunque no se le notificó al querellante que había sido suspendido temporalmente del cargo en virtud de la apertura del procedimiento disciplinario, tuvo conocimiento de la suspensión cuando al Fiscal Primero del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar se le informó que estaba encargado durante la suspensión de la Fiscalía de la cual era titular el querellante, la cual no es una sanción propiamente dicha de la que deba excepcionarse el funcionario suspendido, sino una medida cautelar dirigida al mejor esclarecimiento de los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 114 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Que en el oficio de notificación de formulación de cargos se le informó que podía estar incurso en la falta disciplinaria prevista en numeral 4 y el literal ‘e’ del Parágrafo Único del artículo 117 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, en concordancia con lo previsto en el numeral 3 del artículo 90 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, sin embargo, en el acto impugnado se indicó que la sanción aplicada correspondía a la mencionada norma, así como al supuesto establecido en el numeral 3 del mismo artículo, relativo al incumplimiento o negligencia en el ejercicio de sus deberes, incurriendo así la Administración en una violación al derecho a la defensa del querellante, pues se le sancionó por incurrir en una causal distinta a la que fue acusado.

Que el querellante sí ejerció su derecho a la defensa respecto a la falta disciplinaria prevista en numeral 4 y el literal ‘e’ del Parágrafo Único del artículo 117 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, por lo que la validez del acto administrativo impugnado depende del acaecimiento de los supuestos de hecho previstos en las normas antes señaladas, respecto a lo cual se indicó, en principio, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, haciendo uso del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, declaró nulo el numeral 4 del artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público con efectos ex nunc, por lo que debe ser desaplicado, más no en virtud de tal declaratoria por ser ésta de efectos hacia el futuro, sino por control difuso de la constitucionalidad en el caso concreto.

Que el literal ‘e’ del Parágrafo Único del artículo 117 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, se refiere al incumplimiento de las instrucciones impartidas por el Fiscal General de la República o su respectivo superior jerárquico y, en efecto, se comprobó del análisis del expediente disciplinario circulares dictadas por el Fiscal General del Ministerio Público, signadas con los Nos. DFGR-01 y DGSJ-DCJ-98-12 de fechas 15 de enero de 1998 y 20 de abril de 1998, respectivamente, mediante las cuales se instruía a los Fiscales del Ministerio Público sobre el procedimiento a seguir ante la Dirección de adscripción correspondiente, para la remisión de oficios a cualquier otra autoridad cuando así fuera necesario para la resolución de los casos que gestionaran, indicándose en forma expresa que no podían dirigirse al Presidente de la República, entre otras autoridades, so pena de ser sancionados, resoluciones éstas que no coliden con las disposiciones del Estatuto del Personal del Ministerio Público, por lo que se encontraban vigentes y que fueron infringidas por el querellante al solicitar al Presidente de la República colaboración respecto a los problemas suscitados en el despacho a su cargo, por lo que resulta plenamente demostrado el hecho sancionado, lo que excluye que la Administración hubiese incurrido en el denunciado vicio de abuso de poder o falso supuesto.

En consecuencia, se anuló parcialmente el acto administrativo impugnado en lo que respecta a las causales disciplinarias previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y se confirmó el referido acto respecto a la causal prevista en el liternal ‘e’ del Parágrafo Único del mismo artículo.

III
DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de noviembre de 2004, y al respecto observa:

Que el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 70 establece:

“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Ahora bien, dicho artículo plantea la figura jurídica de la consulta, a los fines de cumplir con el principio de la doble instancia, consagrado en el artículo 8.1.2.h de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos vigente para Venezuela y de aplicación inmediata de conformidad con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para los casos en que no se ejerza el recurso de apelación, en los cuales esté involucrada la República y cuya sentencia sea contraria a los intereses de ésta en el juicio y además por la tutela privilegiada que debe tener el patrimonio público que es la “causa” de los privilegios y prerrogativas de las personas de derecho público.

En este sentido, debe esta Corte esclarecer lo que se entiende con el término “República”, y además, si el referido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República resulta aplicable al caso en cuestión, a tal efecto observa:

El término “República” es la personificación jurídica del estado que actúa a través de los órganos del Poder Público, el cual de acuerdo con el texto Constitucional se distribuye verticalmente entre el Poder Nacional, Poder Estadal y Poder Municipal y, horizontalmente, entre el Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano y Electoral. No obstante, dicho concepto resulta muy amplio a los fines requeridos, por lo que, debe esta Corte adentrarse más en la esfera del derecho administrativo y precisar que, en el ámbito interno del Estado, la República personifica un solo sector denominado Poder Público Nacional.

