TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Expediente Nº AP42-R-2005-001347

En fecha 19 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 05-0751 del 11 de julio de 2005, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella interpuesta por el Abogado Antulio Moya la Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 11.108, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YUDI JOSEFINA NIETO QUINTERO, titular de la cédula de identidad N° 4.568.051, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Antulio Moya la Rosa, actuando en su carácter de apoderado judicial de la querellante, contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2004, dictada por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta.

En fecha 02 de agosto de 2005, se dio inicio a la relación de la causa; se designó ponente y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación a la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

En fecha 16 de febrero de 2006, fue consignado por el Abogado Antulio Moya la Rosa, actuando en su carácter de apoderado judicial de la querellante, escrito de fundamentación del recurso de apelación.

La Corte en fecha 20 de febrero de 2006, se abocó al conocimiento de la causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 14 de marzo de 2006, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 21 de marzo de 2006.

En fecha 17 de julio de 2006, tuvo lugar el acto de informes en la presente causa.

En fecha 20 de julio de 2006, esta Corte dijo “Vistos”.

Realizado el estudio del expediente, se procede a decidir, previa las siguientes consideraciones:

-I-
FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

Se inició la presente querella, mediante escrito presentado en fecha 25 de marzo de 2004, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) por el Abogado Antulio Moya la Rosa, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Yudi Josefina Nieto Quintero, contra el Consejo Nacional Electoral con fundamento en los argumentos siguientes:

Señaló, que en fecha 01 de septiembre de 1999, su representada comenzó a prestar servicios al Consejo Nacional Electoral, desempeñando el cargo de Fiscal Jefe de Oficina en la ciudad de Cagua, estado Aragua y que “… para la fecha de su destitución tenía acumulada una antigüedad de cuatro (04) años, Cinco (05) meses y tres (03) días, en cuyo tiempo mantuvo siempre la misma clasificación y la misma ubicación territorial…”.

Manifestó, que fue notificada el 09 de febrero de 2004, del acto administrativo suscrito por el ciudadano Francisco Carrasquero López, en su condición de Presidente del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual fue removida del cargo que venía desempeñando.

Narró, que su representada en el cargo que desempeñaba como Fiscal Jefe de Oficina en la ciudad de Cagua del estado Aragua, ejercía las siguientes funciones. “… Atención al Público usuarios de los servicios de cedulación, Revisión diariamente de partidas de nacimientos como inicio del procedimiento para la expedición de cédulas de identidad por primera vez; elaboración del informe mensual para el conocimiento del Jefe de Región de la cantidad de Cédulas de Identidad originales, duplicados, renovaciones, cambio de Estado Civil y cantidad de cédulas en archivo por entregar; Participación en los archivos de cedulación fuera de la oficina, generalmente los jueves, viernes, sábados y domingos, verificación en los libros llevados por los Centro Asistenciales públicos o privados , de los asientos de los nacimientos para proceder a tramitar su cedulación, cuando se trata de hijos de madre extranjeras, Igual verificación en los Registros Civiles de nacimiento cuando se sospecha de alguna irregularidad en el expedición de la correspondiente partida, y por supuesto, cumplir con las ordenes e instrucciones impartidas por los superiores inmediatos o mediatos…”.

Sostuvo, que las actividades que ejercía su mandante “… revelan claramente que éstas no son de aquellas que caracterizan las funciones de alto nivel que corresponde a un funcionario de libre nombramiento y remoción; pero si enmarcan perfectamente en las que realiza un funcionario de carrera…”.

Expresó, que el acto administrativo impugnado tenía que estar precedido de un procedimiento administrativo disciplinario de destitución, requisito que en ningún momento fue cumplido por el Órgano Electoral, privándose a su representada del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Agregó además, que “… la autonomía funcional de la que es titular el Ente Electoral, no es eficaz para crear a su discrecionalidad y conveniencia, categoría de cargos de libre nombramiento y remoción distintos a los que la administración pública nacional, central o descentralizada, tiene reconocido como tales…”.

