JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2004-002073
En fecha 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1031-04 de fecha 30 de septiembre de 2004, anexo al cual el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado MANUEL ASSAD, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 31.580, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO BOSQUE FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.428.123, contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Tal remisión se efectuó, en razón de la apelación interpuesta en fecha 16 de octubre de 2003, por la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 27 de agosto de 2003, por el mencionado Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 3 de marzo de 2005, se recibió diligencia suscrita por el apoderado judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO BOSQUE FERNÁNDEZ, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa y del mismo modo, la notificación de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
En vista de que el día 3 de marzo de 2005 se incorporó a este Órgano Jurisdiccional Colegiado el abogado Alexander Espinoza Rausseo, esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: Trina Omaira Zurita, Presidenta; Oscar Enrique Piñate Espidel, Vicepresidente y; Alexander Espinoza Rausseo, Juez.
En fecha 15 de marzo de 2005 esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó notificar a la Procuradora General de la República y al Contralor General de la República. En esta misma oportunidad, la Corte estableció que una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el artículo 90 eiusdem. Transcurridos como fueran los lapsos anteriormente fijados y a los fines del trámite del procedimiento de segunda instancia de la apelación interpuesta, se seguiría el procedimiento establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fijándose por auto separado el inicio de la relación de la causa y el lapso para la formalización.
El día 4 de mayo de 2005, el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó el abocamiento en la presente causa.
El día 15 de junio de 2005, la representación judicial de la parte recurrente solicitó fijar el comienzo de la relación de la causa y los lapsos para formalizar.
Mediante diligencia de fecha 20 de julio de 2005, el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó a esta Corte el abocamiento en la presente causa, fijar la relación de la causa y notificar a las partes.
El día 26 de julio de 2005, se recibió diligencia de la representación judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual solicitó que se fije el lapso correspondiente a la formalización de la apelación.
En fecha 28 de julio de 2005 se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa. En esta misma fecha se designó ponente al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presente el escrito de fundamentación de la apelación.
El día 22 de septiembre de 2005, la representación judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, presentó escrito de formalización a la apelación.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó esta Corte, la cual quedó integrada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez-Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
El día 23 de enero de 2006, se recibió diligencia suscrita por el apoderado judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO BOSQUE FERNÁNDEZ, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa y que se dicte sentencia en la misma.
En fecha 27 de enero de 2006, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa y en esta misma oportunidad se reasignó la ponencia a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ.
El día 1 de febrero de 2006, la representación judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA consignó diligencia, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 20 de marzo de 2006, se fijó el día diez (10) de abril de 2006 a las once y quince de la mañana (11:15 a.m.), para la celebración de la Audiencia de Informes en la presente causa, de acuerdo con lo que establece el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Siendo la oportunidad legal correspondiente, se realizó en fecha 10 de abril de 2006 la Audiencia de Informes, a la cual asistieron ambas partes.
En fecha 24 de abril de 2006 la Corte dijo “Vistos” en la presente causa. En esta misma oportunidad se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 7 de mayo de 1999, la parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Comenzó por señalar, que “…es un Funcionario Público, con veintidós años de servicio en la Contraloría General de la República, donde ingresa con el cargo de Oficinista, el 2 de mayo de 1978…”.
Expresó, que “…pasa por ascenso a ocupar el cargo de Asistente de Auditoria. Cargo que la Ley de Carrera y su Reglamento, así como el Decreto 211, lo excluyen como de confianza, o de libre nombramiento y remoción, por consiguiente, mal puede el Ciudadano Contralor fundamentándose en la Ley de la Contraloría General de la República, dictar un Reglamento, o Resolución, que esté por encima de la ley, o de la Constitución Nacional, y calificar como de confianza, o de libre nombramiento cargos que por Ley es de Carrera, como es el caso de Asistente de Auditoría”.
Agregó en ese sentido, que “…la Ley de Procedimientos Administrativos, establece límites a la discrecionalidad de la administración”.
Dijo, que “…no existe, en el Expediente del funcionario, documento que demuestre aceptar pasar de Funcionario de Carrera al de Confianza, o de libre nombramiento, obviando el organismo, el carácter consensual del Contrato de Trabajo. Demostrando con su condición una desviación y abuso de poder”.
