JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-001265 En fecha 16 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 1340-04 de fecha 06 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ALOIS EDUARDO QUIJANO MEDINA, titular de la cédula de identidad N° 1.583.719, asistido por el Abogado Oscar Fermín Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 883, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Tal remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos la apelación interpuesta por la Abogada Luisa Valera Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.195, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contra la decisión de fecha 29 de julio de 2004, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. El 06 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa. Por auto de la misma fecha se designó ponente y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación a la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19, párrafo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 10 de agosto de 2005, la Abogada Adys Suárez de Mejía, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 12.956, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, presentó escrito de fundamentación a la apelación. Constituida la Corte en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la misma quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente; y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Mediante diligencia de fecha 27 de enero de 2006 y ratificada el 08 de febrero del mismo año, el Abogado Oscar Fermín Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, solicitó el abocamiento de la presente causa. La Corte se abocó en fecha 14 de febrero de 2006, al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 06 de marzo de 2006, se inició el lapso de cinco días (5) de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 13 del mismo mes y año. Por auto de fecha 24 de abril de 2006, se fijó el día 15 de mayo de 2006, para que tuviera lugar el acto de informes. Por auto de fecha 17 de mayo de 2006, se dijo “Vistos”. Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes: -I- DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL En fecha 22 de enero de 2004, el ciudadano Alois Eduardo Quijano Medina, asistido de Abogado, interpuso por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Juzgado Distribuidor, querella funcionarial contra la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con base en las consideraciones siguientes: Señaló, que a través del oficio N° 120-00-01-702-2003 de fecha 07 de noviembre de 2003, se le notificó del contenido de la Resolución N° 170-2003 de la misma fecha, emanada del Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual se le removió del cargo que desempeñaba como Jefe de División de Servicios Generales adscrito a la Dirección de Administración y Servicios de la referida Contraloría Municipal. Indicó, que el mencionado Contralor Municipal, “…dicta su decisión e incurre en el vicio de Ausencia de Base Legal, por cuanto la fundamenta en normas jurídicas inaplicables, como es el caso del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador…”, por cuanto a su entender, dicha Ordenanza perdió vigencia con la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública Asimismo, alegó, que el acto de remoción al estar fundamentado en el numeral 9 del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador en concordancia con el numeral 3 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…además de generar el citado vicio de Ausencia de Base Legal, constituye una incongruencia, ya que aplica en forma contradictoria y erróneamente la disposición legal en la cual basa su decisión de removerme, ya que dicho numeral es inaplicable en el presente caso, pues el mismo se refiere a la Oficinas Nacionales o sus equivalentes, y el cargo que yo desempeñaba …omissis… es un cargo enmarcado en la estructura orgánica de un Ente Municipal …”. Manifestó que, “…en el supuesto negado que fuere cierto que el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Libertador estuviere vigente …omissis… dicha Resolución estaría viciada de Nulidad por estar afectada del Vicio de Falso Supuesto, pues dicha norma no dice que mi cargo fuere de Alto Nivel…”, y que sus funciones eran “…meramente operativas, y ninguna de ellas conlleva poder de decisión, y menos aún poder de mando, con autonomía en el cumplimiento de las mismas, ni jerarquía…”. Denunció, que el acto administrativo contentivo de su remoción, violó su derecho al trabajo consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual constituyó un “…ABUSO DE PODER…”, lo cual a su entender, acarrea la nulidad absoluta de dicho acto conforme a lo establecido en el artículo 84, numeral 4 de nuestro Texto Fundamental. Alegó, que dicho acto se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 84 numeral 4 de nuestra Carta Magna y el 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por otra parte, indicó que “…Mediante comunicación No. 328 del 29 de Agosto de 2003, fui notificado de que las gestiones realizadas para lograr mi reubicación resultaron infructuosas, sin embargo, en dicha comunicación no se informa en cual cargo solicitó la Contraloría Municipal dicha reubicación y en cuáles organismos se realizaron dichas gestiones…”, y que dicha omisión, “…constituye el vicio de inmotivación…”, lo cual, acarrea la nulidad del acto administrativo de retiro. Por último, solicitó la nulidad de