TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE N°: AP42-O-2006-000284
En fecha 18 de agosto de 2006, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de 1o Contencioso
Administrativo, acción de amparo constitucional interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Carmelo De Grazia Suárez, Horacio De Grazia Suárez y Pamela Quiroz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 62.667, 84.032 y 72.055, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA (AEROPOSTAL), contra la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
En esta misma fecha, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman la totalidad del expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

-I-
ANTECEDENTES

En fecha 18 de agosto de 2006, las Abogadas Mariana Amparan y María Gabriela Medina, inscritas en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nros. 63.261 y 105.937, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de las sociedades mercantiles ALITALIA LINEE AEREE ITALIANE S.P.A (ALITALIA), IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A (IBERIA), DEUTSCHE LUFTHANSA AG (LUFTHANSA) Y COMPAGNIE NATIONALE AIR FRANCE (AIR FRANCE); consignaron escrito mediante el cual, pretendían adherirse a la acción de amparo constitucional interpuesta.
En fecha 21 de agosto de 2006, el Abogado Mark Anthony Melilli Silva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 79.506, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT), consignó escrito, mediante el cual pretende adherirse como tercero interesado a la presente acción de amparo constitucional. En esta misma fecha, la Abogada Mariana Amparan Cróquer, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA MEXICANA DE AVIACIÓN, S.A. DE C.V. (MEXICANA) y asistiendo al ciudadano Pedro Felismino Parreira Pinto, titular de la cédula de identidad Nº E.- 84.355.3427, en su carácter de apoderado general de TRANSPORTES AEREOS PORTUGUESES, S.A. (TAP), consignaron escrito mediante el cual pretende adherirse a la acción de amparo constitucional ejercida.
Por auto de fecha 21 de agosto de 2006, esta Corte declaró extemporáneas las solicitudes de adhesión presentadas.
Mediante decisión de fecha 23 de agosto de 2006, esta Corte se declaró competente para conocer de la presente acción, admitió el amparo constitucional interpuesto, acordó la medida cautelar consistente en la suspensión de la medida preventiva contenida en la Resolución SPPLC/0035-06, de fecha 11 de agosto de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) y ordenó las notificaciónes del presunto agraviante, de la sociedad mercantil Aeropostal Alas de Venezuela, en la persona de cualquiera de sus apoderados judiciales; de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), del Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República y del Defensor del Pueblo.
En fecha 24 de agosto de 2006, las Abogadas Mariana Amparan y María Gabriela Medina, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de las sociedades mercantiles Alitalia Linee Aeree Italiane S.P.A (ALITALIA), Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A (IBERIA), Deutsche Lufthansa AG (LUFTHANSA) Y Compagnie Nationale Air France (AIR FRANCE), Transportes Aéreos Portugueses, S.A. (TAP) y Compañía Mexicana de Aviación, S.A. de C.V. (MEXICANA); consignaron escritos mediante los cuales, solicitaron nuevamente adherirse a la acción de amparo constitucional interpuesta, la cual fue admitida en fecha 25 de agosto de 2006.
En fecha 20 de septiembre de 2006, se celebró la audiencia constitucional, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte accionante, así como de los representantes judiciales de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), comparecencia de la representación judicial de los terceros interesados, de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), y de la Fiscalía General de la República, así como de la no comparecencia tanto de la representación judicial de la Procuraduría General de la Republica como de la Defensoría del Pueblo.

-II-
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 18 de agosto de 2006, los Abogados Rafael Badell Madrid, Carmelo De Grazia Suárez, Horacio De Grazia Suárez y Pamela Quiroz, actuando con el carácter de apoderados judiciales la sociedad mercantil Aeropostal Alas de Venezuela, interpusieron acción de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), en los siguientes términos:
Expresaron que, las agencias de viajes, así como Aeropostal Alas de Venezuela pertenecen a la organización International Transport Association (IATA) y que hasta el año 1999, Aeropostal pagó una comisión del diez por ciento (10%) a las agencias de viajes conforme a la normativa internacional dispuesta por la mencionada organización.
Expusieron, que a partir del año 2000, se modificó el esquema de comisiones, por cuanto de acuerdo a las regulaciones de la International Transport Association (IATA), la comisión debe ser fijada por la transportista, razón por la cual Aeropostal fijó desde el año 2000, una comisión del seis por ciento (6%). Señalaron que, la IATA reguló la comisión que las aerolíneas debían pagar a las agencias desde 1979 y que antes de esa fecha la ausencia de regulación fue suplida por actos administrativos sublegales, dictados sin sustento legal y que tal fue el caso de la Resolución DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976, dictada por el extinto Ministerio de Comunicaciones.
Manifestaron, que mediante la Resolución 016a, del año 1979, dictada por la International Transport Association (IATA), se fijó el porcentaje de comisión a ser pagado a las agencias de viajes en un diez por ciento (10%), pero que en el año 2000, la misma organización internacional votó por derogar la aplicación de la referida Resolución, dejando la determinación del pago de la comisión a la “…libre escogencia del transportista…”; y que ello se evidencia además de la Resolución N° 808 de fecha 01 de enero de 2004, referida a las “Normas para Agencias de Ventas de Pasaje-Latinoamérica y del Caribe” y de la Resolución N° 824 contentiva de “Contrato de Agencia de Ventas de Pasaje”.
Señalaron, que en fecha 15 de febrero de 2000, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) emitió un dictamen, mediante el cual consideró derogada la Resolución Ministerial 76-10, por ser contraria a la libertad económica y lo cual señaló expresamente en la Resolución N° SPPLC/031-2000, de fecha 20 de julio del mismo año. En virtud de ello, Aeropostal previó una comisión base del seis por ciento (6%), más un “over comisión”, que varía según la fuerza de ventas de cada agencia de viajes.
Indicaron, que en fecha 30 de mayo de 2006, la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y un grupo de agencias de viajes y turismo, presentaron una denuncia contra las líneas aéreas, por presunta práctica anticompetitiva, en virtud de la reducción del porcentaje de la comisión que han cancelado las líneas aéreas a las agencias de viajes por la venta de boletos.
Señalaron, que en fecha 14 de agosto de 2006, fueron notificados de la Resolución SPPLC/0035-06 de fecha 11 de agosto de 2006, contentiva de la admisión e inicio de un procedimiento sancionatorio en su contra por la presunta realización de prácticas contrarias a la libre competencia, siendo el último día en que esta Corte y los demás Tribunales del país, estarían dando despacho, razón por la cual la acción de amparo constitucional constituye la única vía para salvaguardar la situación constitucional lesionada y que el acto impugnado además de ser violatorio al debido proceso administrativo, adelanta una decisión de fondo, causando indefensión y prejuzgando como definitivo, en el procedimiento administrativo sancionatorio llevado a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).
Alegaron, violación del derecho a la libertad económica, contenido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que la actividad lucrativa puede limitarse sólo por “…disposiciones normativas de rango legal…” y que en el presente caso se “…se pretende hacer cumplir un acto normativo que impuso restricciones a las condiciones de comercialización de las aerolíneas…”.
Denunciaron, violación a la garantía de seguridad jurídica consagrado en el artículo 299 del texto Constitucional, en virtud que la posición tomada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) en el año 2000, en cuanto a la Resolución DTA-76-10, en relación a que era contraria a la libre competencia y el criterio contenido en la Resolución SPPLC/0035-06 de fecha 11 de agosto de 2006.
Señalaron además, infracción del debido proceso administrativo, contenido en el artículo 49 de la Constitución Nacional, por cuanto la medida cautelar dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), no cumple con el principio de la reversibilidad y por el contrario produce “…daños irreparables…”.
Denunciaron, violación del derecho a una autoridad imparcial y a la presunción de inocencia contenido en los numerales 2 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el pronunciamiento de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) incide sobre el fondo del asunto y vicia de toda nulidad el procedimiento sancionatorio iniciado contra las líneas aéreas.
En relación al amparo contra normas, expusieron que la Resolución impugnada, vulneró el derecho a la libertad económica y a la libre competencia previstos en los artículos 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que conforme al principio del favor libertatis, debe resolverse “…a favor de la libertad, cualquier duda interpretativa que pudiera existir respecto de la aplicación de la limitación o delimitación de derechos…”.
En relación a la medida cautelar innominada, solicitan conforme al criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 24 de marzo de 2000, caso: Corporación L’Hotels C.A., “…suspender provisionalmente, mientras se decide la acción incoada, los efectos de la Resolución dictada por PROCOMPETENCIA…”.
Al respecto, solicitaron que esta Corte tome en consideración el pronunciamiento expuesto por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) en la Resolución N° SPPLC/031-2000, de fecha 20 de julio de 2000, en la que “…consideró tácitamente derogada la norma lesiva…”, que de acuerdo al Memorando de fecha 14 de agosto de 2006, emitido por AVAVIT, las agencias de viajes percibían y aceptaban la comisión del seis por ciento (6%), por lo que la accionante tendrá que erogar un cuatro por ciento (4%) que no tiene actualmente previsto en sus costos y que las tarifas del servicio aéreo son fijadas conjuntamente entre las aerolíneas y las Autoridades Aeronáuticas, conforme a lo establecido en la Ley de Aeronáutica Civil, razón por la cual, la orden emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), desequilibra las operaciones de la accionante y que ese cuatro por ciento (4%) debe recuperarse a través de las tarifas de la prestación del servicio.
Por las razones expuestas, solicitaron que se acuerde la medida cautelar innominada y, en consecuencia, se ordene suspender preventivamente los efectos de la Resolución SPPLC/0035-06, de fecha 11 de agosto de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA); En relación al fondo de la acción de amparo, solicitaron que se deje sin efecto la aludida Resolución o en su defecto que se ordene inaplicar la Resolución N° DTA-76-10, de fecha 29 de julio de 1976, dictada por el Ministerio de Comunicaciones y, que se ordene al Superintendente Para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) apartarse del conocimiento del procedimiento sancionatorio abierto, por haber emitido opinión sobre el aspecto de fondo de la controversia.