Continuó señalando, que “Al no cumplir el organismo, con la apertura del Procedimiento Disciplinario, negándole (…), el derecho a la defensa y al debido proceso, estamos en presencia de un Acto Administrativo de nulidad absoluta, de acuerdo al Artículo 19, ordinal 4 de la Ley de Procedimientos Administrativos, por cuanto la destitución, es un acto reglado por Ley. Mal puede el Ciudadano Contralor de la República pretender que sus resueltos tengan preeminencia por encima de normas legales y constitucionales y así solicito se declare por este Tribunal”.
Sostuvo que su destitución está contenida en “…el Acto Administrativo de efectos particulares contenidos (sic) en la Resolución N° 07-02-00-0-005; del 23-02-99, y recibida por el ciudadano JOSÉ GREGORIO BOSQUE FERNÁNDEZ, el 26-02-99, según Oficio N° 07-02-00-2-029, y ratificado el 09-04-99, según Oficio N° 07-02-00-2-099, emanado de la Directora de Coordinación de Recursos Humanos…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, solicitó “…la nulidad por ilegalidad del Acto Administrativo de destitución del Ciudadano JOSÉ GREGORIO BOSQUE FERNÁNDEZ, contenida en el Resuelto N° 07-00-2-021, del 05-04-99”. Del mismo modo, solicitó “…su reincorporación al cargo que venía desempeñando y el pago de los sueldos dejados de percibir y cualquier otro beneficio inherente al cargo”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 27 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
“…En primer lugar alega el representante del querellante que mal podría el Contralor fundamentándose en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, dictar un Reglamento o Resolución que se encuentre por encima de la ley y calificar de confianza o de libre nombramiento un cargo que por Ley es de carrera, como es el caso de Asistente de Auditoria.
Por su parte alega la representación de la República que el ciudadano querellante fue removido del cargo de Asistente de Auditoria por ser este catalogado como un cargo de libre nombramiento y remoción. En tal sentido, alegan que el acto de remoción se fundamentó en el artículo 4° del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, en concordancia con el numeral 2° del artículo 13 de la ley que rige las funciones de dicho organismo, razón por la cual y en vista de la naturaleza del cargo que ejercía el querellante, afirman que los actos de remoción y posterior retiro resultan válidos y ajustados a derecho.
Ante los alegatos anteriores, observa este Decisor que el recurrente fue removido del Cargo de Asistente de Auditoria, en virtud de que dicho cargo según lo establecido en el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República que rige a los funcionarios de dicho organismo, es de libre nombramiento y remoción por ocupar un cargo de confianza.
Omissis
Así las cosas, considera este Sentenciador que el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, en virtud del cual se removió al recurrente del cargo de Asistente de Auditoria por considerarlo como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, atenta contra la estabilidad laboral y contra la carrera administrativa ambas de rango constitucional, pues de considerar lo contrario, se quebrantaría el régimen de estabilidad aplicable a los funcionarios de dicho organismo, ya que el Estatuto in comento, ha catalogado a la casi totalidad de los cargos profesionales de la Contraloría General de la República, como de alto nivel o de confianza, de lo cual podría concluirse, que en dicho organismo coexisten cargos de carrera a nivel profesional, o que por lo menos el numero (sic) de funcionarios de carrera se reduce a unos pocos funcionarios administrativos (secretarias y archivistas entre otros), aunado al hecho de que las máximas autoridades tendrían facultades para despedir a un numero (sic) significativo del personal en el momento que lo consideren oportuno sin mayor motivación para ello.
Resulta necesario aclarar que si bien es cierto que los actos de remoción y posterior retiro se fundamentaron en el Estatuto dictado por el Contralor General de la República en ejercicio de una facultad discrecional conferida por una Ley que tiene rango de orgánica, no es menos cierto, según los criterios establecidos doctrinariamente, que el ejercicio de las potestades discrecionales no autoriza al titular del órgano que la ejerce a actuar arbitrariamente, tal y como lo hizo el Contralor General de la República para la fecha, al catalogar en el artículo 4 del Estatuto de Personal como cargos de libre nombramiento y remoción, cargos que en esencia son de carrera como lo es el de Asistente de Auditoria, vulnerando la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera al removerlos y retirarlos cuando lo consideren conveniente y haciendo inexistente en el organismo querellado la carrera administrativa.