En efecto, la Fiscalía General de la República o Ministerio Público es uno de los órganos que integran el Poder Ciudadano, junto con la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la República, de allí que al consagrar el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la consulta como una prerrogativa procesal, este Órgano Jurisdiccional considera plenamente aplicable la mencionada disposición del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a todos aquellos órganos integrantes del Poder Ciudadano siempre que no se haya ejercido el recurso de apelación oportunamente en el lapso legal.

En este sentido, el fallo enviado a esta Corte fue dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual es competente en primera instancia para el conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgador se ventilen, tal como lo dispone expresamente la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esa misma ley funcionarial señala en su artículo 110 que:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Subrayado de esta Corte).

Así, resulta claro que el ad quem o Tribunal superior competente para conocer de las apelaciones contra decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo son las Cortes de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual resultan consecuentemente competentes para conocer en consulta de las mismas decisiones por ser éstas la Alzada natural de dichos Juzgados. En consecuencia, el Tribunal superior competente al cual se refiere el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República es en definitiva (en el caso de autos) esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ello, por estar determinada la competencia de ésta de manera expresa por las normas señaladas. Siendo así, esta instancia resulta competente para conocer de la consulta planteada por el Juzgado a quo. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia para decidir la presente consulta, esta Corte entra a conocer de la misma, de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y, al efecto observa:

El presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto por la abogada Nilyan Santana Longa, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Oswaldo José Borrero, contra la sanción que le fue impuesta al querellante mediante Resolución de fecha 11 de septiembre de 2000, en virtud de la cual fue suspendido sin goce de sueldo del ejercicio de sus funciones como Fiscal Sexto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, por el lapso de tres (3) meses.

Así señaló que la sanción disciplinaria le fue impuesta al querellante por solicitar la colaboración del ciudadano Presidente de la República en lo atinente a la problemática que confrontaba la dependencia donde se desempeñaba, lo que presuntamente comporta la infracción de las Circulares Nos. GFGR-01 y DGSJ-DCJ-98-12, de fechas 15 de enero de 1998 y 20 de abril de 1998, respectivamente, emanadas del Despacho del Fiscal General de la República. Asimismo, indico que la apoderada judicial del querellante denunció que el acto administrativo impugnado era inmotivado, por cuanto “…son esquivos los motivos (…) para tratar el material probatorio presentado por el recurrente…”, cuando la Administración ha debido “…analizar cada medio probatorio y si es el caso de desestimarla…”.

Mediante decisión de fecha 25 de noviembre de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, en consecuencia, se anuló parcialmente el acto administrativo impugnado en lo que respecta a las causales disciplinarias previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y se confirmó el referido acto respecto a la causal prevista en el literal ‘e’ del Parágrafo Único del mismo artículo.

En este sentido, el a quo señaló que en el acto administrativo impugnado se indican los hechos que apreció la Administración para proceder a suspender al querellante del cargo y el fundamento legal de la sanción impuesta, por lo que se desestimó la denuncia de inmotivación del acto.

Ahora bien, revisada como ha sido la sentencia elevada a consulta, observa esta Corte:

Que el querellante fue sancionado disciplinariamente por haber incumplido las instrucciones impartidas por el Fiscal General de la República mediante las Circulares Nos. DFGR-01 y DGSJ-DCJ-98-12 de fechas 15 de enero de 1998 y 20 de abril de 1998, mediante las cuales les fue prohibido a los Fiscales dirigirse a determinadas autoridades a los fines de requerirle información o colaboración, entres las cuales se encontraba el Presidente de la República, siendo que el querellante, tal como se indica en el acto administrativo impugnado, “…no desvirtuó ni negó los hechos imputados…” y, en efecto, la actividad probatoria que realizó estuvo dirigida a excusarse de haber enviado comunicación al Presidente de la República, alegando que “…en varias oportunidades planteó las circunstancias contenidas en la comunicación que originó el presente procedimiento (…) sin obtener a su criterio respuesta…”.