-III-
DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

1.- PUNTO PREVIO
En virtud de que con posterioridad a la admisión de la presente acción de amparo y antes de la celebración de la audiencia constitucional celebrada en fecha 19 de septiembre de 2006, las respectivas representantes judiciales de las sociedades mercantiles American Airlines INC; Aerolíneas Argentinas S.A., Dutch Antilles Express BV.; Líneas Aéreas Costarricenses S.A. TACA, antes LACSA; Aerolíneas de Integración Regional (SA AIRES); Air Europa,; Aserca Airlines; Air Canadá; Continental Airlines INC.; Compañía Panameña de Aviación Copa Airlines; Delta Air Lines INC.; Aerovías del Continente Americano S.A. AVIANCA; Sociedad Aeronáutica Medellín Consolidada (SAM); LAN Airlines S.A.; Viacao Aérea Río Grandense (VARIG); presentaron respectivos escritos por ante este Órgano Jurisdiccional, debe esta Corte pronunciarse como punto previo al respecto, y a tal efecto observa:
En fecha 29 de agosto de 2006, fue consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de 1o Contencioso Administrativo, por la Abogada María Auxiliadora Riera Briceño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.825, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil American Airlines INC; escrito contentivo de la solicitud de adhesión a la acción de amparo constitucional y de la extensión de los efectos de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 23 de agosto de 2006.
En esta misma fecha la ciudadana Ruth Mayanin Espinoza, titular de la cédula de identidad N° 4.358.198, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil Aerolíneas Argentinas S.A., asistida por los Abogados Javier Eleizalde Peña y Luis Daniel Ortiz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.277 y 11.723, respectivamente, consignaron escrito mediante el cual solicitó la extensión de los efectos de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 23 de agosto de 2006.
En fecha 29 de agosto de 2006, el ciudadano Javier Eleizalde Peña, titular de la cédula de identidad 5.411.606, actuando en su carácter de representante general de la sociedad mercantil Dutch Antilles Express BV., asistido por el Abogado Luis Daniel Ortiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 11.723 consignó escrito mediante el cual solicitó la extensión de los efectos de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 23 de agosto de 2006.
El 29 de agosto de 2006, el ciudadano Javier Eleizalde Peña, titular de la cédula de identidad 5.411.606, actuando en su carácter de representante general de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses S.A. TACA, antes LACSA, asistido por el Abogado Luis Daniel Ortiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 11.723 consignó escrito mediante el cual solicitó la extensión de los efectos de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 23 de agosto de 2006.
En igual fecha, el ciudadano Javier Eleizalde Peña, titular de la cédula de identidad 5.411.606, actuando en su carácter de representante general de la sociedad mercantil Aerolíneas de Integración Regional (SA AIRES), asistido por el Abogado Luis Daniel Ortiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 11.723 consignó escrito mediante el cual solicitó la extensión de los efectos de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 23 de agosto de 2006.
En fecha 30 de agosto de 2006, la Abogada Haleydi Rosa Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 85.572, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Air Europa, consignó escrito mediante el cual solicitó adhesión a la acción de amparo constitucional y la extensión de los efectos de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 23 de agosto de 2006.
En fecha 30 de agosto de 2006, el Abogado Manuel Pérez Luna, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 27.977, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Aserca Airlines, consignó escrito mediante el cual solicitó adhesión a la acción de amparo constitucional y la extensión de los efectos de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 23 de agosto de 2006.
En fecha 31 de agosto de 2006, la Abogada Mayra Pinto, titular de la cédula de identidad de identidad N° 4.359.267, actuando en su carácter de representante de la sociedad mercantil Air Canadá, asistida por las Abogadas Rosa Superlano y Anabella Rivas, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 27.678 y 98.588, respectivamente, consignó escrito mediante el cual solicitó adhesión a la acción de amparo constitucional y la extensión de los efectos de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 23 de agosto de 2006.
En fecha 31 de agosto de 2006, el Abogado José Valentín González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 42.249, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Continental Airlines INC., consignó escrito mediante el cual solicitó adhesión a la acción de amparo constitucional y la extensión de los efectos de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 23 de agosto de 2006.
En fecha 31 de agosto de 2006, el ciudadano Luis Enrique Vargas Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° 1.464.482, actuando en su carácter de representante de la sociedad mercantil Compañía Panameña de Aviación COPA AIRLINES, asistido por los Abogados Rodolfo Plaz y Juan Esteban Korody, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.870 y 112.054, respectivamente, consignó escrito mediante el cual solicitó adhesión a la acción de amparo constitucional y la extensión de los efectos de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 23 de agosto de 2006.
En fecha 04 de septiembre de 2006, la ciudadana Isabel Parra, titular de la cédula de identidad N° 6.515.596, actuando en su carácter de representante de la sociedad mercantil Delta Air Lines INC., asistida por la Abogada María Zajía, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.501, consignó escrito mediante el cual solicitó adhesión a la acción de amparo constitucional y la extensión de los efectos de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 23 de agosto de 2006.
En fecha 04 de septiembre de 2006, la ciudadana Martha Rosario Neira, titular de la cédula de identidad N° 22.916.291, actuando en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil Aerovías del Continente Americano S.A. AVIANCA, asistida por el Abogado Javier Eleizalde Peña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.277, consignó escrito mediante el cual solicitó la extensión de los efectos de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 23 de agosto de 2006.
En igual fecha, la ciudadana Martha Rosario Neira, titular de la cédula de identidad N° 22.916.291, actuando en su carácter de representante de la sociedad mercantil Sociedad Aeronáutica Medellín Consolidada (SAM), asistida por el Abogado Javier Eleizalde Peña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 17.277, consignó escrito mediante el cual solicitó la extensión de los efectos de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 23 de agosto de 2006.
En fecha 04 de septiembre de 2006, la Abogada Esperanza Chacón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 95.026, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil LAN Airlines S.A., consignó escrito mediante el cual solicitó adhesión a la acción de amparo constitucional y la extensión de los efectos de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 23 de agosto de 2006.
En fecha 05 de septiembre de 2006, la Abogada María Verónica Matheus, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 85.025, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Viacao Aérea Río Grandense (VARIG)., consignó escrito mediante el cual solicitó adhesión a la acción de amparo constitucional y la extensión de los efectos de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 23 de agosto de 2006.
Precisado lo anterior la Corte observa que en cuanto a la solicitud de adhesión de las sociedades mercantiles American Airlines; Air Europa; Aserca Airlines; Continental Airlines INC.; Air Canadá; Compañía Panameña de Aviación S.A (Copa Airlines); Delta Airlines INC.; LAN Airlines S.A. y Viacao Aérea Río Grandense (VARIG), por cuanto estas, tienen un interés jurídico actual toda vez que el acto objeto de la presente acción afecta sus intereses personales y legítimos de forma directa, en la misma condición que afecta a la empresa Aeropostal Alas de Venezuela (AEROPOSTAL), en virtud de ser, igualmente, destinatarias del acto contenido en la Resolución SPPLC/0035-06, de fecha 11 de agosto de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), objeto de la acción, debe esta Corte admitir su participación como terceros. Así se decide.
En cuanto a la extensión de los efectos de la sentencia dictada en fecha 23 de agosto de 2006, dictada por este Órgano Jurisdiccional, solicitada por las empresas antes señaladas, se advierte que la medida cautelar acordada mantiene un estado jurídico provisional hasta tanto se dicte la sentencia de fondo, por lo que, al haberse celebrado la audiencia constitucional y producido el fallo, esta Corte considera improcedente la extensión de los efectos de la referida sentencia a las sociedades mercantiles American Airlines; Air Europa; Aserca Airlines; Continental Airlines INC.; Air Canadá; Compañía Panameña de Aviación S.A (Copa Airlines); Delta Airlines INC.; LAN Airlines S.A. y Viacao Aérea Río Grandense (VARIG). Así se decide.
En cuanto a las solicitudes de sólo extensión de los efectos de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 23 de agosto de 2006, presentadas por las empresas Aerolíneas Argentinas; Líneas Aéreas Costarricenses TACA, antes LACSA y Aerovías del Continente Americano S.A. (AVIANCA), esta Corte advierte que dichas empresas si bien es cierto, que son destinatarias de la Resolución impugnada, no lo es menos, que no solicitaron su adhesión a la causa principal, por lo que en ausencia de una formal pretensión adhesiva conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil y, tal como fue señalado, habiéndose producido el fallo definitivo esta Corte declara improcedente la extensión de los efectos de la medida cautelar otorgada en fecha 23 de agosto de 2006, solicitada por las mencionadas sociedades mercantiles. Así se decide.
En relación con las solicitudes de extensión de los efectos de la decisión dictada por esta Corte en fecha 23 de agosto de 2006, presentadas por las empresas Dutch Antilles Express BV; Aerolíneas de Integración Regional (SA AIRES) y Sociedad Aeronáutica Medellín Consolidada (SAM), esta Corte advierte que de la Resolución N° SPPL/0035-06 de fecha 11 de agosto de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), no se desprende que dichas empresas sean destinatarias del acto impugnado, aunado al hecho de que no solicitaron su adhesión a la causa principal, por tanto, resulta improcedente la extensión de los efectos de la decisión antes mencionada, a las citadas empresas. Así se decide.