Denunció, la violación de los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 30 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 8 y 60 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, que garantizan la estabilidad en el empleo del funcionario público de carrera.

Solicitó, la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la reincorporación de su mandante al cargo que venía ejerciendo en el Organismo querellado, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 15 de noviembre de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la querella interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…Alega la accionante que se desprende de la reseña de actividades que realizaba, que las mismas no son de aquellas que caracterizan las funciones de alto nivel que corresponden a un funcionario de libre nombramiento y remoción; pero sí enmarcan perfectamente en las que realiza un funcionario de carrera. Por su parte el ente accionado adujo que el cargo que desempañaba la querellante era de libre nombramiento y remoción, lo cual se evidencia tanto del artículo 69 del Reglamento Interno, que así lo señala expresamente, como de las actividades que la recurrente indicó que realizaba.
Ahora bien a los fines de resolver el presente asunto debe este Tribunal analizar, en primer lugar el acto que dio lugar a la presente querella, al respecto observa este Tribunal que, efectivamente, en el acto recurrido se señala como fundamento jurídico el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, además dicho acto señala que la decisión de remoción se tomó en ejercicio de las atribuciones que tiene el Presidente del órgano querellado conferidas el artículo 38, ordinal 9°, de la Ley Orgánica del Poder Electoral, en concordancia con los artículos 21 y 22 del Estatuto de Personal, 71 y 72 del mencionado Reglamento.
En virtud de esto cabe destacar que el artículo 69 del Reglamento Interno en comento establece quienes son funcionarios de libre nombramiento y remoción de acuerdo al cargo que ejerzan, entre los cuales se encuentran `Los Jefes de Oficina`. Por otro lado el mismo Reglamento establece en su artículo 71 `Es competencia del Presidente del Consejo Supremo Electoral la designación, remoción, y destitución del personal (...)`. Así mismo y en armonía con las precitadas normas el artículo 38, 9°, de la Ley Orgánica del Poder Electoral, establece `La Presidenta o el Presidente del Consejo Nacional Electoral tiene las siguientes atribuciones (...) Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, (...). Guardando igualmente ésta última la armonía con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que la Ley Orgánica del Poder Electoral es un mandato expreso de la Constitución, es decir, es una Ley Orgánica por denominación constitucional.
Sobre la base de las anteriores disposiciones legales, es forzoso concluir que el acto de remoción fue ajustado a derecho y así se decide. No obstante, y como quiera que el mencionado acto se ajustó a las previsiones legales y reglamentarias correspondientes, pasa este Tribunal a revisar lo alegado por la recurrente al sostener que de la reseña de actividades que realizaba, se desprende que no son de aquellas que caracterizan las funciones de alto nivel que corresponden a un funcionario de libre nombramiento y remoción; pero sí enmarcan perfectamente en la que realiza un funcionario de carrera. En este sentido, se observa:
Riela al folio siete (7) del expediente administrativo Oficio s/n, de fecha 22 de septiembre de 1999, dirigido al ciudadano Jefe de la Oni - Dex Oficina Cagua, suscrito por el Fiscal General de Cedulación mediante el cual se le participa que: ‘Tengo el agrado de presentarle al portador de la presente Sra. JUDY NIETO, titular de la cédula de identidad N°. 4.568.051, la cual ha sido designada por el ciudadano Presidente del Consejo Nacional Electoral para desempeñar el cargo de FISCAL JEFE DE OFICNA- ZONA B (...)`.
Al folio 57 del presente expediente corre inserto el manual descriptivo de cargos del Consejo Nacional Electoral, contentivo de la serie de cargos de fiscales, en el cual se describe las tareas típicas del Fiscal Jefe de Oficina, así tenemos: i) Coordina, supervisa y asigna las actividades de los fiscales adscritos a la oficina, ii) Revisa la documentación presentada por los solicitantes, iii) Otorga el visto bueno o rechaza las solicitudes defectuosas iv) Lleva el control de las cédulas expedidas diariamente, de las entregadas, y de las recibidas de otras oficinas y) Audita cédulas de identidad cada vez que sea necesario. vi) Presenta informes sobre problemas que se presenten, bien sea relacionados con la oficina propiamente o con otras instituciones. vii) Atiende público que acude a la oficina.
