REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 07 de abril de 2006 se dió por recibido en este Juzgado Superior, previa Distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por las abogadas Nelly Berrios Pérez, Luis Boada Romero y Jesús Millán Alejos, Inpreabogado Nros. 48.759, 94.576 y 117.900, respectivamente, actuando como sustitutos de la Procuradora General de la República, por órgano de la ASAMBLEA NACIONAL, contra la Providencia Administrativa N° 836-05 de fecha 9 de agosto de 2005, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio libertador, mediante la cual declaró CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por la ciudadana, abogada BLANCA BERRIOS AZUAJE, titular de la cédula de identidad N° 9.489.572, contra la referida ASAMBLEA NACIONAL. Piden subsidiariamente suspensión de efectos y en su defecto cautelar innominada En fecha 17 de abril de 2006 este Tribunal ordenó oficiar a la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador a fin de que remitiera los antecedentes administrativos del caso, en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir del recibo de su notificación. De esa solicitud se notificó a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y al ciudadano Ministro del Trabajo. En fecha 6 de junio de 2006 este Juzgado ordenó oficiar a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela para que por su intermedio fueran remitidos los antecedentes administrativos del caso que había omitido enviar la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador. En fecha 09 de agosto este Juzgado ordenó oficiar nuevamente a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela para que por su intermedio fueran remitidos los antecedentes administrativos del caso que había omitido enviar la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, para ello se concedió nuevamente un lapso de 15 días continuos. I DEL RECURSO DE NULIDAD Narran los abogados de la Asamblea Nacional que: “la causa administrativa de la que derivó el acto que recurren se inició el 12 de enero de 2005 mediante reclamación que hiciera ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador la ciudadana BLANCA BERRIOS AZUAJE, contra la ASAMBLEA NACIONAL. Que la referida ciudadana solicitó ante la inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, su reenganche y pago de salarios caídos, argumentando que había laborado en ese Organismo desde el día 01 de julio del 2003, desempeñando el cargo de Abogado Asesor jurídico, devengando un sueldo de UN MILLÓN CINCUENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 1.054.000), lo cual hizo hasta el día 6 de enero de 2005 cuando alegó que fue despedida a pesar de encontrarse, a su decir, gozando de la inamovilidad prevista en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Que se evidencia de la reclamación la improcedencia de la aludida solicitud, en razón de que en la misma se invocó el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo sin indicar cuales eran los hechos que hacían aplicable esa norma. Que la notificación que se hizo al Organismo empleador violó el artículo 52 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues se inobservó “que la citación administrativa o judicial debe hacerse en la persona del patrono a su representante legal (sic), si se le ha conferido facultad para comparecer en juicio, o en defecto de lo anterior, la misma puede hacerse mediante la fijación de un cartel en domicilio (sic) del patrono, siendo requisito sine qua non, que se entregue una copia de la misma al patrono, para lo cual el funcionario debe dejar constancia de los datos de la persona que ha recibido el cartel”. “No obstante lo anterior, vemos que al folio del expediente administrativo (sic) consta una diligencia del funcionario de la Sala de Fuero Sindical que practicó la aparente notificación en fecha 10 de octubre de 2005, el cual deja constancia únicamente de haber fijado el cartel, más no hace señalamiento alguno de la persona y de sus respectivos datos de identificación, a la cual le fue entregado el referido cartel. Así las cosas y visto que no se cumplieron los requisitos exigidos por la mencionada norma, la citación en comento carece de validez y por tanto sin efecto legal alguno”. Que a mayor abundamiento, destacan que del cartel de notificación de fecha 30 de septiembre de 2005 (folio 74), se desprende que la misma se ordenó tramitar de conformidad con las previsiones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo el caso que la Ley que debe aplicarse es la Ley Orgánica del Trabajo. Que la Providencia Administrativa impugnada viola el artículo 18 numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el “productor” al suscribirlo no indica de donde deriva su competencia. Que el acto recurrido viola los artículos 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 12 del Código de Procedimiento Civil y 384 y 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que: “el órgano administrativo productor del recurrido, al