Así las cosas y una vez realizadas las anteriores consideraciones este sentenciador a los fines de impartir una verdadera tutela judicial efectiva según lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de República, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República por considerarlo como un instrumento normativo que atenta contra la carrera administrativa y el principio de la estabilidad que rige en el ámbito de las relaciones laborales tanto públicas como privadas consagrados en los artículos 88 y 122 de la Constitución de 1961 y actualmente en los artículos 93 y 146 y así se decide.
En consecuencia y en virtud de lo anteriormente expuesto, resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional anular los actos de remoción y posterior retiro, contenidos en las resoluciones Nros. 07-02-00-2-005 y 07-02-00-2-021, respectivamente, de fechas fecha (sic) 23 de febrero y 05 de abril de 1999, también respectivamente.
Ahora bien, en este estado, considera oportuno este Sentenciador aclarar que la Contraloría General de la República no logra probar la razón por la cual el Estatuto de Personal de dicho organismo, determinó que los Asistentes Auditores son cargos de confianza y por consecuencia funcionarios de libre nombramiento y remoción. En tal sentido se tiene que ha sido criterio reiterado por la Jurisprudencia que la Autoridad Administrativa tiene la carga de señalar las razones por las cuales tanto el cargo como las funciones se consideran de confianza. Así mismo, no solamente basta con mencionar que el funcionario removido ocupaba un cargo de este tipo, sino que además el concepto de confianza debe ser precisado mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte de su titular. Ha sido criterio sostenido tanto doctrinaria y Jurisprudencialmente que un cargo es de confianza cuando sus titulares tienen acceso y conocimiento de la actividad de toma de decisiones de un determinado organismo.
En el caso de marras, no cursa en autos ninguna prueba de la cual se desprenda que el querellante efectivamente ejercía funciones de confianza, así como tampoco documento alguno en el cual se expliquen los motivos de la calificación por el organismo querellado, por lo que resulta forzoso para este Juzgador en aplicación de la presunción constitucional de que todos los cargos son de carrera, procediendo su retiro de la Contraloría General de la República, solamente por las causales taxativas consagradas en el Estatuto de Personal de dicho organismo, y supletoriamente según lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa y así se decide.
En lo referente a la solicitud del pago de los salarios dejados de percibir, como justa indemnización de los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, se ordena su pago tomando como base el salario básico mas la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación prestación efectiva de servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con la variación que hallan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. En consecuencia, a los fines de determinar el monto adeudado por la República por órgano de la Contraloría General se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo y así se decide”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 22 de septiembre de 2005, la representación judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, presentó escrito de fundamentación de la apelación en los siguientes términos:
Señaló, que “…el sentenciador consideró que el artículo 4° del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, aplicable al caso, es inconstitucional, y por lo tanto, atenta contra los principios constitucionales de la carrera administrativa y estabilidad laboral, al catalogar como de libre nombramiento y remoción cargos que, en esencia, son de carrera, incluyendo dentro de tal calificación el cargo de Asistente de Auditoria desempeñado por el querellante, en razón de lo cual procedió a desaplicar para el caso concreto, el referido artículo 4°”.
Dijo, que “Al respecto, es importante destacar que en el caso que nos atañe, resulta evidente que el sentenciador no actuó en cumplimiento de los extremos que derivan del ejercicio del control difuso de la constitucionalidad del ordenamiento jurídico, previsto en el artículo 334 de la Carta Magna y 20 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que esta atribución sólo puede ser ejercida ante la real, clara y precisa infracción de los preceptos constitucionales” (Negrillas del original).
Señaló, que “En el caso de marras, el a quo fundamentó la desaplicación del artículo 4 del Estatuto de Personal, en la circunstancia según la cual, a su parecer, en la Contraloría General de la República ‘…no existen cargos de carrera administrativa a nivel profesional, o que por lo menos el número de funcionarios de carrera administrativa se reduce a unos pocos funcionarios administrativos’, así como también en que ‘…las máximas autoridades tendrían facultades para despedir a un número significativo de personal en el momento en que lo consideren oportuno sin mayor motivación para ello’, lo cual trae como consecuencia que, en su opinión, se lesionen y menoscaben las disposiciones de carácter constitucional que disponen en forma clara y precisa que los cargos en la Administración Pública son de carrera”.