los actos administrativos contentivos de su remoción y retiro, y que, se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o similar jerarquía, así como, el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación. -II- DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 29 de julio de 2004, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes: “…Cumplido como han sido los requisitos del proceso, pasa este juzgado a pronunciarse, sobre el punto previo opuesto por la representación judicial del organismo querellado, referido a la carencia de derecho para reclamar en vía jurisdiccional, al respecto observa: Alega la representación judicial del organismo querellado que el accionante nada tiene que reclamar, por cuanto el mismo como se evidencia en documento consignado en autos presentó su renuncia el día 8 de diciembre del 2003, ante la Directora de Personal… …omissis… En este sentido, se advierte …omissis… que el querellante fue notificado de la remoción en fecha anterior a la renuncia que la representación judicial del organismo querellado pretende hacer valer, en consecuencia, no era el titular del cargo para la fecha de presentación de la renuncia señalada, por lo que mal podía renunciar a un cargo que no detentaba …omissis… ante tales argumentos debe esa Sentenciadora desestimar el alegato expuesto y , así se decide. …omissis… Decidido el punto previo, pasa el tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto se observa, en cuanto al señalamiento de la parte actora de que el Contralor del Municipio Libertador del Distrito Capital al dictar su decisión incurrió en el vicio de ausencia de base legal, por cuanto se fundamentó en normas jurídicas inaplicables, como es el caso del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, en virtud de que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicha ordenanza perdió vigencia para dar paso a esta nueva normativa que regula la función pública en los municipios, tal como lo establece el artículo 1 de dicha Ley. En tal sentido, destaca esta Sentenciadora el contenido de la Disposición Derogatoria de la Ley del Estatuto de la Función Pública… …omissis… Se evidencia que existe una derogatoria expresa en cuanto a la Ley de Carrera Administrativa, el Decreto 211 y el Reglamento sobre los Sindicatos de Funcionarios Públicos, y cualquier otra disposición que colide con la presente ley. Ahora bien a juicio de esta Sentenciadora la Ordenanza no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto no se configura el último supuesto contenido en esta norma, siendo ello así, esta Ordenanza no ha sido derogada por la entrada en vigencia del (sic) Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no existe ausencia de base legal, tal como lo expone la representación judicial del querellante y así se decide. En cuanto al vicio de falso supuesto denunciado por la parte querellante, en virtud de que la norma que sirvió como fundamento no especifica que el cargo fuere de Alto Nivel, ya que la misma lo que dispone es un listado de los cargos que son de libre nombramiento y remoción, así mismo al especificar las funciones que supuestamente ejercía, se demuestra que no era de alto nivel, pues menciona funciones que a simple vista se aprecia que son meramente operativas… ...omissis… Ahora bien, acogiendo esta Juzgadora el criterio jurisprudencial anteriormente, y por cuanto de la revisión de las actas que componen el presente expediente, se advierte, que el ente querellado no aportó a los autos elementos probatorios que permitan a este órgano jurisdiccional verificar efectivamente que el cargo ejercido por el querellante puede ubicarse dentro de los denominados cargos de alto nivel, es forzoso concluir que la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital partió de un falso supuesto al calificar el cargo del querellante como cargo de alto nivel, lo que implica la nulidad del acto administrativo de remoción …omissis… y así se declara. En virtud de la declaratoria anterior, resulta inoficioso para esta Juzgadora pronunciarse sobre el resto de los alegatos expuestos y así se decide...”. -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 10 de agosto de 2006, la apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en los términos siguientes: Denunció, que el fallo apelado adolece del vicio previsto en el artículo 313 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto a su entender, el Juzgado a quo “…interpretó erróneamente el contenido del artículo 4 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al servicio del Municipio Libertador, en virtud de que consideró que la misma había quedado derogada por la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. Alegó, que el Juzgador a quo erró al considerar que la norma que sirvió de fundamento al acto de remoción no especifica que el cargo fuere de alto nivel, por cuanto a su entender, en dicho acto se le indicó “…claramente que el cargo que ocupa como Jefe de División de los Servicios Generales… (sic) está clasificado en la Ordenanza en estudio como cargo de libre nombramiento y remoción…”, y que aunado a ello “…se demostró en la secuela del proceso las funciones de responsabilidad que envuelven el cargo como tal y como lo considera la administración municipal…”. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y a tal efecto observa: Denuncia la apelante, el supuesto error de interpretación del artículo 4 de la Ordenanza sobre la Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, en el que incurrió el Juzgado a quo, al considerar que la misma había quedado derogada, en virtud de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto, advierte esta Corte, de la lectura realizada al fallo apelado, se desprende con claridad, que el Juzgador a quo, a diferencia de lo alegado por la apelante, señaló expresamente que “…esta Ordenanza no ha sido derogada por la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”, lo cual evidencia, que lo alegado por la apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, carece de fundamento, ello en virtud de que el a quo sostuvo que la Ordenanza sobre la Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, se mantenía en plena vigencia, al no contrariar las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así, debe esta Corte desestimar el alegato referido a la errónea interpretación. Así se decide. Por otra parte, la parte apelante, señaló que el a quo erró al considerar, que la norma que sirvió de fundamento al acto de remoción, no especificaba que el cargo es de alto nivel. Con respecto a este alegato, esta Corte advierte, después del estudio del expediente, que específicamente la Administración no demostró que el cargo que desempeñaba el querellante era de libre nombramiento y remoción, pues no aportó las probanzas del caso, como para constatar la jerarquía del cargo dentro de la estructura municipal; y que en cuanto a las funciones que se señalaron en el acto de remoción, no se evidencia que dichas funciones sean de confianza, es decir, que revistan una especial reserva, aunado al hecho de que la denominación del cargo de Jefe de División, no se encuentra incluido entre los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto la Contraloría Municipal, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, criterio que comparte esta Alzada, por lo que desecha el alegato de la parte apelante. Así se decide. No obstante lo anterior, resulta imperioso para esta Corte en uso de los poderes inquisitivos de los que goza el juez contencioso administrativo, que tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia, le permiten dar una amplia interpretación al principio de sujeción de lo alegado y probado en autos por las partes, toda vez que es el juez quien conoce al derecho, y en consecuencia es a éste a quien le corresponde velar por la legalidad, ello sin poder modificar los hechos que dieron origen a la acción, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto se observa: De la lectura realizada al acto administrativo de remoción, contenido en la Resolución N° 170-2003 de fecha 07 de noviembre de 2003, notificado mediante oficio N° 120-00-01-702-2003 de la misma fecha, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, se evidencia que el mismo se encuentra fundamentado en el numeral 9 del artículo 4 y 6 de la Ordenanza sobre la Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital. Asimismo, se advierte, que tal y como se señaló ut supra, en la sentencia apelada, el Juzgado a quo sostuvo que dicha Ordenanza, no había quedado derogada con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Con respecto a ello, esta Alzada estima, que contrario a lo decidido por el a quo, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, y reimpresa en la Gaceta Oficial N° 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos a la función pública fueron desarrollados a plenitud, en ese cuerpo normativo, consagrando en su artículo 1 lo siguiente: “…La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…”, norma de la cual se infiere que la mencionada Ley es aplicable a la relación de empleo público de los funcionarios de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, y no la Ordenanza sobre la Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, la cual quedó derogada. De esta manera, se advierte que si bien es cierto, que el a quo declaró la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro, no lo es menos, que es un hecho, que la Administración fundamentó su actuación en normas inaplicables, ello en virtud, de que tal y como se indicó anteriormente, la mencionada Ordenanza, quedó derogada con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De allí, esta Corte concluye, que la Administración al no aportar los elementos probatorios pertinentes para determinar si el cargo desempeñado por el querellante era de libre nombramiento y remoción, para constatar la jerarquía del cargo dentro de la estructura municipal o las funciones realmente desempeñadas, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, sin embargo, se advierte, que igualmente incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al fundamentar el acto administrativo de remoción en una Ordenanza derogada. Así se decide. En virtud de las consideraciones que anteceden, resulta procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en consecuencia, se confirma la decisión apelada, con la reforma antes indicada. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Luisa Valera Marín, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2004, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el ciudadano ALOIS EDUARDO QUIJANO MEDINA, asistido por el Abogado Oscar Fermín Medina, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. 