Así mismo riela al folio 2 del expediente, la descripción de las actividades, que según la recurrente, realizaba en ejercicio de su cargo entre las cuales señala: `…Atención al público usuario de los servicios de cedulación; Revisión diariamente de partidas de nacimiento como inicio del procedimiento para la expedición de cédula de identidad por primera vez; elaboración del informe mensual para el conocimiento del Jefe de Región de la cantidad de cédulas de Identidad originales, 4 renovaciones, cambio de Estado Civil y cantidad de Cédulas en archivo por entregar; participación en los operativos de cedulación fuera de la oficina generalmente los jueves, viernes, sábados y domingos; verificación en los libros llevados por los Centros Asistenciales públicos o privados, de los asientos de los nacimientos para proceder a tramitar su cedulación, cuando se trata de hijos de madres extranjeras; igual verificación a la anterior en los Registros Civiles de nacimientos cuando se sospechaba de alguna irregularidad en la expedición de la correspondiente partida, y por supuesto, cumplir con las ordenes e instrucciones impartidas por los superiores inmediatos o mediatos’.
Ahora bien, el Tribunal observa, de acuerdo a la documentación arriba señalada en primer lugar, que la naturaleza del cargo (fiscal jefe de oficina), sin lugar a dudas es de alto nivel, porque si bien es cierto que el artículo 69 del Reglamento no discrimina entre funcionarios de libre nombramiento y remoción de alto nivel o de confianza, no es menos cierto que de un análisis somero de los cargos descritos en dicha norma se evidencia la categoría de alto nivel, tal conclusión obedece a las siguientes preguntas ¿Siendo los cargos allí descritos de libre nombramiento y remoción y conociendo que los mismos se clasifican en alto nivel y de confianza? ¿Cuál sería entonces la categoría que corresponde a los Jefes de Oficina en relación por citar algunos- con los que prestan un servicio técnico en todas las unidades organizativas o los agentes de distribución y recolección del material electoral? Como se expresó antes, no cabe duda de la categoría de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, del cargo en comento, por los elementos esenciales de una `jefatura` la cual implica el estar situado en un vértice superior, que si bien es cierto es inferior al de los Directores Generales, por ejemplo, es menos cierto que es lo suficientemente elevado para implicar un mayor grado de compromiso y responsabilidad.
Esto es en cuanto la definición legal de la referida norma, ya que en segundo lugar las características dadas en el ejercicio de una jefatura, nos llevan a la misma conclusión, es decir que la clasificación es de alto nivel, así lo constituye por ejemplo, hecho de dirigir, revisar o auditar con el carácter de independencia sin que ello implica la insubordinación, ya que estos actos corresponden a la voluntad propia del órgano electoral. En este último punto, es preciso destacar nuevamente las funciones, descritas por la querellante, que realizaba, así encontramos: Revisión diaria de partidas de nacimiento (...), Elaboración del informe mensual (...), Verificación en los libros llevados (...) para proceder a tramitar su cedulación, cuando se trata de hijos de madres extranjeras, Verificación en los Registros Civiles de nacimiento cuando se sospecha de alguna irregularidad en la expedición de correspondiente partida (...). De allí que las actividades desarrolladas por la querellante en el ejercicio de sus funciones estén relacionadas con el concepto de alto nivel, por cuanto dichas actividades conllevan un alto grado de compromiso y responsabilidad que la funcionaria debía cumplir en el ejercicio de las funciones del que ostentaba.
Igualmente se evidencia la coincidencia que existe entre algunas de las mencionadas y el manual descriptivo de cargos como por ejemplo, lleva las cédulas expedidas (...), Presenta informes (...) Revisa la documentación (..) etc. y más aun, entre dicho manual y la naturaleza del cargo lo de libre nombramiento y remoción, en función de las actividades que realizaba.
Por tales razones, y siendo que la accionante en este punto se limita a sostener que no existe relación entre las actividades que realizaba y un cargo de libre nombramiento y remoción, este Tribunal desestima el alegato en referencia y así se declara.