Continuó señalando, que “Resulta evidente que, la facultad de control difuso de la constitucionalidad ejercida por el juez de instancia en el presente caso, se fundamentó en apreciaciones de carácter personal y subjetivo que no se desprenden directamente del análisis de los elementos o hechos probados en autos que demuestren que con la aplicación del artículo 4° del Estatuto de Personal por parte de la Contraloría General de la República se infringen los preceptos constitucionales señalados en la sentencia, obviándose así el contenido del artículo 236 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961 (artículo 287 de la vigente Carta Magna) el cual establece que el Organismo Contralor goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa, en el ejercicio de sus atribuciones, y no posee vínculos de dependencia o subordinación con otro organismo, por cuanto funciona bajo la suprema dirección y responsabilidad del Contralor General de la República, quien, en su condición de máxima autoridad, tiene independencia para dictar las norma relacionadas con el desempeño de sus actividades, incluidas las del régimen de personal; siendo así, es indudable que el a quo no atendió, para fundamentar su decisión, a la naturaleza específica que revisten las funciones constitucionales y legales atribuidas al Organismo, que facultan a su máxima autoridad para dictar la normativa que regula el régimen de personal”.
Expresó, que “En tal sentido, el artículo 13, numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995 aplicable al caso, dispone que corresponden al Contralor General, entre otras potestades, las siguientes:
2. Dictar el Estatuto de Personal de la Contraloría, de conformidad con lo previsto en esta Ley, y nombrar y remover al personal conforme dicho Estatuto.
3. Ejercer la administración de personal y la potestad jerárquica.
Del mismo modo señaló, que “…de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16 y 17 ejusdem, la administración de personal del Órgano Contralor se rige por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, cumpliendo con el mandato constitucional, otorga al Contralor para efectuar todo lo relativo a la administración del personal del Organismo, sin que ello signifique vulnerar la reserva legal”.
Agregó, que “…se observa que nuestra legislación concibe la administración de personal como un sistema que permite estructurar técnicamente y sobre la base de méritos, todas las normas y procedimientos relativos a las diversas situaciones jurídicas y administrativas de los funcionarios públicos, y que comprende, entre otros, el ingreso a la Administración Pública, la clasificación de cargos, la remuneración, la calificación y el retiro de la Administración Pública Nacional. Es por ello, que podemos sostener que la clasificación y calificación de los cargos de los funcionarios de la Contraloría General de la República implica la realización de actos vinculados con la administración de personal y, por ende, con base en el señalado principio de autonomía funcional y de la facultad legal expresa que le otorga el citado artículo 13, la máxima autoridad de este Organismo está plenamente facultada para dictar el Estatuto de Personal y a determinar en dicho instrumento normativo, las diferentes clases de cargos”.
Sostuvo, que “La referida potestad discrecional además de un fundamento jurídico tiene, adicionalmente, uno lógico, pues, siendo al Contralor General de la República a quien corresponde, desde el punto de vista constitucional, la dirección y responsabilidad del Organismo, es indudable, que debe determinar los cargos que dentro de la Institución deben ser desempeñados por personal de confianza o de alto nivel, según sea el caso”.
La representación judicial de la Contraloría General de la República resumió sus argumentos de la siguiente manera:
“...primero: que el fallo apelado se encuentra viciado, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 ejusdem, pues, la decisión atiende a apreciaciones personales del juez y no a lo alegado y probado en autos, segundo: que la decisión apelada incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, pues el artículo 4 del Estatuto de Personal de fecha 4 de marzo de 1997 no afectó la situación jurídica del querellante, pues ya se encontraba en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción con la entrada en vigencia del Reglamento Sobre Funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción del Órgano Contralor de fecha 18 de noviembre de 1991; tercero: que nuestra representada respetó, en todo momento, la condición de funcionario de carrera del querellante, ya que al constatar su condición de funcionario que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, lo pasó a situación de disponibilidad y realizó las gestiones reubicatorias correspondientes, de conformidad con los artículos 35 y 37 del Estatuto de Personal, con lo cual se respetó el derecho a la estabilidad en el cargo consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, y, cuarto: que la calificación del cargo de Asistente de Auditoría como de confianza obedeció a un proceso de reestructuración y reorganización del Organismo y derivó directamente de la naturaleza de las funciones que realizan sus titulares así como a la confidencialidad que comportan las mismas…”.