momento de fallar, no tenía en autos el alegato de hecho oportunamente argumentando respecto a la presunta inamovilidad, ya que, como está visto, la reclamante nunca llegó validamente a alegarlo…”. Que en el acto recurrido el productor del acto impugnado por esta vía, en forma viciada estableció: “…Ahora bien, esta Inspectoría del trabajo considera en análisis del amparo que ofrece el fuero maternal previsto en el artículo 384 eiusdem, disposición fundamental dentro de las normas laborales que protegen la maternidad, consagrando la inamovilidad de la trabajadora durante el embarazo y hasta un año después del parto, constatándose que la trabajadora con motivo de la maternidad está investida de fuero maternal por un período mínimo de 21 meses”. “Así, está viciado el recurrido cuando declara como probada la presunta y nunca alegada inamovilidad, ya que, como está visto, la reclamante no llegó a alegar los supuestos fácticos ni aportó en forma válida al proceso medio de prueba alguno tendiente a evidenciarla …”. Que, “el acto recurrido, aun cuando la accionante no alegó hecho alguno referido al fuero maternal, analiza las pruebas promovidas por la trabajadora, para luego concluir que la misma se encontraba en estado de gravidez…”. Que, en el acto impugnado se “incurrió en el vicio denotado en doctrina administrativa como abuso o exceso de poder, y, en consecuencia, se vició en la causa al recurrido, ya que no existe la debida proporcionalidad en el mismo entre lo decidido y lo alegado y probado en autos, en lo que respecta entre la inamovilidad declarada, ya que no existe alegato fáctico alguno en el proceso del cual pueda la misma derivar, por lo tanto se violentó en la Providencia impugnada por esta vía, tanto lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Trabajo (sic) como lo indicado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, así como se infringió al artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que se declaró en el fallo la existencia de la inamovilidad prevista en tal disposición, sin que la misma fuera válidamente invocada y mucho menos válidamente probada, lo que determina la nulidad del recurrido…” Por lo antes expuesto solicita la nulidad de la Providencia Administrativa N° 836-05, emanada en fecha 09 de agosto de 2005 por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por la ciudadana Blanca Berrios Azuaje contra la Asamblea Nacional. II DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Los abogados de la Asamblea Nacional, solicitan amparo cautelar a los fines de que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto se dicte sentencia definitiva. Argumentan al efecto, que el órgano administrativo violentó el derecho a la defensa de su representada al romper el equilibrio que exige la igualdad de las partes en el proceso, toda vez que se suplió argumentos y dio por demostrados hechos con pruebas impertinentes, lo cual es violatorio del derecho a la defensa previsto en el ordinal 8° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que, la presunción del buen derecho se evidencia “de los propios términos del acto impugnado, que hubo en el caso de autos, una evidente violación al derecho de la defensa de (su) representada, toda vez que se suplieron alegatos y probanzas, lesionando no solo lo previsto en el artículo 49 Constitucional, sino incurriendo en el supuesto previsto en el artículo 25 eiusdem. De esta manera se desprende la presunción de buen derecho, por cuanto de no haber suplido alegatos y valorado debidamente las pruebas, la decisión habría sido otra, toda vez que se evidencia de autos que se alegó ni mucho menos se probó (sic) el fuero maternal, que fue el fundamento del acto”. Que, el periculum in mora lo deriva del hecho de que la Asamblea Nacional pagará los sueldos, por ejecución de la Providencia Administrativa sin posibilidad de resarcir a ésta de dicho pago, lo cual generaría un perjuicio de difícil o imposible reparación en la definitiva. Que, “se hace imperativo destacar el hecho de que con fundamento en el írrito acto que se recurre mediante el presente recurso, existe un triple riesgo para (su) representada de que se ejecute el acto en comento, pues existe la posibilidad de que se sustancie a través de la Inspectoría del Trabajo, un trámite de sanción en contra de (su) representada o el procedimiento de cobros de salarios dejados de percibir por ante la jurisdicción laboral y en tercer lugar existe la posibilidad de que se ejerza un amparo constitucional en contra de (su) representada a los fines de la reincorporación, siendo que en cualquiera de los casos, de prosperar la presente acción ya se habría causado el daño a (su) representada, por lo cual, es clara la urgencia y necesidad de que sea declarada la suspensión solicitada, habida cuenta que (su) patrocinado podría ser multado, condenado al pago u obligado a reincorporar, por incumplir con lo pautado en un acto administrativo evidentemente viciado y cuya nulidad ha sido solicitada pero que por el curso del proceso, tardaría demasiado en ser revocado y dejar de producir efectos en forma definitiva.”