Seguidamente, aduce la querellante que la indicada norma reglamentaria es de rango sub-legal, de tal forma infringe el orden constitucional y legal al trascender disposiciones de mayor jerarquía, según las cuales el funcionario de libre nombramiento y remoción es el de mas alto nivel en la estructura jerárquica de actividad funcionarial. (Negrillas del Tribunal). Y que además, la autonomía funcional atribuida al Consejo Nacional Electoral, no es eficaz, para crear a su discrecionalidad y conveniencia categorías de cargos de libre nombramiento y de remoción distintos a los que la Administración Central o Descentralizada, tiene reconocidos como tales.
En virtud de la anterior afirmación, este Juzgado considera necesario señalar, tal como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, la clasificación de los cargos de los funcionarios públicos, así tenemos que los mismos se clasifican en: a) funcionarios de carrera y b) funcionarios de libre nombramiento y remoción. Los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y confianza.
En el mismo orden de ideas, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal, como por las funciones propias del cargo en cuestión, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza esta justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario.
De tal manera pues, como quedo previamente aclarado, tanto del artículo 69 del Reglamento Interno como de la comparación del manual descriptivo de cargos a la descripción hecha por la querellante de las funciones que realizaba en el ejercicio de su cargo, se evidencia que efectivamente, el cargo que ostentaba era un cargo clasificado como de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. No obstante, pasa este Tribunal a determinar si la norma aludida al ser de rango sublegal infringe el orden constitucional y legal al determinar cargos de libre nombramiento y remoción, en tal sentido observa:
La Constitución de 1961, bajo la cual se dictó el Estatuto de Personal así como el Reglamento Interno del entonces Consejo Supremo Electoral, en su artículo 22 establecía el principio de legalidad para el régimen de la función pública. `La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de empleados de la Administración Pública Nacional, y provocará su incorporación al sistema de seguridad social. (...)`. Igualmente el artículo 144 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela vigente establece dicho principio.
De la disposición constitucional antes transcrita se desprende que el retiro de la administración debe ser regulado por ley.
Ahora bien, dado que la Ley de Carrera Administrativa vigente para entonces, excluía expresamente a los funcionarios del ente comicial, los mismos se encontraban bajo el régimen de la Ley Orgánica del Sufragio, la cual preveía que el Consejo Supremo Electoral en ejercicio de su autonomía funcional y administrativa dictará el régimen jurídico aplicable a su personal, así tenemos que dicho régimen se encuentra agrupado en Estatuto de Personal, Reglamento Interno y el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Miembros Funcionarios y Obreros. (Situación que se mantiene hoy en día tanto con la Ley del Estatuto de la Función Pública como con la Ley Orgánica del Poder Electoral).
En efecto, el entonces Consejo Supremo Electoral, en atención a lo preceptuado en los artículos 38 y 43 ordinal 20 de la Ley Orgánica del Sufragio vigente para entonces, dictó el Estatuto de Personal y el Reglamento Interno, respectivamente, del referido organismo.
Sobre la base de lo anteriormente expuesto se desprende que la norma contenida en el artículo 69 del Reglamento Interno del entonces Consejo Supremo Electoral, si bien es cierto que es una norma de rango sublegal, la misma se encuentra en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, ya que no transgrede ningún tipo de normas constitucionales ni legales, por cuanto, para el momento en que fue dictada, el referido organismo lo hizo en ejercicio de la competencia legalmente establecida para entonces, y así se declara.
Ahora bien, en cuanto a la eficacia para crear cargos de libre nombramiento y remoción se señala que el poder discrecional que ostenta la Administración para calificar un cargo de libre nombramiento y remoción, esta limitado por la vía que ha de escoger, esto es, bien si considera que la alta jerarquía del cargo es lo que le da tal carácter, o bien si por el contrario lo determinante son las funciones que realiza el titular del cargo, en cuyo caso sería de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo ello así y tal como se ha expresado anteriormente, la condición de la funcionaria como de alto nivel y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, deriva tanto del Reglamento Interno (Art. 69) como de la concordancia de las funciones que realizaba relatadas en su escrito libelar.