Por último solicitó que la presente apelación fuese declarada con lugar y que se revoque la decisión apelada, “…declarando la legalidad de los actos administrativos de remoción y retiro del querellante, contenidos en las Resoluciones N° 07-02-00-2-005 y 07-02-00-2-021 de fechas 23-02-1999 y 05-04-1999…”.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Como primer punto, debe este Órgano Jurisdiccional Colegiado pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Por tal motivo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer la apelación interpuesta.
Aunado a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. PROCOMPETENCIA, delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, se pasa a decidir la misma en los siguientes términos:
En primer lugar, la representación judicial de la parte apelante señaló que “…el fallo apelado se encuentra viciado, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 ejusdem, pues, la decisión atiende a apreciaciones personales del juez y no a lo alegado y probado en autos…”.
En ese sentido, precisó la parte apelante que “…el a quo fundamentó la desaplicación del artículo 4 del Estatuto de Personal, en la circunstancia según la cual, a su parecer, en la Contraloría General de la República ‘…no existen cargos de carrera administrativa a nivel profesional, o que por lo menos el número de funcionarios de carrera administrativa se reduce a unos pocos funcionarios administrativos’, así como también en que ‘…las máximas autoridades tendrían facultades para despedir a un número significativo de personal en el momento en que lo consideren oportuno sin mayor motivación para ello’, lo cual trae como consecuencia que, en su opinión, se lesionen y menoscaben las disposiciones de carácter constitucional que disponen en forma clara y precisa que los cargos en la Administración Pública son de carrera”.
La sentencia apelada sostuvo al respecto, que “…el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, en virtud del cual se removió al recurrente del cargo de Asistente de Auditoria por considerarlo como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, atenta contra la estabilidad laboral y contra la carrera administrativa ambas de rango constitucional, pues de considerar lo contrario, se quebrantaría el régimen de estabilidad aplicable a los funcionarios de dicho organismo, ya que el Estatuto in comento, ha catalogado a la casi totalidad de los cargos profesionales de la Contraloría General de la República, como de alto nivel o de confianza, de lo cual podría concluirse, que en dicho organismo coexisten cargos de carrera a nivel profesional, o que por lo menos el numero (sic) de funcionarios de carrera se reduce a unos pocos funcionarios administrativos (secretarias y archivistas entre otros), aunado al hecho de que las máximas autoridades tendrían facultades para despedir a un numero (sic) significativo del personal en el momento que lo consideren oportuno sin mayor motivación para ello”.
Entonces, el a quo al momento de proferir su fallo y desaplicar el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, consideró que de conformidad con el régimen proyectado en ese Estatuto, en la Contraloría General de la República el número de funcionarios de carrera se reduce a unos pocos y que la mayoría de ellos ejercen funciones de naturaleza administrativa, todo lo cual –a decir del fallo apelado- atenta contra las disposiciones constitucionales relativas a la carrera administrativa.
Observa esta Alzada que, en efecto, el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República establece los cargos que en dicho Organismo deberán ser considerados como de libre nombramiento y remoción, ya sea porque han sido catalogados como de alto nivel o de confianza. Ahora bien, para poder expresar con propiedad que en la Contraloría General de la República se viola el llamado principio de la carrera administrativa, debido a que la mayoría de los funcionarios que ostentan dicha condición ejercen funciones de tipo administrativo, considera esta Corte que es necesario realizar un análisis comparativo entre el citado artículo y el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Órgano Contralor.
En efecto, sólo de un detenido análisis entre lo que establecen las disposiciones del Estatuto desaplicado y del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría General de la República se puede determinar el número o proporciones que hay de cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción y, por consiguiente, sólo así se puede afirmar que en dicho Organismo se violan los principios inherentes a la función pública, concretamente los relativos a la incorporación de cargos de carrera en los órganos de la Administración Pública. Dicho en otros términos, se requiere de un estudio preciso –y sí se quiere, exhaustivo- de las disposiciones contenidas en los instrumentos mencionados para poder expresar con certeza que en la Contraloría General de la República se violan los principios inherentes a la carrera administrativa.