2. CONFIRMA la decisión apelada, con la reforma antes indicada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la decisión y remítase al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación. EL JUEZ PRESIDENTE, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ PONENTE LA JUEZ VICEPRESIDENTE, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA LA JUEZ, NEGUYEN TORRES LÓPEZ VOTO SALVADO EL SECRETARIO ACCIDENTAL, EMILIO ARTURO MATA QUIJADA AP42-R-2005-001265 JTSR En fecha______________________________( ) de ________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s)_______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.- El Secretario Accidental, VOTO SALVADO JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ La Juez Neguyen Torres López, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora en cuanto a la confirmación del fallo del 29 de julio de 2004, dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el ciudadano ALOIS EDUARDO QUIJANO MEDINA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 1.583.719, asistido por el abogado OSCAR FERMÍN MEDINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 883, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, debido a que el querellante fue removido y retirado mediante Resolución N° 170-2003 de fecha 7 de noviembre de 2003, del cargo que desempeñaba como Jefe de División de Servicios Generales, adscrito a la Dirección de Administración y Servicios de la referida Contraloría, incurriendo en el vicio de ausencia de base legal, por cuanto fundamentó dicha Resolución en normas jurídicas inexistentes, ello en virtud de haber sido derogada la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, incurriendo igualmente en el vicio de falso supuesto, en virtud de la falsa apreciación que tuvo el Contralor del organismo querellado, al calificar como de alto nivel el cargo que desempeñaba el recurrente. Ello así, la mayoría sentenciadora en el fallo del cual disiento, señaló que: “Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, reimpresa en la Gaceta Oficial N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos a la función pública fueron desarrollados a plenitud, en ese cuerpo normativo, consagrando en su artículo 1 lo siguiente: ‘la presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales’, norma de la cual se infiere que la mencionada Ley es aplicable a la relación de empleo público de los funcionarios de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, y no la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal hoy Distrito Capital, la cual quedó derogada…”. Anteriormente, esta Corte había señalado que “con la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, perdió vigencia la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital”, sentencia N° AB412005000530 del 22 de junio de 2005 (caso: Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital). El criterio expuesto con anterioridad será reexaminado por quien disiente de la mayoría sentenciadora, por las siguientes razones: Es oportuno afirmar que, de conformidad con el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las Contralorías de los Municipios gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa (las dos primeras, ya otorgada por la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal en su artículo 92); por lo que a juicio de quien suscribe el presente voto salvado, la autonomía debe entenderse como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales. Asimismo, ostentan autonomía funcional para ejercer las competencias establecidas tanto en la Constitución como en las leyes; de igual manera tienen autonomía organizativa, es decir, el poder de determinar su organización y estructura interna en función del cumplimiento de dichas competencias, así poseen la facultad de realizar todas las gestiones a tales fines y, de ejecutar planificadamente el presupuesto previsto legalmente. Es decir, en el caso de las Contralorías Municipales, se trata de una autonomía de segundo grado, por haber sido atribuida por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sin perjuicio de las atribuciones previstas en el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual implica que el ejercicio de dicha autonomía se encuentra sometido a los limites establecidos en la referida Ley. El fallo del cual me separo establece la inaplicabilidad de una Ordenanza Municipal en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al respecto observa esta disidente que el Parágrafo Único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, excluye de su ámbito de aplicación a ciertos funcionarios, entre los cuales se encuentran, expresamente en el numeral 4, los funcionarios públicos al servicio del Poder Ciudadano, excepción esta que se traslada mutatis mutandi a los funcionarios al servicio de las Contralorías Municipales al aplicar analógicamente la Ley a los funcionarios de las Administraciones Públicas Municipales (la aplicación analógica debe operar bajo los mismos ámbitos subjetivos de las normas integradoras). Aunado a lo anterior, es indispensable para esta disidente analizar el contenido de la Disposición Transitoria Decimocuarta de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual estableció: “Mientras no se dicte la legislación que desarrolle los principios de esta Constitución sobre el régimen municipal, continuarán plenamente vigentes las ordenanzas y demás instrumentos normativos de los Municipios, relativos a las materias de su competencia y al ámbito fiscal propio, que tiene atribuido conforme al ordenamiento jurídico aplicable antes de la sanción de esta Constitución”. Así las cosas, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se creó un régimen transitorio