De manera que no se trata de una clasificación caprichosa, sino del ejercicio de la potestad discrecional que le esta atribuida legalmente al órgano comicial, al verificarse el ejercicio efectivo de las funciones del cargo con lo que exige el concepto de alto nivel y así se decide.
Por otra parte alegó la violación del derecho a la defensa y al debido proceso ya que es una funcionaria pública de carrera y por lo tanto para destituirla del cargo ejerce, es necesario instruirle un expediente e imputarle la falta o faltas cometidas, lo cual no se hizo.
Respecto a ello se hace necesario precisar que los cargos de libre nombramiento y remoción son, por la naturaleza de las funciones a las que obedecen y de las responsabilidades que comportan, de confianza, y ello ha permitido flexibilizar los presupuestos de designación y remoción de quienes ocupan un cargo de esta categoría; por tanto, el acto que acuerda la remoción de este tipo de funcionarios es el resultado del ejercicio de potestades discrecionales del ente a quien se le haya atribuido tal facultad, el cual no está obligado, por las mismas razones, a cumplir con requisitos estrictos de ley, como sería la fundamentación de la decisión en alguna causal que lo justifique, o la sustanciación de un procedimiento disciplinario. Ello así, quienes asumen este tipo de cargos no pueden `… trasladar condiciones que en sí mismas son excluyentes a su naturaleza. Lo contrario no sólo si desvirtuar dicha relación sino que, en la práctica, dificultaría las posibilidades de que funcionarios que ocupen cargos inferiores sean nombrados en posiciones de confianza, debido al riesgo que significaría, luego para un organismo, no poder removerlo cuando alguna situación especial así lo requiera` (sentencia de Fecha 3 de mayo de 2000. Caso: Oscar Romero Daza contra el Consejo Supremo Electoral —hoy Consejo Nacional Electoral). Con base a lo antes expuesto, debe este Juzgado, desestimar el alegato en referencia y así se declara.
Por último la querellante alega la violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no se indicaron los recursos procedentes, los órganos ante los cuales interponerlos ni el término para su ejercicio, practicándose en su criterio, una defectuosa notificación.
Al respecto, estima este Juzgado pertinente destacar que, efectivamente, la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, tanto más importante para aquellos que afecten los derechos de los particulares o interesados, de modo que hasta que la misma no se verifique tales actos carecerán de ejecutoriedad. La aludida condición constituye además, el presupuesto para que trascurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio.
La eficacia del acto administrativo recurrido se encuentra supeditada a la notificación del mismo, con la que se persigue, esencialmente, poner al administrado en conocimiento de la medida o decisión que le afecta directamente en sus intereses; no obstante, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia, siendo entonces aplicable el principio del `logro del fin’.
Ante esta circunstancia, una defectuosa notificación quedará convalidada si el interesado, conociendo de la existencia de acto que le afecta, recurre del mismo oportunamente, por ante el órgano competente.
Dado esto, el Tribunal aprecia que si bien es cierto, como sostiene la querellante, no se dio cumplimiento a las exigencias relativas a la notificación, previstas en el artículos 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no menos cierto es que la misma procedió, dentro del termino legal, a interponer el recurso correspondiente por ante esta Jurisdicción, expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su pretensión de nulidad. Igualmente es importante destacar, que de la revisión de las actas procesales se evidencia que la querellante tenía conocimiento del contenido del acto administrativo impugnado, en virtud de que al intentar la querella consignó anexo a la notificación, el acto administrativo mediante el cual fue removido (folios 12 y 13).
Por tanto, la notificación del acto en referencia, aunque defectuosa, ha satisfecho el fin para el cual ha sido prevista Siendo ello así, resulta forzoso para este Tribunal desestimar la denuncia en comento y así se decide…”. (Resaltado de la sentencia).