Ahora bien, observa esta Corte que de una revisión efectuada al expediente judicial se desprende que el mencionado Manual Descriptivo de Clases de Cargos no reposa en las actas procesales que lo conforman, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera que mal pudo el A quo arribar a esa conclusión.
Adicionalmente y en cuanto a la desaplicación realizada por el A quo del artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, esta Alzada estima necesario precisar que dicha norma no contradice las disposiciones constitucionales relativas a la carrera administrativa como erróneamente lo afirmó el A quo en la sentencia apelada.
Ciertamente, el texto constitucional establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y también prevé dicho texto la posibilidad de que los trabajadores gocen de estabilidad en su trabajo. Sin embargo, no es menos cierto que la Constitución también reconoce que junto a los cargos de carrera existirán los de libre nombramiento y remoción.
Entonces, lo que sucede es que dentro de los órganos de la Administración Pública pueden coexistir –como en efecto sucede- cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción, así como funcionarios de ambos tipos, correspondiéndole en todo caso al titular de la potestad organizativa en el órgano de que se trate, determinar el número o proporciones de uno y otro tipo de cargos, atendiendo para ello a la naturaleza y funciones del órgano en proceso de estructuración; sin que dicha situación menoscabe o atente contra lo dispuesto en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (o 122 de la Constitución derogada). El artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República es, por consiguiente, un producto del ejercicio de las potestades discrecionales que tiene el Contralor General de la República en materia de estructuración del régimen funcionarial del Organismo a su cargo.
Así las cosas, esta Corte estima que el a quo no se atuvo a lo alegado y probado en autos al momento de desaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República de 1997, por lo que resulta procedente la infracción denunciada. Así se decide.
En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debe declarar con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y en ese sentido, procede a revocar la sentencia dictada en fecha 27 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
Revocada la sentencia apelada, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo entrar a conocer del fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, lo cual realiza en los siguientes términos:
La representación judicial del recurrente señaló que éste “…pasa por ascenso a ocupar el cargo de Asistente de Auditoria. Cargo que la Ley de Carrera y su Reglamento, así como el Decreto 211, lo excluyen como de confianza, o de libre nombramiento y remoción, por consiguiente, mal puede el Ciudadano Contralor fundamentándose en la Ley de la Contraloría General de la República, dictar un Reglamento, o Resolución, que esté por encima de la ley, o de la Constitución Nacional, y calificar como de confianza, o de libre nombramiento cargos que por Ley es de Carrera, como es el caso de Asistente de Auditoría”.
En ese sentido, se debe señalar que efectivamente el recurrente ocupó el cargo de Asistente de Auditoría y que para el momento en que fue retirado del Organismo recurrido ocupaba dicho cargo, circunstancia esta que aparece reflejada en el Antecedente de Servicio, el cual reposa en el folio 40 del expediente judicial.
Del mismo modo constata esta Corte que, el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, el cual realiza una distinción o clasificación entre los cargos de libre nombramiento y remoción y los de confianza, ubica al cargo de Asistente de Auditoría entre los cargos de confianza.
Ahora bien, es necesario advertir que contrariamente a lo que señala el apoderado judicial del recurrente, no es necesario que el cargo de Asistente de Auditoría este tipificado como de confianza por la Ley de Carrera Administrativa, su Reglamento o el –en día hoy derogado- Decreto N° 211 de fecha 2 de junio de 1974; ya que ninguno de estos instrumentos normativos es idóneo para prever tal situación.
Tampoco tendría por que estar previsto dicho cargo en la ley o en la Constitución vigente para la época, como lo asoma el apoderado judicial del recurrente. Esta situación responde a los principios de coherencia y uniformidad que informan la estructuración del ordenamiento jurídico.
Ciertamente, cada hecho o situación que merezca ser regulado por el ordenamiento jurídico, deberá estar previsto en una norma jerárquicamente acorde con la situación que regula. En ese sentido, la Constitución de 1961 –vigente para el momento en que se dictó el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República- sólo contenía los principios rectores en materia de carrera administrativa, sin llegar en ningún momento a prever o enumerar los cargos que han debido de ser considerados como de libre nombramiento y remoción dentro de los órganos de la Administración Pública, ya que de conformidad con los principios mencionados tal situación debía de ser asumida por la norma respectiva y por la autoridad encargada de dictarla.