sobre la regulación legislativa municipal, mediante la cual se mantuvieron en vigencia las Ordenanzas y demás instrumentos normativos de los Municipios relativos a las materias de competencia municipal, dictados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto en virtud de la lógica ausencia de una legislación que desarrollara los nuevos principios Constitucionales sobre el régimen municipal y a los fines de evitar un vacío normativo sobre este régimen. En este sentido, es pertinente acotar que dentro de las materias de competencia municipal, atribuidas por el ordenamiento jurídico que se encontraba vigente antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 (id est: Ley Orgánica de Régimen Municipal), se encuentra, entre otras, el sistema de administración del personal municipal, cuya aprobación era competencia de los Concejos y Cabildos Municipales y, cuya máxima autoridad era ejercida por el Alcalde, salvo lo relacionado con los funcionarios al servicio de la Sindicatura Municipal, del Concejo Municipal y de la Secretaría. Armonizado con ello, en cuanto al sistema de administración de personal de las Contralorías Municipales, la Ley Orgánica de Régimen Municipal establecía: “Artículo 97. Corresponde al Contralor Municipal: 1. Nombrar y remover el personal de la Contraloría sujetándose al régimen previsto en los artículos 153 y 155 de la presente Ley y a las Ordenanzas respectivas; y, 2. Ejercer la administración del personal y la potestad jerárquica.” Los referidos artículos 153 y 155 de la misma Ley estatuían, respectivamente, lo siguiente: “Artículo 153. El Municipio o Distrito deberá establecer un sistema de administración de personal que garantice la selección, promoción y ascenso por el sistema de mérito; una remuneración acorde con las funciones que se desempeñen; estabilidad en los casos y un adecuado sistema de seguridad social, a menos que exista uno nacional, al cual debe afiliarse obligatoriamente el personal municipal o Distrital. En todo lo relacionado con las jubilaciones y pensiones de los empleados de los Institutos Autónomos Municipales son funcionarios públicos sujetos al régimen de administración de personal a que se refiere el presente artículo. Artículo 155. El Municipio o Distrito deberá establecer en su jurisdicción la carrera administrativa, pudiendo asociarse con otras entidades para tal fin.” Es decir, de acuerdo a estas normas especiales, las Contralorías Municipales para el ejercicio de la administración de su propio personal, debían sujetarse a lo dispuesto en los citados artículos y fundamentalmente a lo regulado en las Ordenanzas Municipales sobre la materia. Tal como se apuntó anteriormente, considera esta disidente que, toda esta materia era de la competencia municipal al momento de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, se integra al ámbito de aplicación objetiva de la regulación temporal prevista en la citada Disposición Transitoria Decimocuarta de la Constitución. Aunado a ello, es oportuno hacer especial referencia al contenido del artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece: Artículo 2: “Las normas que se refieran en general a la Administración Pública, o expresamente a los estados y municipios, serán de obligatorio cumplimiento por éstos. Sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública”. Ahora bien, en relación con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considera esta disidente que, teniendo como premisa lo ya indicado, la mayoría sentenciadora ha debido analizar en la motiva del fallo del cual me aparto, la posibilidad de que dicha Ley sea una de las llamadas “ley de base” (marco o cuadro) (Art. 165 CRBV) por tratarse la función pública, de una materia cuya competencia es concurrente entre el Poder Público Nacional, Estadal y Municipal. Así, el artículo 165 constitucional establece: “Las materias objeto de competencias concurrentes serán reguladas mediante leyes de base dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los Estados. Esta legislación estará orientada por los principios de la interdependencia, coordinación, cooperación, corresponsabilidad y subsidiariedad. Los Estados descentralizarán y transferirán a los Municipios los servicios y competencias que gestionen y que éstos estén en capacidad de prestar, así como la administración de los respectivos recursos, dentro de las áreas de competencias concurrentes entre ambos niveles del Poder Público. Los mecanismos de transferencia estarán regulados por el ordenamiento jurídico estadal”. Se trata entonces, de enunciar una competencia normativa nacional, estadal y municipal que no agota la regulación de la respectiva materia en la legislación nacional, sino que prevé una participación ulterior de los Estados y Municipios, en tal regulación, mediante las normas llamadas normas de desarrollo, término que ha pasado a la totalidad de las normas municipales y estadales. Así, a criterio de esta disidente, el Poder Legislativo Nacional no puede agotar la regulación de la materia, en una ley general que abarque el Poder Público Nacional, Estadal y Municipal, por lo que es menester que reserve un ámbito sustancial de la misma para que las Administraciones Estadales y Municipales puedan ejercer su propia competencia normativa. Es decir, la fijación de bases normativas no podría ni debería llegar a tal grado de desarrollo que dejen vacías de contenido las correspondientes competencias de la Administración Pública Estadal y Municipal, como en el presente caso. Así las cosas, referencialmente, en relación con la estructura de la norma básica, la Doctrina Extranjera en Derecho Administrativo y Comparado ha expuesto: “Si lo esencial, según ya expusimos más atrás, es llegar a una regulación global sobre dos fuentes normativas distintas, y ello sobre las bases que ha de fijar una de esas fuentes, la formación básica parece que ha de integrar tres elementos distintos, articulados entre sí a modo de tres sucesivos círculos concéntricos, de menor a mayor: 1° El círculo interior sería el núcleo material de interés general, respecto del cual la competencia de regulación será íntegra del Estado. 