Así, verificado el incumplimiento de las referidas instrucciones, fue sancionado el querellante a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del Artículo 91 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el ordinal 3° del artículo 118 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y, concatenado con el ordinal 2° del artículo 100, ordinal 4° del artículo 101 y los ordinales 3°, 4° y literal ‘e’ del Parágrafo Único del artículo 117 eiusdem.

En virtud de lo antes expuesto, esta Corte estima que, tal como acertadamente señaló el a quo, el acto administrativo es motivado, pues establece el supuesto de hecho que da lugar a la sanción y verifica su comisión por parte del querellante de acuerdo a los resultados de la actividad probatoria, pues si bien es cierto que no se desestimaron las pruebas individualmente, sí fue correctamente realizada la motivación fáctica del acto, pues ciertamente el querellante nunca desconoció los hechos imputados y así lo afirmó incluso en el escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, de allí que deba desestimarse el argumento bajo estudio y así se decide.

Asimismo, denunció la parte actora que el querellante fue suspendido preventivamente, separándolo del cargo por treinta (30) días con goce de sueldo, “…sin que conste en el procedimiento el llamamiento en forma de mi mandante para ejercer su defensa…”, lo cual se tradujo en una violación al derecho a al defensa y debido proceso, así como del principio de legalidad en materia sancionatoria.

El a quo estimó, en principio, que aunque no se le notificó al querellante que había sido suspendido temporalmente del cargo en virtud de la apertura del procedimiento disciplinario, tuvo conocimiento de la suspensión cuando al Fiscal Primero del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar se le informó que estaba encargado de la Fiscalía de la cual era titular el querellante durante la suspensión, aunado a que la referida suspensión no constituye una sanción propiamente dicha de la cual deba excepcionarse el funcionario suspendido, sino una medida cautelar dirigida al mejor esclarecimiento de los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 114 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

En atención a lo anterior, esta Corte considera pertinente aludir al contenido del artículo 114 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual establece:

“…El Fiscal General de la República podrá ordenar la separación del cargo con goce de sueldo, del investigado, cuando uno de los hechos se evidencien elementos suficientes para la iniciación de una averiguación judicial, o cuando su separación sea conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos…”.

De la norma antes señalada se desprende que la separación temporal del cargo, contrario a lo señalado por el querellante, no constituye una sanción propiamente dicha, tal y como lo afirmó el a quo pues su finalidad lejos de versar en imponerle un castigo al imputado, atiende al mejor esclarecimiento de los hechos, por lo que no tiene un carácter injurioso o infamante para éste que lo obligue a excepcionarse de la misma, ya que inclusive no es dañoso para el funcionario, dado que la separación del cargo y, por lo tanto, la suspensión del servicio, no trae consigo la suspensión de la contraprestación al mismo, pues persiste la cancelación del sueldo.

Además, esta Corte advierte que mediante acto de fecha 5 de mayo de 2000, cursante a los folios 32 y 33 de la primera pieza del expediente, se acordó la suspensión temporal del querellante, se ordenó dar inicio al procedimiento disciplinario en su contra y proceder a su notificación, asimismo, se designó al ciudadano Luis Garreta Ávila, Fiscal Primero del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para que se encargase de la Fiscalía de la cual era titular el querellante y, precisamente, cuando a éste último se le informó del encargo que se le había efectuado, el querellante tuvo conocimiento tanto de la suspensión de la que fue objeto como del inicio del procedimiento disciplinario instaurado es su contra, respecto a lo cual se debe destacar que la forma en que operó carece de importancia pues lo relevante es su efectiva notificación, ya que en definitiva conocía del procedimiento disciplinario y tuvo la oportunidad de actuar durante la sustanciación del mismo, consignando el escrito de descargo y realizando la actividad probatoria que estimó pertinente, ejerciendo así el derecho a la defensa y debido proceso. Así se decide.

La representación judicial de la parte actora sostuvo que la sanción disciplinaria le fue impuesta al querellante por solicitar la colaboración del ciudadano Presidente de la República en lo atinente a la problemática que confrontaba la dependencia estatal donde se desempeñaba, lo que presuntamente comportaba la infracción de las Circulares Nos. GFGR-01 y DGSJ-DCJ-98-12, de fechas 15 de enero de 1998 y 20 de abril de 1998, respectivamente, emanadas del Despacho del Fiscal General de la República, sin embargo, -a su decir- dichas circulares no se encontraban vigentes en virtud de que el artículo 177 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, derogó todas las Resoluciones y dejó sin efecto todas las circulares, instrucciones y órdenes internas contrarias al mismo.