2.- ALEGATOS DEL PRESUNTO AGRAVIANTE
En la oportunidad de celebrarse la audiencia constitucional, la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) alegó la incompetencia del presente Órgano Judicial para conocer de la acción, señalando que el conocimiento de la misma le corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Continúo expresando que, el acto normativo que se señala como contrario a la Constitución Nacional no puede entenderse decaído solo por el paso del tiempo, considerando que no existe pronunciamiento de órgano jurisdiccional o administrativo alguno sobre la inconstitucionalidad de tal acto normativo, agregando que existen otros mecanismos para la impugnación del acto señalado como lesivo de derechos constitucionales.
Expusieron además que, ya la Asociación de Líneas Aéreas de Venezuela (ALAV) interpuso un recurso de nulidad contra la Resolución Ministerial que se dice inconstitucional, situación que conlleva a que la presente acción de amparo sea inadmisible y así solicitaron que sea declarada.
Finalmente, expresaron que la Resolución Ministerial que se denuncia como inconstitucional no fue dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), por lo que mal puede esta desatender a su plena vigencia y en modo alguno ordenar su desaplicación, solicitando en consecuencia que se declare, en caso de desestimar las defensas antes explanadas, la improcedencia de la acción interpuesta.

3.- ALEGATOS DE LA REPRESENTACION DE LOS TERCEROS INTERESADOS
En nombre de los representantes judiciales de los terceros adhesivos, el Abogado Nicolas Badell Benítez ratificó todos y cada uno de los argumentos expuestos en la acción de amparo constitucional principal, señalando que el objeto del mismo es el acto de aplicación de la Resolución emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), por cuanto la misma restringe la actividad económica de las líneas aéreas, el cual no es un sector económico regulado, toda vez que la misma Superintendencia en un pronunciamiento previo había señalado que debía regir la libre competencia.
Manifestó que la Resolución impugnada viola el derecho a la libre competencia y quebranta el principio de la reserva legal y el principio de la seguridad jurídica, al ordenar cartelizar el servicio que prestan las líneas aéreas, lo cual es contrario a lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando además, que la medida cautelar dictada por la Administración mediante la cual se modifica el porcentaje que pagaban las líneas aéreas desde el año 2000, vulnera el derecho al debido proceso y a la tutela judicial.
Por último, solicito que la acción interpuesta sea declarada con lugar y en consecuencia se ordene desaplicar la resolución denunciada como inconstitucional.

4.- ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT).
En fecha 18 de septiembre de 2006, fue consignado en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de 1o Contencioso Administrativo, por la Abogada Carol Parilli, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 118.703, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), escrito mediante el cual se solicitó la revocatoria de la medida cautelar acordada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 23 de agosto de 2006, en los siguientes términos:
Señaló, que la Resolución impugnada, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), se orientó a conservar la situación existente antes del año 2000, lo cual modificó la situación de hecho en la que se encontraban las líneas aéreas, pero que en ningún caso se afectó la situación jurídica de derecho y que fue la sentencia dictada por esta Corte quien modificó la situación jurídica derivada de la Resolución 76-10, otorgando validez y eficacia temporal “…a la ilegal situación de hecho en que las líneas han desarrollado la actividad comercial de venta de boletos aéreos a través de las agencias de viajes y turismo…”.
Manifestó, que la relación de comisiones existente entre las líneas aéreas y las agencias de viaje, se encuentran reguladas en un contrato impuesto unilateralmente por las líneas aéreas mediante la Internacional Air Transport Association (IATA) y que las Resoluciones de ésta no constituyen actos dictados por entes del Derecho Internacional Público, por lo que no puede la decisión de una asociación privada dejar sin efecto un acto emanado del Poder Ejecutivo como lo es la Resolución 76-10.
Expresó, que no podía estimarse que la aludida Resolución emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), prejuzgó sobre el fondo al ordenar el cese de “…la práctica consistente en el incumplimiento de la Resolución DTA 76-10, cuando esa medida encuentra específico basamento en el artículo 35.1 de la LPPLC…” y que en todo caso, determinar si la referida Resolución fue dejada sin efecto o derogada, supone emitir un juicio sobre la validez del acto administrativo, lo cual corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia.
Indicó, que el pronunciamiento de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), referida a la derogatoria tácita de la Resolución DTA-76-10, está contenida en la respuesta a la consulta formulada por dos líneas aéreas sobre la vigencia de la Resolución, las cuales no tienen carácter vinculante, y que las líneas aéreas no pueden confiar legítimamente en la certeza de esas opiniones, por cuanto era necesario ponderar otros pronunciamientos del Poder Público.
Expuso, que diversas afirmaciones contenidas en la Resolución 0031/2000, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), sostenían que el Poder judicial y no las aerolíneas unilateralmente debían determinar que la Resolución DTA-76-10 estaba derogada.
Finalmente señaló, que “…la medida cautelar dictada por esa Corte protege operadores económicos que, hasta ahora, se han caracterizado por incumplir abiertamente no sólo la Resolución DTA 76-10, sino además, otras órdenes de autoridades competentes e, incluso, decisiones judiciales…”.

5.- OPINION DE LA REPRESENTACION JUDICIAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Abogada Antonieta De Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo consignó escrito de opinión fiscal mediante el cual solicitó que la presente acción sea declarada improcedente, señalando en su escrito lo siguiente:
“…En atención a lo expuesto, concluye el Ministerio Público que no existe el acto de aplicación de norma alguna, que pueda ser desaplicado por el Juez Constitucional, conforme al artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre derechos y Garantías Constitucionales, sino que la Administración se apoyó en la citada Resolución Ministerial, que no ha sido anulada por órgano jurisdiccional alguno, y hasta tanto los órganos competentes no dicten una nueva regulación, no corresponde a las partes desestimarla por inconstitucionalidad sobrevenida, ni a esta instancia desaplicarla, cuando disponen del recurso contencioso administrativo de anulación ante la Sala Político Administrativa, conocer la misma…”.