-III-

DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 14 de febrero de 2006, el Abogado Antulio Moya la Rosa, actuando en su carácter de apoderado judicial de la querellante, en su escrito de fundamentación del recurso de apelación argumentó lo siguiente:

Denunció, que la sentencia apelada infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no atenerse el juez a lo contemplado en autos y por haber sacado elementos de convicción fuera de estos, por cuanto el juez a quo da por cierto que su mandante es una funcionaria de libre nombramiento y remoción, porque en su criterio así lo tiene previsto el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.

Manifestó, que la sentencia recurrida vulneró el artículo 243 ordinal 3 del Código de Procedimiento Civil, al dictarse la misma sin arreglo a la pretensión deducida, incurriendo así en el vicio de incongruencia, al tiempo que infringió el ordinal 2 del artículo 313 eiusdem, al dar por cierto que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, contempla que el cargo de Fiscal Jefe de Oficina es de libre nombramiento y remoción, incurriendo así en el vicio de falso supuesto.

Asimismo señaló, que por haberse aplicado falsamente a su mandante el artículo 38 numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral y al no haberse aplicado el artículo 33 numeral 37 ieusdem, incurrió en violación del artículo 6 del Código Civil, y en consecuencia infringió también el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil.

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado Antulio Moya la Rosa, actuando en su carácter de apoderado judicial de la querellante, contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, al efecto se observa:

La pretensión objeto del proceso judicial incoado se circunscribe a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, emanado del Presidente del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual fue removida la ciudadana Yudi Josefina Nieto Quintero, del cargo de Fiscal Jefe de Oficina en la ciudad de Cagua, estado Aragua, adscrita a la Fiscalía General de Cedulación.

El apoderado judicial de la parte apelante, denunció como vulnerados: 1) El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no atenerse el juez a lo contemplado en autos y por haber sacado elementos de convicción fuera de estos, por cuanto el juez a quo da por cierto que su mandante es una funcionaria de libre nombramiento y remoción, pues en su criterio así lo tiene previsto el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, 2) El artículo 243 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, al dictarse la sentencia sin arreglo a la pretensión deducida, incurriendo así en el vicio de incongruencia, al tiempo que infringió el ordinal 2 del artículo 313 eiusdem, al dar por cierto que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, contemplaba que el cargo de Fiscal Jefe de Oficina es de libre nombramiento y remoción, incurriendo así en el vicio de falso supuesto, 3) Que a su mandante se le aplicó falsamente el artículo 38 numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral y al no haberse aplicado el artículo 33 numeral 37 ieusdem, incurrió en violación del artículo 6 del Código Civil, y en consecuencia, infringió también el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil.

Con respecto a la denuncia del apelante referida a la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte pasa a verificar si efectivamente se ha violado la norma mencionada, y al respecto debe señalarse que la misma consagra la obligación que tienen los jueces de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder extraer elementos de convicción fuera de estos, norma que consagra el principio dispositivo.

Ahora bien, advierte esta Alzada que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral prevé lo siguiente:

“…ARTÍCULO 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
-El Secretario del Consejo Supremo Electoral
-Los Directores Generales
-El Fiscal General de Cedulación
-El Consultor Jurídico
-Los Directores
- El Sub –Secretario
- El Contralor Interno
- Los Gerentes
- Los Jefes de División
-Los Jefes de Oficina
-Los Jefes de Departamento
-Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente
-Los Secretarios o Secretarias del Presidente y de los representantes miembros del Consejo Supremo Electoral, del Secretario y de los Directores Generales del Mismo Organismo
-Los Comisionados del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral
-Los que ejerzan cargos de Asesores
Los Abogados de la Consultaría Jurídica
-Los integrantes de la Comisión Técnica Asesora
-Todos aquellos que presten servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas
- Los Auditores de Registros y de la Contraloría Interna
-Los Delegados Regionales del Consejo Supremo Electoral y sus adjuntos
-Los Inspectores Delegados
-Los Fiscales de Cedulación, y por, último
-Los Agentes de Distribución y Recolección del material electoral.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que efectivamente cualquier funcionario público que desempeñe uno de los cargos arriba identificados, será considerado de libre nombramiento y remoción, y dentro de ellos se encuentran aquellos cargos de alto nivel y cargos de confianza. Así lo ha sostenido esta Corte en reiteradas sentencias indicándose que la determinación de un cargo de alto nivel viene dada no sólo por la disposición legal respectiva y el nivel que ocupe en la estructura administrativa, sino también por las funciones inherentes al cargo que se trate, en estos casos debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos respectivo. Asimismo, la calificación de un cargo como de confianza, deriva de la naturaleza de las actividades que realice el funcionario, que deben ser de responsabilidad y que comprometan al Organismo, las cuales se encuentran detalladas en los Manuales Descriptivos de Clases de Cargos, de los respectivos Organismos.