A tales fines correspondía –y sigue siendo así- al titular de la potestad organizativa establecer el número y denominación de los cargos públicos dentro de una organización determinada; así como los cargos que por la índole de sus funciones debían ser considerados como de alto nivel y los de confianza.
En lo que respecta a la Contraloría General de la República es preciso señalar que tanto durante la vigencia de la Constitución de 1961, como en la actualidad con la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicho Organismo goza de autonomía funcional, organizativa y financiera. La autonomía de la que ha estado dotada la Contraloría se pone de relieve en cuanto a la administración de su régimen de personal.
Las facultades que dimanan de la autonomía de la Contraloría General de la República, han sido y deben ser ejercidas por el titular de dicho Órgano, esto es, por el Contralor General de la República debido a que éste es la máxima autoridad y representante de la Contraloría General de la República.
De lo anterior se deduce que el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República dictado el día 28 de febrero de 1997 es, en efecto, el instrumento normativo idóneo para incorporar al cargo de Asistente de Auditoría entre los cargos de confianza del Órgano encargado de controlar, vigilar y fiscalizar los ingresos, gastos y bienes públicos.
En consecuencia, esta Corte desecha el argumento de la parte recurrente relativo a la imposibilidad que tenía el Contralor de calificar como de confianza el cargo de Asistente de Auditoría. Así se decide.
La representación judicial de la parte recurrente señaló que “…no existe, en el Expediente del funcionario, documento que demuestre aceptar pasar de Funcionario de Carrera al de Confianza, o de libre nombramiento, obviando el organismo, el carácter consensual del Contrato de Trabajo…”.
Al respecto, esta Corte debe señalar de manera enfática que la relación que mantenía el recurrente con el Organismo recurrido era de carácter Estatutario, es decir, se regía por el mencionado Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, en razón de la condición de funcionario público que ostentaba el recurrente y no por contrato de trabajo alguno.
Por consiguiente, el cargo de Asistente de Auditoría que ocupaba el recurrente en la Contraloría General de la República o su aceptación, no tenían por que constar en el contrato de trabajo, ya que como se apuntó la relación de empleo público del recurrente no estaba regulada por ningún contrato.
En todo caso el hecho de que el recurrente estuviese ocupando el cargo de Asistente de Auditoría fue producto de la designación que el Contralor General de la República para aquel entonces realizó y de la aceptación –tácita o expresa- que el mismo otorgó en virtud del principio de autonomía de la voluntad.
Por consiguiente, se declara improcedente el argumento de la parte recurrente relativo a la falta de constancia de la aceptación del cargo de Asistente de Auditoría que éste ocupaba. Así se decide.
Por último, el apoderado judicial del recurrente denunció la nulidad del acto administrativo recurrido por no haber cumplido el mismo con el procedimiento legalmente establecido, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Sobre este asunto esta Corte debe expresar que el cargo de Asistente de Auditoría que ocupaba el recurrente en la Contraloría General de la República fue expresamente calificado como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción por el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República.
Asimismo, se debe reiterar que para el momento en que se produjo la remoción del recurrente, éste ocupaba el cargo de Asistente de Auditoría. En vista de que el cargo que ocupaba el recurrente para el momento de su remoción era de confianza, se debe expresar que no era necesario seguir ningún procedimiento administrativo a los fines de proceder con su remoción, ya que la facultad para nombrar y remover a los funcionarios de alto nivel o de confianza de la Contraloría General de la República la tiene el Contralor General de la República.
En consecuencia, no procede la violación denunciada del artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO BOSQUE FERNÁNDEZ, contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de septiembre de 2005, por la representación judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, contra la sentencia dictada en fecha 27 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto;
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto;
3.- SE REVOCA la sentencia dicta en fecha 27 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto;
4.- SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO BOSQUE FERNÁNDEZ, contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _______________ ( ) días del mes de __________________de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vicepresidente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente
El Secretario Accidental,
EMILIO ARTURO MATA QUIJADA
Exp. Nº AP42-R-2004-002073
NTL/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
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