En este sentido, esta Corte observa que tal denuncia fue correctamente objetada por el a quo, el cual señaló que las Circulares Nos. DFGR-01 y DGSJ-DCJ-98-12 de fechas 15 de enero de 1998 y 20 de abril de 1998, mediante las cuales se les prohibió a los Fiscales del Misterio Público dirigirse a determinadas autoridades entres las cuales se encontraba el Presidente de la República, a los fines de requerirle información o colaboración, se encontraban vigentes, pues si bien es cierto que existe una Cláusula Derogatoria consagrada en el artículo 177 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, la misma sólo opera respecto a las circulares, instrucciones y órdenes que colidan con el referido Estatuto, lo cual no se verificó en el presente caso, pues las circulares resultan cónsonas con las previsiones del mismo, por lo que las mismas se encontraban vigentes y eran de obligatorio cumplimiento para el querellante. Así se decide.

Ahora bien, una vez desestimados los vicios antes señalados, y que fueron alegados en la querella, el a quo advirtió que las causales disciplinarias que le fueron imputada al querellante señaladas en el oficio de notificación de formulación de cargos, no se correspondían con las causales disciplinarias por las que en definitiva fue sancionado, lo que se tradujo en una violación al derecho a la defensa del querellante por parte de la Administración.

Esta Corte observa que, en efecto, como apropiadamente evidenció el Juzgador de autos, el procedimiento disciplinario tuvo lugar por estar presuntamente incurso en la falta disciplinaria prevista en numeral 4 y el literal ‘e’ del Parágrafo Único del artículo 117 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, tal como se constata al folio 1 de la primera pieza del expediente administrativo, mientras que del propio acto administrativo cuya nulidad se solicita se denota que fue sancionado no sólo por la transgresión de las referidas normas, sino además por el supuesto establecido en el numeral 3 del mismo artículo, relativo al incumplimiento o negligencia en el ejercicio de sus deberes.

En virtud de lo anterior, ciertamente se verificaba una violación al derecho a la defensa del querellante, pues se le sancionó por incurrir no sólo en la causal por la que fue acusado y, respecto a la cual se le permitió ejercer su derecho a la defensa, pues tanto el escrito de descargo consignado como la actividad probatoria que promovió realizada fue dirigida a excepcionarse de la aplicación de dicha sanción, sino además por una causal distinta. En consecuencia, el querellante no fue privado totalmente del derecho a la defensa, sino únicamente en lo que respecta a la causal prevista en el artículo 117, numeral 3 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, pues al no serle imputada no pudo debatirla en sede administrativa.

Dicha circunstancia fue apreciada por el a quo, el cual evidenció la imposibilidad de defensa del querellante sobre la referida causal, por lo que -a criterio de quien decide- acertó el Juzgador de autos al señalar que la validez del acto administrativo impugnado estaría condicionada a la verificación de los supuestos de hecho referentes a las causales respecto a las cuales les fue notificado que se sustanciaría el procedimiento disciplinario, a saber, las establecidas en el numeral 4 y el literal ‘e’ del Parágrafo Único del artículo 117 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, respecto a lo cual si ejerció su derecho a la defensa.

En conexión a lo anterior, advirtió el Tribunal de la causa que en los mismos términos que el referido numeral 4 del artículo 117 eiusdem, se pronunció el legislador en el numeral 3 del artículo 90 de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público, los cuales fueron declarados nulos por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia N° 952 de fecha 29 de abril de 2003, caso: Margarita Farías Rodríguez, a cuyo tenor:

“…merece especial consideración lo dispuesto en el artículo 90, numeral 3, de la Ley que se encuentra bajo estudio, el cual considera como conducta susceptible de sanción la que realice, los funcionarios ‘que a juicio del Fiscal General de la República, constituyan indisciplina’, siendo esta tipificación de contenido excesivamente genérico, y por ende, no es certera al otorgar una discrecionalidad que va más allá de la potestad que tiene la Administración para regular las situaciones de sujeción especial, puesto que su contenido residual se equipara a una sanción en blanco, por lo que estima la Sala que dicho numeral debe ser anulado por ser manifiestamente contrario a los principios de legalidad y tipicidad consagrados en la Constitución. Así se declara.
(…) Omissis (…)
…el numeral 4 del artículo objeto de análisis repite la disposición que ha sido anulada anteriormente por esta fallo, razón por la cual, al incurrirse en el mismo error de la falta de determinación de las conductas a sancionar y al otorgar amplísimas facultades al Fiscal General de la República para aplicar sanciones disciplinarias, esta Sala anula el precepto por las razones tantas veces consideradas en esta sentencia. Así se declara…”.