2° El siguiente círculo podría llamarse de encuadramiento, y su función sería articular con el artículo primero la competencia normativa propia de las Comunidades Autónomas. 3° Finalmente, el círculo más amplio, ya de carácter normalmente facultativo, pero técnicamente necesario, podría calificarse de círculo de suplencia y su función sería ofrecer, por sí mismo o por remisión, una regulación mínima capaz de suplir un defecto, total o parcial, de la regulación propia de las Comunidades Autónomas”. (Ver. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, “Estudios sobre Autonomías Territoriales” Editorial Civitas, Pág. 311.) En este sentido, sin entrar en contradicción con lo anteriormente considerado, observa esta disidente que dicha ley contiene ciertas disposiciones que parecen comportar una regulación básica sobre el contenido esencial de la relación de empleo público entre las administraciones públicas nacional, estadal y municipal y sus respectivos funcionarios, ya que si bien en su artículo 1 pretende regular las relaciones de empleo público en los tres niveles políticos territoriales, posteriormente existen normas cuyo contenido: (i) excluye ciertos funcionarios al servicio de determinados poderes, órganos y entes; (Art. 1, Parágrafo Único) (ii) interpreta de manera auténtica el alcance y aplicación de otras normas de la misma ley referidas a los Estados y Municipios, consagrando su aplicación obligatoria por parte de dichos entes, y por interpretación en contrario, su carácter no vinculante cuando no se haga referencia expresa a dichos entes, (Artículo 2) (iii) consagra la posibilidad de dictar estatutos diferentes mediante leyes especiales, en razón de la “categoría” (especialidad) de funcionarios o del ente u órgano administrativo, (Aparte Único del Artículo 2) y (iv) en cuanto a la competencia de la gestión de la función pública, en el caso de los órganos colegiados, deja a salvo lo dispuesto en leyes u ordenanzas que regulen su funcionamiento (Aparte Único del Artículo 5) (v) califica como cargos de alto nivel en los estados y municipios (específicamente dentro de la administración central de cada estado o municipio), sólo dos tipos de cargos (directores generales sectoriales de las gobernaciones y directores de las alcaldías) dejando abierta la posibilidad de que mediante legislaciones estadales y municipales se determine el resto de los cargos de alto nivel mediante el otorgamiento del mismo rango o jerarquía de aquellos, al estatuir “...y otros cargos de la misma jerarquía...” (Artículo 20, numeral 11) Es decir, que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en desarrollo de los principios constitucionales sobre la materia, lejos de establecer un régimen competencial exclusivo del Poder Público Nacional, ha previsto la posibilidad de desarrollar dichas bases legales nacionales mediante las respectivas leyes estadales y municipales, en sus correspondientes ámbitos competenciales. De lo cual podría sostenerse que, las normas de contenido básico consagradas en la ley nacional (tales como los principios, las disposiciones fundamentales y las generales) son el marco normativo al cual se deben sujetar las legislaciones de desarrollo. A la luz de lo expuesto, interpreta quien ahora disiente que, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública no se derogó total ni tácitamente la Ordenanza Municipal en referencia, sino que la misma mantuvo su vigencia temporalmente hasta la novísima Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y siempre en armonía con la entrada en vigor de nuevas normas de contenido básico en materia de función pública. Armonía que siempre tendrá vocación integradora, en el sentido de examinar la norma de la Ordenanza, su contenido, alcance y aplicación frente a la norma de contenido básico funcionarial, a los efectos de determinar su eventual contrariedad con ésta última. En vista de lo anterior, se observa en el presente caso que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 170-2003 de fecha 7 de noviembre de 2003, que retiró y removió al querellante, fue dictado estando ya vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, por ende, vigente el régimen transitorio antes señalado, en virtud de que a esa fecha aún no había sido dictada la nueva legislación sobre régimen municipal, lo cual, como se comentó antes, incluiría la materia de la función pública municipal. Por tales motivos, no comparte quien disiente lo decidido por la mayoría sentenciadora sobre aplicar la Ley del Estatuto de la Función Pública, -cuyo objeto no es desarrollar los principios constitucionales sobre régimen municipal-, en contravención al régimen transitorio constitucionalmente establecido. Ello así, ante la vigencia transitoria de las ordenanzas municipales mal podría aplicárseles de forma directa a los funcionarios públicos al