-IV-
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
En el escrito contentivo de la acción de amparo fue promovida por la parte accionante prueba de informes, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a lo fines de que se requiriera de la Internacional Air Transport Associatión (IATA) informara a esta Órgano Judicial en relación al contenido de la Resolución Nº 016a de 1979 y a su vigencia actual.
Por otra parte, en fecha 20 de septiembre de 2006, fue consignado en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de 1o Contencioso Administrativo, por la Abogada Carol Parilli, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), escrito mediante el cual promueve de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, prueba de informes al Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), a fin de informar en relación a la existencia y contenido de una Comunicación de la Dirección de Transporte Aéreo, recibida por la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), en fecha 25 de enero de 1999; comunicaciones de la Dirección de Transporte Aéreo de fechas 20 y 25 de enero de 2000, dirigido a la Asociación de Líneas Aéreas de Venezuela; Comunicación de fecha 01 de julio de 2005, N° PRE-GGTA-GEAE-DAE-1942-05-041, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Aviación Civil.
Promovió además, de conformidad con el referido artículo 433 eiusdem, prueba de informes al Ministerio de Turismo, a la Comisión Permanente de Desarrollo Económico de la Asamblea Nacional, al Despacho del Ministro de Producción y Comercio, a la Comisión Permanente de Administración y Servicios Públicos de la Asamblea Nacional, a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a la Internacional Air Transport Association (IATA) y a la Dirección de Comunicación e Información de la Asamblea Nacional.
Igualmente promovió, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, inspecciones judiciales en documento de hipermedia en internet a las direcciones electrónicas siguientes: http://www.iata.org/about/boardgovernors.htm, que contiene información sobre los miembros que conforman la junta directiva de la IATA, a fin de demostrar que la misma esta integrada sólo por líneas aéreas y http://www.iata.org/membership/travelcargo, con el objeto de demostrar que las agencias de viajes no tienen ingerencia y menos aún pueden considerarse miembros de la IATA.
En tal sentido, esta Corte se pronunció al momento de celebrarse la audiencia constitucional sobre las pruebas promovidas, declarando inadmisible los informes solicitados, fundamentado la decisión en el hecho de que ha sido pacífico y reiterado el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y de esta Corte, en cuanto a que es inadmisible la prueba de informes cuando existen otros medios para traer a los autos la información pretendida, en el caso de autos, se advierte que los informes fueron promovidos a fin que distintos Entes y Organismos públicos informaran sobre la existencia y contenido de diferentes actos y comunicaciones.
Ahora bien, por cuanto la prueba de informes tiene por objeto trasladar al procedimiento datos concretos de hechos litigiosos, la promoción de los informes como medio probatorio en los términos expuestos por los promoventes, desnaturaliza el fin de este medio y por tanto no es el mecanismo idóneo, siendo ello así, cuando se trata de traer a los autos el contenido de documentos que se encuentran en poder de terceros, el medio probatorio idóneo es la prueba de exhibición de documentos a que se refiere el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 437 eiusdem y no la prueba de informes, razón por la cual y en atención al criterio señalado, razón por la cual la Corte procedió a declarar la inadmisibilidad de la prueba de informes promovida por los accionantes y la representación de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT).
En este mismo contexto, en cuanto a la prueba de inspección judicial prevista en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, remarca esta Corte, el criterio expuesto por este Órgano Jurisdiccional en sentencia N° 3.245, de fecha 13 de diciembre de 2001, en el cual expuso:
“…Tales consideraciones han llevado a esta Corte a concluir que, "(…) si bien la prueba -como elemento básico de la determinación de los hechos- debe estar sujeta a las reglas establecidas por la Ley, tanto en su promoción y evacuación, no es menos cierto que ello en armonía con la concepción del procedimiento de amparo libre de formalidades, el principio de la prueba libre y la sana crítica como mecanismo de valoración, le da al Juez de Amparo la posibilidad de desarticularse de los rigorismos de los que normalmente están investidos los medios de prueba y su valoración para otorgarle mayor libertad de apreciación, pues -debe insistirse- el Juez de Amparo es un tutor de la constitucionalidad, 'para quien lo importantes es amparar el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales' (cita del fallo)" (sentencia del 14 de junio de 2001, caso: Dejavi Corporación vs. Comisión de Licitaciones del IVSS). Ahora, esa desarticulación no podría -insiste la Corte- traducirse en la vulneración de las reglas legales que norman la actividad de las partes y que garantizan su defensa y un debido proceso…”
En el presente caso, con fundamento en la libertad de apreciación con que cuenta el Juez constitucional contenido en el fallo parcialmente transcrito ut supra y por cuanto las aludidas pruebas de inspección judicial fueron promovidas a objeto de demostrar hechos, que a criterio de esta Corte, resultan irrelevantes para decidir sobre el asunto debatido, toda vez, que no se discuten en la presente acción de amparo constitucional ni la constitución de la Junta directiva de la Internacional Air Transport Association (IATA), ni la participación de las agencias de viajes en la referida organización, razón por la cual, las mismas fueron declaradas impertinentes.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para emitir el pronunciamiento de fondo en la presente causa, esta Corte observa, que la acción de amparo constitucional interpuesta tiene por objeto el acto de aplicación de la norma contenida en la Resolución DTA-76-10, de fecha 29 de julio de 1976, dictada por el extinto Ministerio de Comunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela N° 31.035 de fecha 30 de julio de 1976, la cual sirvió de fundamento jurídico para dictar, dentro de la Resolución Nº SPPLC/0035-06 de fecha 11 de agosto de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), que acordó dar inicio a un procedimiento administrativo sancionatorio contra las sociedades mercantiles AMERICAN AIRLINES INC; CONTINENTAL AIRLINES INC LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A (IBERIA); ASERCA AIRLINES; AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA (AEROPOSTAL); DEUTSCHE LUFTHANSA AG (LUFTHANSA); LÍNEAS AÉREAS COSTARRICENSES S.A. TACA, ANTES LACSA; AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA; VIACAO AÉREA RÍO GRANDENSE (VARIG); ALITALIA LINEE AEREE ITALIANE S.P.A (ALITALIA), COMPAGNIE NATIONALE AIR FRANCE (AIR FRANCE); MEXICANA DE AVIACIÓN; COMPAÑÍA PANAMEÑA DE AVIACIÓN COPA AIRLINES; DELTA AIR LINES INC.; LAN AIRLINES S.A.; TAP PORTUGAL; AIR CANADÁ; AEROLÍNEAS ARGENTINAS S.A., AIR EUROPA, RUTACA Y AVIOR; una medida cautelar mediante la cual ordenó a las sociedades mercantiles antes señaladas que respeten el 10% de comisión que reciben las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos.
Precisado lo anterior, considera necesario esta Corte, antes de entrar a analizar los argumentos expuestos por cada una de las partes que actúan en la presente acción de amparo, determinar el objeto del amparo constitucional contra actos normativos previsto en el artículo 3 de la Ley de Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la competencia para conocer de estos y el alcance de los efectos del fallo dictado por el Tribunal que conozca de la acción.
Así se observa, que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en diversas oportunidades, ha precisado el objeto de esta modalidad de amparo constitucional (vid. entre otras sentencias de fechas: 28.07.00, caso: Braulio Sánchez Martínez; 31.10.00, caso: Ivanis Inversiones S.R.L.; 02.03.01, caso: Fanny Alicia Silva Atacho y otros; 10.08.01, caso: Elken Asa; 24.04.02, caso: Noris Vivas De Pirone; 05.06.03 caso: Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas), manifestando que la acción de amparo constitucional ejercida en forma autónoma contra actos normativos, no puede estar dirigida contra el mismo texto legal, sino contra los actos que deriven, apliquen o ejecuten el mismo; ello por cuanto, en principio, las normas no son capaces de incidir por sí solas en la esfera jurídica de un sujeto determinado y, en consecuencia, afectar en forma directa sus derechos y garantías constitucionales.
De igual manera, ha establecido la jurisprudencia patria, que las normas, en virtud de su carácter general, abstracto y de aplicación indefinida, requieren de un acto de ejecución que las relacione con la situación jurídica concreta del accionante, pues, en definitiva, será el acto de ejecución y no el propio acto normativo, el que pudiera ocasionar en todo caso una lesión directa a los derechos y garantías constitucionales de una persona determinada. Por ello, se ha establecido que en aquellos casos en que se interponga una acción de amparo constitucional contra actos normativos, este acto no es el objeto de la acción de amparo, sino la causa o motivo en razón de la cual los actos que la apliquen o ejecuten resulten lesivos de derechos o garantías constitucionales.
Al respecto, en reciente decisión la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05 de junio de 2003, caso: Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas, acogiendo los criterios establecidos por la extinta Corte Suprema de Justicia, estableció lo siguiente:

“…la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 12 de agosto de 1992 (caso: Colegio de Abogados del Distrito Federal), expresó que el amparo constitucional ejercido conforme al artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tiene “por objeto la protección de los derechos y garantías fundamentales menoscabados por los actos, hechos u omisiones derivados de la aplicación de una norma inconstitucional. En otras palabras, la Sala ha entendido que la norma impugnada por inconstitucionalidad obraría como causa, mientras que su aplicación, que constituye ‘la situación concreta cuya violación se alega’ vendría a ser propiamente el objeto del amparo…”.