Asimismo, es pertinente señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, luego de que declarase la nulidad del numeral 4 del artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público haciendo uso del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, fijó los efectos de dicha declaratoria con carácter ex nunc, es decir, a partir de la publicación de dicho fallo, en consecuencia, al haber sido dictado el acto administrativo impugnado con anterioridad a la referida sentencia, necesariamente el Juzgador de autos debió proceder a desaplicar la norma en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, ello de conformidad con los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, declarada la inconstitucionalidad de la referida norma, la validez del acto administrativo recurrido quedó supeditada únicamente a la causal prevista en el literal ‘e’ del Parágrafo Único del artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, relativa al “…incumplimiento de las instrucciones que dicte el Fiscal General de la República o su respectivo superior jerárquico…” y, así lo estableció el a quo, quien en lo sucesivo procedió a constatar su verificación.

Respecto a dicha causal, cursa a los folios 4 y 5 del expediente administrativo oficio N° BOL-356-2000 de fecha 17 marzo de 2000, emitido por el querellante en su carácter de Fiscal, dirigido al Presidente de la República, solicitándole colaboración frente a los distintos problemas que presentaba su despacho, así como la Circunscripción Judicial a la que pertenecía. Asimismo, riela al folio 3 de la primera pieza del expediente administrativo, oficio N° 0001881de fecha 25 de abril de 2000, suscrito por el ciudadano Rafael Martínez Morales, General de Brigada del Ejército y Jefe de la Casa Militar, mediante el cual le remitió al Fiscal General de la República, la comunicación enviada por el querellante al Presidente de la República, lo cual reveló el desacato por parte de aquél a las circulares dictadas por el Fiscal General de la República, signadas con los Nos. DFGR-01 y DGSJ-DCJ-98-12 de fechas 15 de enero de 1998 y 20 de abril de 1998, respectivamente, pues en la primera de ellas se instruyó a los Fiscales sobre el procedimiento a seguir ante la Dirección de adscripción para la remisión de oficios a cualquier otra autoridad cuando así fuese necesario para la resolución de los casos que gestionaran por él, mientras que en la segunda, se excluyó la posibilidad de dirigir peticiones requiriendo información o colaboración a determinados autoridades, entre las que se incluyó al Presidente de la República.

En virtud de las precedentes consideraciones debe esta Corte concluir, al igual que el a quo, que el querellante contravino lo dispuesto en el literal ‘e’ del Parágrafo Único del artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, al enviar un oficio dirigido al Presidente de la República solicitándole colaboración respecto a los problemas que existía en la Circunscripción Judicial en donde se desempeñaba como Fiscal, así como en el despacho a su cargo, por lo que procedía la sanción que le fue impuesta, lo que excluye así que la Administración hubiese incurrido en el denunciado vicio de abuso de poder. Así se decide.

Atendiendo a los razonamientos anteriores, resulta apropiada la declarada nulidad parcial del acto administrativo impugnado en lo que respecta a las causales disciplinarias previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y su confirmatoria respecto a la causal prevista en el literal ‘e’ del Parágrafo Único del mismo artículo. Así se decide.

Finalmente, debe esta Corte señalar que el a quo omitió realizar consideración alguna respecto a la solicitud de indemnización por daño moral planteada por el querellante, la cual, habiéndose declarado la validez de la sanción impuesta al querellante, pierde su causa. Así se decide.

Como corolario de lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional confirmar, con la reforma en la motiva del presente fallo, la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2004 por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto de Ley de Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de noviembre de 2004, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Nilyan Santana Longa, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano OSWALDO JOSÉ BORRERO, antes identificados, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

2. CONFIRMA, con la reforma en la motiva del presente fallo, la sentencia sometida a consulta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez-Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Vicepresidente-Ponente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

El Secretario Accidental,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA

AP42-N-2005-000949
AGVS
En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

El Secretario Accidental,