servicio de las Contralorías Municipales la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin incurrir con ello en una interpretación contraria a la norma constitucional contenida en la Disposición Transitoria Decimocuarta de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, considera pertinente esta disidente, recordar que el sentido y propósito del establecimiento de disposiciones transitorias en todo texto normativo nuevo, más aún el constitucional, es precisamente determinar en el tiempo la vigencia de determinadas normas, anteriores a la nueva Constitución, con la finalidad de que en el transitar de la ley preconstitucional a la ley postconstitucional (la cual sí tendrá vocación de permanencia), se salven los eventuales vacíos legislativos. Pero la transición debe terminar al momento de poder aplicar las novísimas leyes que desarrollen las normas establecidas en la Constitución; por tanto, sólo con la entrada en vigencia de la ley que tiene por objeto dicho régimen municipal (incluyendo la materia de función pública municipal) pierde total y absoluta vigencia la ley preconstitucional, en los términos de la nueva ley postconstitucional. Mas aún, observa esta disidente que la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo deroga expresamente: i) La Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, reformada por Decreto Ley N° 914 del 13 de mayo de 1975; ii) El Decreto N° 211 del 2 de julio de 1974; iii) El Reglamento sobre los Sindicatos de Funcionarios Públicos dictado mediante Decreto N° 585 del 28 de abril de 1971; y sólo establece una derogatoria general y tácita, cuyo contenido se centra en, “cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente ley”. De lo cual no podría interpretarse que todas las ordenanzas municipales coliden con dicha ley y, en consecuencia, quedaron derogadas con su entrada en vigencia, sin efectuar un examen previo de las particulares disposiciones contenidas en cada ordenanza frente a las normas de contenido básico de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se preserva de esta manera el principio de especialidad, aceptado por esta Corte en diversos fallos, razón por la cual la Juez que suscribe el presente voto salvado, sostiene que, ante regulación especial expresa y vigente en materia de régimen de administración de personal, no puede aplicarse a tales órganos contralores en lo Municipal, las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por otra parte, es oportuno citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de agosto de 2003, (caso: Eliécer Miguel Guacuto Ríos vs. Defensoría del Pueblo) al expresar lo siguiente: “…ante la falta de preceptos expresos en las Normas de Personal contenidas en la Resolución n° DP-2003-035, referidos a los recursos contenciosos-administrativos funcionariales aplicables a las controversias que se susciten en el marco de la relación de empleo público, resulta imperioso integrar la normativa antes aludida para colmar la referida laguna. Así, dada la naturaleza estatutaria de la relación de empleo público existente entre la Defensoría del Pueblo y sus funcionarios adscritos, esta Sala juzga que a las controversias que se susciten con motivo de dicha relación jurídica, les son aplicables las normas contenidas en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública referidas al contencioso-administrativo funcionarial…”. (Cursivas y negrillas de quien suscribe). De la sentencia antes citada debe destacarse que, la Sala sostiene que efectivamente se debe integrar la normativa correspondiente a fin de llenar cualquier laguna existente, en ese caso con respecto al Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, considerando que la normativa más próxima es la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, en el caso de las Contralorías Municipales considera esta disidente, que se debe aplicar en primer lugar la Ordenanza Municipal y, si ésta faltare, la normativa más próxima aplicable no sería la Ley del Estatuto de la Función Pública sino el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, por cuanto cada una dentro de su ámbito competencial poseen las mismas funciones y similares sistemas organizativos. Por tal razón, la normativa integradora en materia de personal que suplirá la inexistencia de los estatutos de personal de las contralorías municipales es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República a fin de preservar la interpretación coherente del ordenamiento jurídico. Por las consideraciones expuestas es que la Juez que suscribe el presente Voto Salvado se aparta del criterio de la mayoría sentenciadora, que consideró derogada la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por ello, esta disidente, considera que en el presente caso, el Contralor del Municipio Libertador del Distrito Capital, al fundamentar el acto administrativo de remoción y posterior retiro contenido en la Resolución N° 170-2003 de fecha 7 de noviembre de 2003, que afectó al querellante, en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho declarado por el A quo y confirmado por la mayoría sentenciadora de esta honorable Corte. Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente VOTO SALVADO. El Juez Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Juez Vicepresidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ Disidente El Secretario Accidental, EMILIO ARTURO MATA QUIJADA Exp. N° AP42-R-2004-001265.- NTL.- En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.