En atención a las consideraciones que anteceden, y después del análisis de las funciones que realizaba la querellante, esta Alzada considera que el cargo de Fiscal Jefe de Oficina, adscrito a la Fiscalía General de Cedulación, es un cargo de confianza, ello en virtud de las funciones enunciadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Consejo Nacional Electoral, y entre ellas se encuentran: “… Coordina, supervisa y asigna las actividades de los fiscales adscritos a la oficina. Otorga visto bueno o rechaza las solicitudes defectuosas. Revisa la documentación presentada por los solicitantes. Audita cédulas de identidad cada vez que sea necesario. Presenta informes sobre los problemas que se presenten. Lleva el control de las cédulas expedidas diariamente, de las entregadas y de las recibidas de otras oficinas…”, funciones estas suficientes para considerar que el cargo que desempeñaba la querellante, era de confianza y no de alto nivel como lo consideró el a quo, por lo tanto, encuadra dentro de los supuestos del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral. De manera que, tal calificación realizada por esta Alzada no modifica el dispositivo final de la decisión, lo que conlleva a estimar que el fallo apelado no incurrió en la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, pues el a quo se atuvo a lo alegado y probado en autos. Así se decide.

En cuanto al alegato del apoderado judicial de la apelante referido a que se le aplicó falsamente lo previsto en el artículo 38 numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral y que al no haberse aplicado el artículo 33 numeral 37 eiusdem, se incurrió en violación del artículo 6 del Código Civil, y que en consecuencia se infringió también el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, se observa lo siguiente:

Al respecto esta Corte considera pertinente antes de entrar a conocer sobre la violación denunciada, transcribir los mencionados artículos, los cuales son del tenor siguiente:
“…Artículo 33
El Consejo Nacional Electoral tiene la siguiente competencia:
…omissis…
37. Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción adscrito a sus órganos subordinados y oficinas regionales electorales.

ARTÍCULO 38
La Presidenta o el Presidente del Consejo Nacional Electoral tienen las siguientes atribuciones:
…omissis…
9. Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, salvo el que por esta Ley quede reservado al órgano rector…”.

Del análisis del contenido de las normas parcialmente transcritas se evidencia, que la remoción del cargo de la querellante, se encuentra sujeta a la competencia del Presidente del Consejo Nacional Electoral y no al Consejo Nacional Electoral como Órgano colegiado, en consecuencia, el acto administrativo objeto de impugnación no se encuentra inmerso en el vicio denunciado por el representante judicial de la parte apelante, toda vez que el acto de remoción fue dictado por el funcionario competente para ello, como lo es el Presidente del Consejo Nacional Electoral, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, por lo que el Tribunal a quo no infringió la norma contenida en el artículo 6 del Código Civil y el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Por las consideraciones que anteceden, esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la querellante, y se confirma en los términos antes expuestos, la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado Antulio Moya la Rosa, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YUDI JOSEFINA NIETO QUINTERO, contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta por la mencionada ciudadana, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.

2. CONFIRMA la sentencia apelada en los términos antes expuestos.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho ( 28 ) días del mes de septiembre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICEPRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA

AP42-R-2005-001347
JTSR

En fecha________________________________( ) de ________________________
de dos mil seis (2006), siendo la (s)_______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.-

El Secretario Accidental,