Ahora bien, en cuanto a la competencia para el conocimiento de las acciones de amparo constitucional interpuestas contra actos normativos, siguiendo los criterios jurisprudenciales supra mencionados, se ha afirmado de manera categórica que el amparo se ejerce contra el acto de aplicación de la norma y no contra ésta directamente, salvo que se trate de normas autoaplicativas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la competencia para el conocimiento de esas causas debe determinarse atendiendo al objeto de la acción, esto es, “…la situación jurídica concreta cuya violación se alega…”, que debe ser subsumida objetivamente dentro de los principios de competencia que establece la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (vid. entre otras sentencias SC-TSJ de 31.11.00, caso: Ivanis Inversiones S.R.L., y de 02.03.01, caso: Fanny Alivia Silva Atacho y otros).
En este sentido, se concluye que deberá determinarse, en principio, cuál es el sujeto encargado de la aplicación de la norma denunciada como inconstitucional, para verificar la regla de determinación de la competencia, ratione materiae y ratione loci, a que se refiere el artículo 7 de la referida Ley Orgánica, conforme a la cual la competencia para conocer de la acción de amparo constitucional contra actos normativos, le correspondería a los tribunales de primera instancia de acuerdo con la afinidad con las materias que le han sido asignadas, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrió el hecho, acto u omisión que haya motivado la acción en cuestión; sin dejar de observar claro está, la competencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de acuerdo a la regla de determinación, ratione personae, prevista en el artículo 8 eiusdem, si se verifica que el acto, hecho u omisión adoptado en ejecución de la norma procede de una de las altas autoridades allí mencionadas, o de las que la jurisprudencia de la referida Sala ha venido incorporando.
En el presente caso, esta Corte al momento de pronunciarse sobre la admisión de la acción, siguiendo estos criterios, estableció su competencia para conocer del asunto debatido la cual debe ratificar en virtud de la solicitud de declinatoria formulada por la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) en la audiencia constitucional. Ello así, por cuanto la existencia de un recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº DTA-76-10, emanada del extinto Ministerio de Comunicaciones, en fecha 29 de julio de 1976, publicada en la Gaceta Oficial Nº 31.035 de fecha 30 de julio de 1976, cursante por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no enerva ni modifica la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente acción de amparo constitucional. Así se decide.
En cuanto a los efectos del fallo que dicte el tribunal que conozca de la acción de amparo, la propia Sala Constitucional ha reconocido su alcance, acogiendo los criterios ya establecidos por la antigua Corte Suprema de Justicia en su Sala Político Administrativa. Así tenemos que en decisión de fecha 05 de junio de 2003, en el caso: Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas, la Sala señaló:
“… la jurisprudencia a partir de la ya mencionada sentencia de la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, del 6 de agosto de 1992, dejó claramente establecido respecto de los efectos de la decisión, que el juez deberá ‘apreciar la inaplicación de la norma impugnada’ al caso concreto y sólo con efectos interpartes, dentro de los términos que señale el fallo emitido, ‘no teniendo poder alguno para decidir la no aplicación en forma general e indefinida del acto normativo’. Por consiguiente, la disposición cuestionada mantiene su validez y eficacia, y en modo alguno, puede entenderse anulada, pues sus efectos durarán en el tiempo hasta tanto recaiga sobre el asunto sentencia con fuerza de cosa juzgada material que declare la nulidad.
No obstante, esta Sala Constitucional observa que, distintos serían los efectos del fallo que se dicta, cuando la acción de amparo constitucional contra actos normativos se fundamenta en intereses y derechos colectivos o difusos, pues no tendría sentido alguno admitir el amparo en protección de los derechos e intereses de un gremio profesional o de todos los venezolanos, si la decisión se reduce solamente a la desaplicación de la norma para una situación jurídica concreta…”.

De manera que, nuestra jurisprudencia constitucional ha establecido límites a los poderes del juez que en sede constitucional conozca del llamado amparo contra normas, debiendo el sentenciador, en caso de considerar procedente la pretensión ejercida, suspender el acto de aplicación de la norma para el caso concreto, salvo que en la acción de amparo interpuesta se pretenda la protección de derechos e intereses colectivos o difusos, caso en el cual podrá el juez que conozca de la causa ordenar la inaplicación de la norma denunciada como inconstitucional para todos los sujetos vinculados con dicho acto, de manera que se pueda garantizar la efectiva protección de tales derechos colectivos o difusos.
Precisado lo anterior, debe esta Corte pronunciarse acerca de la acción de amparo interpuesta, por lo cual analizadas como han sido las actas del expediente, así como los alegatos expuestos tanto por la parte accionante, como por la parte presuntamente agraviante, de los terceros coadyuvantes y por la representante del Ministerio Público, se observa:
Como toda constitución contemporánea, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene dentro de su parte dogmática un conjunto de preceptos referidos a la economía del Estado; a este conjunto de normas se le reconoce como la Constitución Económica, siendo normas constitucionales destinadas a proporcionar el marco jurídico necesario para la completa estructura y funcionamiento de la actividad económica estatal. Así tenemos que, dentro del Estado Venezolano el sistema socio económico está conformado principalmente por los principios de libertad económica, iniciativa privada y libre competencia, empero con la participación activa del Estado en diversas facetas, tales como son, la promoción del desarrollo económico, la regulación de diversas actividades económicas, y la planificación de éstas, con la participación activa de la sociedad civil o iniciativa privada, ello en consonancia con el Estado Social, de Derecho y de Justicia.
Dentro de este contexto tenemos que el artículo 112 del Texto Fundamental, establece:
“…Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país…”.

Con respecto a la definición y alcance del derecho a la libertad económica, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2005-2900, de fecha 12 de mayo de 2005, caso: Imosa Tuboacero Fabricación, señaló lo siguiente:
“…La norma supra transcrita -112 constitucional- consagra amplias facultades conferidas por el Constituyente a todos los habitantes de la República, para dedicarse a las actividades económicas de su preferencia. No obstante, el citado precepto admite, no sólo la posibilidad del Estado de plantear directrices en la materia, sino también de limitar el alcance de dicha libertad en beneficio del interés general.
En este mismo sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 117 de fecha 6 de febrero de 2001 (caso: Pedro Antonio Pérez Alzurutt contra la Ley de Privatización), sostuvo lo siguiente:
…Omissis…
‘Las Constituciones modernas de los distintos países, si bien establecen de manera general la forma de actuación de los Poderes Públicos y de los individuos en la actividad económica, dicha consagración se hace en términos principistas; de esta forma, la Constitución Económica, entendida como el conjunto de normas constitucionales destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica, no está destinada –salvo el caso de las constituciones socialistas de modelo soviético- a garantizar la existencia de un determinado orden económico, sino que actúan como garantes de una economía social de mercado, inspiradas en principios básicos de justicia social y con una ‘base neutral’ que deja abiertas distintas posibilidades al legislador, del cual sólo se pretende que observe los límites constitucionales.(Resaltado de esta Sala)’
...omissis...
Tal como se aludiera supra, la Constitución Económica se constituye de un conjunto de normas con carácter de directrices generales o principios esenciales que garantizan una economía social de mercado, que se inspiran en el fin de la justicia social, pero tales normas constitucionales poseen una indiscutible naturaleza ‘neutral’, lo cual implica la posibilidad del legislador de desarrollar esas directrices generales o principios básicos constitucionales atendiendo a las necesidades reales de la Nación y respetando los límites que la propia Constitución impone.
A la luz de todos los principios de ordenación económica contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se patentiza el carácter mixto de la economía venezolana, esto es, un sistema socioeconómico intermedio entre la economía de libre mercado (en el que el Estado funge como simple programador de la economía, dependiendo ésta de la oferta y la demanda de bienes y servicios) y la economía interventora (en la que el Estado interviene activamente como el ‘empresario mayor’). Efectivamente, la anterior afirmación se desprende del propio texto de la Constitución, promoviendo, expresamente, la actividad económica conjunta del Estado y de la iniciativa privada en la persecución y concreción de los valores supremos consagrados en la Constitución.”
…omisis…
Ahora bien, tal como se señaló supra, el derecho constitucional a la libertad económica no reviste carácter absoluto, sino que por el contrario el legislador puede, por razones de “desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social”, establecer directrices que regulen el ejercicio de dicho derecho constitucional…”.

Así pues, ha de entenderse que el derecho de la libertad económica reconocido en nuestro Texto Fundamental no constituye en modo alguno un derecho absoluto, conllevando tal afirmación a reconocer que éste, en consecuencia, puede ser restringido por el legislador cuando por razones de interés social sea necesario. Tan cierta es tal afirmación, que constituye uno de los principios básicos que rigen el Derecho Público, el cual nos enseña que los derechos individuales pierden efectividad ante los llamados derechos colectivos, tal como ocurre con el de la libertad económica, y es que, por razones de interés social, ella puede verse limitada, sobre todo considerando que corresponde al Estado el deber de velar por éste.
En este contexto, es importante referir la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de enero de 2002, mediante la cual se pronunció con respecto del derecho a la libertad económica en el marco del Estado Social y de Derecho señalando lo siguiente:

“…Es de la esencia del Estado Social de Derecho dictar medidas legales para planificar, racionalizar y regular la economía (artículo 112 constitucional), restringir la propiedad con fines de utilidad pública o interés general (artículo 115 eiusdem), o limitar legalmente la libertad económica por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otros de interés social (artículo 112 constitucional)…”.

En este mismo sentido, se ha expresado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión de fecha 06 de marzo de 1997, Exp. 94-14925, sentencia Nº 97-274, caso: Pincopittsburg, S.A., Corimon, S.A.C.A., en relación a las limitaciones al derecho de la libertad económica, señalando lo siguiente:

“… El artículo 96 Constitucional, a la par que consagra el derecho de dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia (derecho a la libertad económica), permite que por Ley se establezcan limitaciones a esa libertad, fundadas en razones de seguridad, sanidad y otras de interés social.
De este modo el constituyente ha establecido la garantía de la reserva legal en materia de limitaciones al derecho de actividad económica, la cual es común a la mayoría de derechos y libertades fundamentales, salvo aquellos de carácter esencial que ni siquiera por ley podrían ser regulados (derecho a la vida, integridad personal, honra y reputación, etc.).
De manera que en principio, cualquier persona puede dedicare libremente a la actividad lucrativa de su preferencia, y las excepciones a esa libertad deben provenir, necesariamente, de un texto normativo con rango y fuerza de ley, quedando imposibilitados los Órganos del Poder Público para establecer limitaciones al derecho de libertad económica mediante actos de rango sublegal…”.

En el caso de autos, la Resolución Ministerial que se denuncia como inconstitucional, así como el acto administrativo que la ejecuta, ordenando su plena vigencia y aplicación, le fija a las sociedades mercantiles que funcionan como líneas aéreas, la obligación de pagar a las agencias de viajes un porcentaje equivalente al diez por ciento (10%) para todo tipo de comisión por venta de pasajes aéreos, prohibiéndole terminantemente a las empresas aéreas internacionales que operan en el país, pagar a las agencias de viajes, cualquier otra comisión o incentivo por la prestación de estos servicios. Tal mandamiento a criterio de esta Corte, debe considerarse como una barrera o conducta restrictiva a la libertad económica, es decir, una limitación a la actividad comercial que se plantea entre estos agentes económicos, esto es, por un lado, las sociedades mercantiles que funcionan como líneas aéreas y, por otro lado, las agencias de viajes, ello por cuanto no permite que en atención a las variables comerciales de intercambio que se encuentran en un determinado mercado, sean los agentes económicos quienes fijen el porcentaje equivalente que por comisión le corresponde a las agencias de viajes.
Ello así, considera la Corte que la Resolución en comento, es sin duda alguna un acto administrativo de rango sublegal, por lo cual mal pudo haber establecido tal limitación u obligación a las líneas aéreas, creando consecuencialmente una merma de las condiciones de competencia en aquellos agentes económicos que eventualmente participan o podrían participar en el mercado del servicio de transporte aéreo, generando así efectos contrarios a la libre competencia.
Mas aún la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) en comunicación N° 000166 de fecha 15 de febrero de 2000, cursante al folio 179 al 181 del expediente judicial, con ocasión de una consulta formulada por la sociedad mercantil American Air Lines, INC., sobre la vigencia y eficacia de la Reolución N° DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976, emanada del extinto Ministerio de Comunicación señaló lo siguiente:
“…En conclusión, al estar reñida la Resolución N° DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976 con los principios de libre competencia; y de acuerdo a lo establecido en la disposición transitoria decimoctava de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aprobada el 15 de diciembre de 1999 y publicada en la Gaceta Oficial N° 36.860 del 30 de diciembre de 1999, las autoridades de la Administración Pública deben hacer valer, con carácter prioritario y excluyente, los principios que promueven y protegen la libre competencia y abstenerse de aplicar cualquier disposición susceptible de generar efectos contrarios. Por tal motivo, la Resolución N° DTA-76-10 debe considerarse tácitamente derogada puesto que merma las condiciones de competencia existentes, y genera efectos contrarios a libre competencia, de acuerdo a lo expuesto supra…”.
Esta respuesta generó, a juicio de este Órgano Jurisdiccional la confianza legítima en los destinatarios del acto administrativo impugnado en sede Constitucional, quienes procedieron conforme a las reglas del libre mercado a fijar los porcentajes de pago a las agencias de viajes por concepto de venta de boletos.
En virtud de lo anterior, advierte esta Corte que el acto normativo accionado en amparo al establecer limites al ejercicio de la libre competencia sin cumplir con la exigencia primaria establecida por el propio constituyente en el texto fundamental, como lo es ostentar la fuerza y rango de una ley, lesiona el derecho constitucional de la accionante previsto en artículo 112 Constitucional y, así se declara.
En consecuencia, verificada como ha sido la violación del derecho constitucional a la libre competencia de la parte accionante mediante la aplicación de la Resolución Nº DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976, dictada por el extinto Ministerio de Comunicaciones, debe esta Corte ordenar al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia desaplicar la misma para el caso concreto y, así se decide.
Como resultado de ello, es necesario dejar sin efecto la medida cautelar mediante la cual se ordenó a las sociedades mercantiles que funcionan como líneas aéreas la obligación de pagar a las agencias de viajes un porcentaje equivalente al diez por ciento (10%), para todo tipo de comisión por venta de pasajes aéreos, contenida en la Resolución SPPLC/0035-06, de fecha 11 de agosto de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), fundamentada en dicho texto de carácter sublegal. Así se declara.
En cuanto al resto de las violaciones de derechos y garantías constitucionales alegadas por la parte accionante, considera esta Corte que resulta inoficioso emitir pronunciamiento al respecto, por cuanto ha sido criterio reiterado por la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal que en materia de amparo constitucional, se considera suficiente la verificación de una sola de las denuncias de transgresión a los derechos constitucionales protegidos por vía de acción de amparo constitucional, para fundamentar la procedencia de la acción y el restablecimiento de la situación jurídica del solicitante. Así se decide.
Por último, la parte accionante solicitó, que en la decisión de fondo que emita el presente Órgano Jurisdiccional, se ordene al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia separarse del conocimiento del procedimiento sancionatorio abierto, considerando que el pronunciamiento emitido en la Resolución SPPLC/0035-06, de fecha 11 de agosto de 2006, lo conlleva a estar incurso en una causal de incompetencia subjetiva, por considerar que tal pronunciamiento constituye una opinión sobre el fondo de la causa.
Al respecto, considera la Corte que la actuación desplegada por el ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene su fundamento jurídico en el artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual es del tenor siguiente:

“…Artículo 29.- La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones: …omisis…
4) Dictar las medidas preventivas, de oficio o a solicitud de interesados, para evitar los efectos perjudiciales de las prácticas prohibidas. …omisis…”.
En razón de lo anterior, el mencionado funcionario actuó en el marco de sus competencias al dictar una medida cautelar dentro de un procedimiento administrativo, actuación para la cual estaba completamente habilitado de conformidad con la normativa antes citada, es por ello que debe este Órgano Jurisdiccional desestimar el pedimento solicitado por la parte accionante, dejando claro que el procedimiento iniciado mediante la Resolución impugnada tiene plena vigencia y continuidad, tomando en consideración las atribuciones asignadas al titular del Ente Regulador de conformidad con la mencionada Ley y, así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por los Abogados Rafael Badell Madrid, Carmelo De Grazia Suárez, Horacio Grazia Suárez y Pamela Alexandra Quiróz, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA contra la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA). En consecuencia:
1.- Ordena al SUPERINTENDENTE PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA DESAPLICAR la Resolución N° DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976 dictada por el extinto Ministerio de Comunicaciones y;
2.- DEJA SIN EFECTO la medida cautelar contenida en la Resolución N° SPPLC/0035-06 de fecha 11 de agosto de 2006, emanada de la mencionada Superintendencia, sólo en lo referente a la orden impartida a las aerolíneas AMERICAN AIRLINES, CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIRLINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA, AVIANCA , VARIG, ALITALIA, AIRFRANCE, MEXICANA DE AVIACIÓN, COPA AIRLINES, DELTA AIRLINES, LAN AIRLINES, TAP, AIR CANADA, AEROLÍNEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, RUTACA y AVIOR de pagar a las agencias de viaje por concepto de comisión por ventas de boletos aéreos el diez por ciento (10%).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Ponente

La Juez Vice-Presidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA,
La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
VOTO SALVADO

El Secretario Accidental,

Emilio Arturo Mata Quijada
Exp. N° AP42-O-2006-000284
JTSR/

En fecha___________________________________( ) de _______________________de dos mil seis (2006), siendo la (s)_______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.-
El Secretario Accidental,

VOTO SALVADO
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Juez Neguyen Torres López, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, que declara con lugar la acción de amparo constitucional ejercida en el presente caso por Aeropostal Alas de Venezuela, S.A. y otras líneas aéreas contra la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia). Las razones de esta disidencia son las siguientes:

1° El aspecto que mayor preocupación genera en quien aquí disiente, está referido al uso indebido que se ha dado a la presente acción de amparo constitucional, subvirtiendo el desarrollo normal de un procedimiento administrativo llevado ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

Desde los mismos albores de la existencia de la acción de amparo constitucional en nuestro país, que se remontan a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, de fecha 20 de octubre de 1983 (caso: Andrés Velásquez), se ha venido advirtiendo acerca de los peligros que subyacen a un ejercicio incontrolado de la acción de amparo constitucional; poniéndose particular énfasis en el aspecto relativo a la necesaria cualidad del amparo como medio extraordinario de protección frente a las vías judiciales ordinarias. Esta misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en temprana sentencia de fecha 25 de enero de 1984 (caso: Alfonso León Avendaño), hizo los siguientes señalamientos:

“Cuando frente a determinada actuación de la Administración se prevea un medio específico para controlar su constitucionalidad o ilegalidad, para obtener el restablecimiento de un derecho o garantía violado, la acción de amparo es inadmisible, porque a aparte de los efectos que se aspiran a conseguir con el recurso de amparo es posible obtenerlos con el medio específico de impugnación, la aceptación general e ilimitada de tal acción haría inútil e inoperante, los remedios jurídicos y judiciales que la Constitución y las leyes prevén ordinariamente. Tal sucede con los recursos administrativos, la acción de inconstitucionalidad y los recursos contencioso administrativos de anulación, que de admitirse la acción de amparo, sin que el recurrente haya ejercido tales medios de impugnación, se eliminaría de un solo golpe todo el sistema de la legalidad contemplado en el ordenamiento jurídico venezolano. En efecto ¿de qué serviría seguir manteniendo los recursos administrativos y la jurisdicción administrativa, si los particulares pudieran intentar directamente la acción de amparo frente a los actos administrativos? ¿Para qué continuar regulando los recursos administrativos y las acciones de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos de los poderes públicos y la tramitación de los juicios de tales acciones, si su anulación pudiera obtenerse principalmente por la vía de amparo? La consagración absoluta e ilimitada del amparo sacudiría los cimientos mismos del sistema jurídico del país, hasta el punto que ante una decisión firme de cualquier autoridad, que ha causado estado, ya no habría seguridad y certeza alguna, ni mucho menos estabilidad (...)
Pero, por otra parte, la consagración ilimitada y absoluta de la acción de amparo, convertirá a los Tribunales en órganos ordinarios de la actividad y actuación administrativa, es decir, en órganos de Alzada, al que constantemente acudirían los particulares para que se les restablecieran sus derechos, perdiéndose de este modo uno de los fundamentos del principio de legalidad administrativa cual es la potestad o poder del autocontrol, de la propia Administración, y en concreto, de su facultad de revisión de la actividad de los órganos administrativos. Tal potestad y facultad, además de inútiles serían innecesarias, y terminarían siendo erradicadas del ordenamiento. De este modo operaría en la práctica una derogación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en lo atinente a la jurisdicción contencioso administrativa, trastocándose el régimen normal y ordinario de los procedimientos administrativos y de los juicios de nulidad, de un modo tal que lo corriente sería entonces los juicios sumarios y los jueces se convertirían en Jueces de excepción y no en jueces naturales”.

Mucho trayecto se ha recorrido desde que este órgano jurisdiccional formulara tales señalamientos; muchas de las afirmaciones allí expresadas han sido objeto de numerosas matizaciones, o incluso han sido del todo superadas. Pero el trasfondo de las mismas sigue vigente, más aún en vista de la proliferación exacerbada del ejercicio del amparo constitucional durante sus casi 25 años de existencia.

De las afirmaciones hechas en la sentencia transcrita, quizá una particularmente polémica es aquella según la cual: “la consagración ilimitada y absoluta de la acción de amparo, convertirá a los Tribunales en órganos ordinarios de la actividad y actuación administrativa, es decir, en órganos de Alzada, al que constantemente acudirían los particulares para que se les restablecieran sus derechos, perdiéndose de este modo uno de los fundamentos del principio de legalidad administrativa cual es la potestad o poder del autocontrol, de la propia Administración, y en concreto, de su facultad de revisión de la actividad de los órganos administrativos” (subrayado de la disidente). En efecto, de las numerosas críticas que se han formulado al uso irracional del amparo, no resulta sin embargo la más común el que ello implique una sustitución, por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, en la actividad propiamente administrativa. Más bien se suele rechazar el uso excesivo del amparo frente a los recursos contencioso administrativos ordinarios.

Pero en este particular caso, los temores expresados en aquella temprana decisión parecen haberse hecho realidad, incluso en lo referente al polémico aspecto arriba referido. A juicio de quien disiente, la mayoría sentenciadora, al declarar con lugar la presente acción de amparo, ha incurrido claramente en una intromisión dentro de un procedimiento administrativo que se venía desarrollando con normalidad ante Procompetencia; con la gravedad adicional de que se trata de un procedimiento de los denominados “cuasi-jurisdiccionales”, pues el substrato del mismo viene dado por un litigio entre particulares a ser resuelto por un órgano de carácter técnico como lo es Procompetencia.

El problema fundamental planteado en el presente caso es una disputa entre las líneas aéreas y las agencias de viajes, respecto del porcentaje que debe cobrarse como comisión por la venta de boletos aéreos. La solución a dicho problema no es sencilla. Se trata de un asunto de considerable complejidad, donde se requiere un análisis detallado de elementos tales como el posible abuso de posición de dominio por parte de la líneas aéreas o el posible abuso en la regulación del porcentaje de comisión por parte del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones en la Resolución DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976; o actualmente por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

Para arribar a una decisión justa frente a un problema de tal complejidad, lo lógico y natural es cumplir con un procedimiento ante una autoridad administrativa con competencia técnica para analizar aspectos diversos, que no necesariamente revisten ropaje enteramente jurídico. Y para ello lo lógico es dejar transcurrir sin intromisiones el procedimiento ante Procompetencia, cuya decisión, posteriormente, podrá ser recurrida ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de un recurso de nulidad, conjuntamente si es el caso con una acción de amparo cautelar.

Lamentablemente, en este caso, la mayoría sentenciadora ha decidido entrometerse en el desenvolvimiento normal del Procedimiento, dejando sin efecto la medida cautelar administrativa en él otorgado y, lo que es más grave, adelantándole criterios de decisión a Procompetencia, en particular, al desaplicar la Resolución DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976. Este proceder, a juicio de quien disiente, constituye una invasión de la función técnico-administrativa que ejerce Procompetencia, a través de una medio judicial, como lo es el amparo constitucional, que únicamente puede ser utilizado en situaciones donde exista una evidente y flagrante violación o amenaza a derechos constitucionales.

2° Más allá de lo anteriormente expuesto, a juicio de quien disiente, no existen elementos que hagan concluir en la violación del núcleo esencial de los derechos fundamentales de las aerolíneas. Más bien, lo que se vislumbra es un asunto cuya resolución depende en gran medida de interpretaciones de orden legal y técnico; y donde tanto la posición defendida por las aerolíneas como la posición defendida por las agencias de viajes, tienen sustento; de allí que mal podía, atribuirse la razón a aquéllas sin profundizar suficientemente en el caso, con motivo de un eventual juicio de nulidad sobre la decisión que finalmente tome Procompetencia.

En relación al derecho constitucional a la libertad económica, la mayoría sentenciadora considera que el mismo se ve vulnerado tanto por la Resolución Ministerial DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976 como por la medida cautelar dictada por Procompetencia —la cual sería un acto aplicativo de aquella, cuestión sobre la cual se volverá más adelante—, al fijar a las aerolíneas la obligación de cancelar a las agencias de viajes el diez por ciento (10%) de los boletos aéreos, mandamiento que: “debe considerarse como una barrera o conducta restrictiva a la libertad económica, es decir, una limitación a la actividad comercial que se plantea entre estos agentes económicos, esto es, por un lado, las sociedades mercantiles que funcionan como líneas aéreas y, por otro lado, las agencias de viajes, ello por cuanto no permite que en atención a las variables comerciales de intercambio que se encuentran en un determinado mercado, sean los agentes económicos quienes fijen el porcentaje equivalente que por comisión le corresponde a las agencias de viaje”.

A continuación, considera la mayoría sentenciadora que la Resolución Ministerial: “es sin duda alguna un acto administrativo de rango sub-legal, por lo cual mal pudo haber establecido tal limitación u obligación a las líneas aéreas, creando consecuencialmente una merma de las condiciones de competencia en aquellos agentes económicos que eventualmente participan o podrían participar en el mercado del servicio de transporte aéreo, generando así efectos contrarios a la libre competencia”.

Las anteriores afirmaciones, a criterio de la disidente, evidencian de manera patente la intromisión que este órgano jurisdiccional ha realizado, por vía de amparo, sobre asuntos de orden técnico-legal que sólo compete determinar en fase administrativa a Procompetencia, para después, en todo caso, ser controlada su decisión por la vía contencioso administrativa de nulidad. En particular:

Ciertamente, tanto la Resolución Ministerial como la medida cautelar dictada por Procompetencia, al fijar la ya mencionada comisión de 10% sobre la venta de boletos aéreos, establecen una limitación a la libertad económica. Sin embargo, la mayoría sentenciadora, sin más, señala que tales actos son de rango sub-legal, sin preguntarse o analizar detenidamente si los mismos están a su vez fundamentados en normas legales.

Por una parte, la Resolución DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976, emanada del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, si bien es un acto de rango sub-legal, bien podría tratarse de un acto aplicativo de una norma legal que facultaba al Ministerio a fijar la alícuota. Sobre ello no hay análisis alguno por parte de la mayoría sentenciadora.

Cabe destacar, además, que en el fallo se asume que la presente acción de amparo constitucional ha sido interpuesta como amparo contra normas, impugnando la medida cautelar dictada por Procompetencia como acto de aplicación de la Resolución Ministerial. Tal asunción resulta infundada.

En primer lugar, la Resolución DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976, a juicio de quien disiente, es sin duda un acto normativo autoaplicativo y la prueba está en que la misma fue acatada por la aerolíneas sin necesidad de actos particulares de aplicación de la misma. En tal sentido, dicha Resolución sí podía ser impugnada en vía de amparo, de manera directa (y no indirectamente en sus supuestos actos aplicativos), pero ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no ante esta Corte.

En segundo lugar, la Resolución N° SPPLC/0035-06, de fecha 11 de agosto de 2006, emanada de Procompetencia, no es un acto de aplicación de la Resolución Ministerial, sino claramente un acto de aplicación del artículo 35 ordinal 2° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que faculta al señalado órgano para dictar medidas cautelares que eviten daños ocasionados por las prácticas prohibidas por la ley.

De manera que, la argumentación sobre la cual la mayoría sentenciadora decide dejar sin efecto la medida cautelar contenida en dicha Resolución, se fundamenta sobre la base de una premisa incorrecta: que supuestamente dicha medida sería un acto aplicativo de la Resolución Ministerial DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976. En el mejor de los casos, tal carácter de acto aplicativo es seriamente discutible.

Pero lo más preocupante de los señalamientos de la mayoría sentenciadora dimana de la citada afirmación según la cual la medida cautelar dictada por Procompetencia: “crea consecuencialmente una merma de las condiciones de competencia en aquellos agentes económicos que eventualmente participan o podrían participar en el mercado del servicio de transporte aéreo, generando así efectos contrarios a la libre competencia”.

¿Sobre qué argumentos se fundamenta tal apreciación? ¿Dónde están los estudios de mercado que demuestran la merma en las condiciones de competencia de la líneas aéreas? ¿Se ha preguntado esta Corte si tal vez las líneas aéreas se encontraban en una posición de dominio frente a las agencias de viaje, y por ello la fijación de una comisión lejos de crear una merma en las condiciones de competencia, lo que hace precisamente es garantizar tales condiciones?

La Corte, lamentablemente, a juicio de quien disiente, ha asumido por vía de amparo la función contralora de Procompetencia, sin tener a su disposición los estudios y análisis técnicos necesarios para ejercerla, limitándose a expresar su opinión sobre un asunto que requería ser abordado de manera mucho más profunda.

3° Finalmente, quien disiente considera que la mayoría sentenciadora ha debido admitir las pruebas de informes promovidas tanto por la accionante como por la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), ello así por cuanto tales pruebas sí resultaban pertinentes y pretendían probar hechos no demostrables mediante otra vía.

Sobre este aspecto, la mayoría sentenciadora señaló lo siguiente:

“(...) ha sido pacífico y reiterado el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y de esta Corte, en cuanto a que es inadmisible la prueba de informes cuando existen otros medios para traer a los autos la información pretendida, en el caso de autos, se advierte que los informes fueron promovidos a fin de que distintos Entes y Organismos públicos informaran sobre la existencia y contenido de diferentes actos y comunicaciones.
Ahora bien, por cuanto la prueba de informes tiene objeto trasladar al procedimiento datos concretos de hechos litigiosos, la promoción de los informes como medio probatorio en los términos expuestos por los promoventes, desnaturaliza el fin de este medio y por tanto no es el mecanismo idóneo, siendo ello así, cuando se trata de traer a los autos el contenido de documentos que se encuentran en poder de terceros, el medio probatorio idóneo es la prueba de exhibición de documentos a que se refiere el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 437 eiusdem y no la prueba de informes, razón por la cual y en atención al criterio señalado, razón por la cual la Corte procedió a declarar la inadmisibilidad de la prueba de informes promovida por los accionantes y la representación de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT)”.

La mayoría sentenciadora, pues, estima que tanto los accionantes como AVAVIT han debido acudir a la prueba de exhibición y no a la prueba de informes. Sin embargo, el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil establece que en la prueba de exhibición, el promovente debe anexar copia del documento cuya exhibición se solicita “o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo”.

Pero en este caso, tal y como se señala en el propio texto del fallo, la prueba de informes fue promovida, tanto por las accionantes como por AVAVIT, no para demostrar el contenido de un documento, sino precisamente para que se informara acerca de dicho contenido y su alcance; incluso, en el caso de los informes promovidos por AVAVIT, se inquiría acerca de la misma existencia de ciertos actos administrativos.

¿Cómo puede pretenderse, entonces, que quien solicita se informe si una determinada comunicación existe y cuál es su contenido, presente copia de la misma o exprese su contenido de antemano?

En este caso, a juicio de quien disiente, la mayoría sentenciadora interpretó erradamente la intención probatoria de los promoventes, para luego considerar que debían haber promovido una prueba, como es la de exhibición, que no resultaba en lo más mínimo idónea para demostrar lo que realmente deseaban probar.

Considera, pues, quien aquí suscribe, que la presente acción de amparo constitucional ha debido ser declarada INADMISIBLE.

Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente Voto Salvado que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada

El Juez Presidente,

Javier TomÁs Sánchez Rodríguez

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,

Neguyen Torres López
Disidente
El Secretario Accidental,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA

Exp. N° AP42-O-2006-000284
NTL.-

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.