. III DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS Los abogados de la Asamblea Nacional solicitan a todo evento, para el caso de que este Tribunal no considere procedente la cautelar de amparo, se ordene la suspensión de los efectos del acto conforme lo prevé el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Para sustentar el fumus boni iuris, señalan al Tribunal que dan por reproducidos los argumentos ya referidos en el amparo cautelar. IV De la Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos Que, “de no considerar improcedente (sic) tal medida, solicit(a)n se acuerde una medida innominada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y suspenda los efectos en la forma solicitada, para lo doy (sic) por reproducidos los argumentos ya referidos lo atinente (sic) al fumus bonis iuris, perículum in mora y periculum in damni”. Análisis: Llegado el momento de proveer, el Tribunal observa, que no se han consignado los antecedentes administrativos, no obstante haberse requerido en dos oportunidades, de allí que estando pendiente de resolver un amparo cautelar, debe este Tribunal resolver ateniéndose a la documental consignada con el recurso. En sintonía con lo antes expuesto, pasa el Tribunal a resolver sobre la admisibilidad del recurso, sin revisar la caducidad por disponerlo así el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en tal sentido observa que el presente recurso no se encuentra incurso en ninguna de las restantes causales previstas en el artículo 19-5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto se ADMITE en cuanto lugar ha en derecho a los solos fines de resolver el amparo cautelar, y así se decide. De inmediato pasa éste Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto observa: Para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal a través de la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velásquez, la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debe observarse lo siguiente: “es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, Dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora,, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”. Ahora bien, es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o sustentada por un medio de prueba que la fundamente, por ello, correspondería a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar, así mismo, ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna. Pues bien, en este caso no existe a los autos ni deriva de la Providencia impugnada presunción de buen derecho, ni tampoco una situación irreversible por la definitiva, dado que la presunta violación constitucional que se imputa a la Providencia Administrativa, es la violación del derecho de defensa, por haberse suplido alegatos y probanzas, pues la trabajadora no alegó ni mucho menos probó el fuero maternal, que fue el fundamento con que se acordara su reenganche y pago de salarios. En tal sentido estima este Juzgador que esos eventuales vicios del acto impugnado sólo se podrían verificar al momento de fallar el fondo del recurso, pues ello atiende al examen de pruebas, concretamente a la constatación que pudo haber hecho la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador del estado de gravidez de la reclamante. A ello hay que agregar que el fundamento con el que aquí se sustenta el amparo, es el mismo que se alega para solicitar la nulidad del acto recurrido, de manera que de resolverse en esta fase del proceso se sustraería de contenido el recurso de nulidad. Por tal razón este Tribunal estima que no existe la presunción de lesión constitucional requerida para acordar la el amparo cautelar, y así se decide. DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguiente términos: PRIMERO: ADMITE el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por las abogadas NELLY BERRIOS PÉREZ, LUIS BOADA ROMERO y JESÚS MILLÁN ALEJOS actuando como sustitutos de la Procuradora General de la República, por órgano de la ASAMBLEA NACIONAL, contra la Providencia Administrativa N° 836-05 dictada en fecha 9 de agosto de 2005, por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, mediante la cual declaró CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por la ciudadana BLANCA BERRIOS AZUAJE, contra la referida ASAMBLEA NACIONAL, ello sin examinar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, por exigirlo así el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. SEGUNDO: Declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar. TERCERO: Se ordena abrir dos cuadernos separados una vez que se revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad obviada en esta oportunidad por disponerlo así el artículo 5 de la Ley Orgánica de Ampara sobre Derechos y Garantías Constitucionales. CUARTO: Por cuadernos separados se resolverán las dos (2) cautelares restantes, para ello deberá la parte recurrente consignar los fotostatos que al efecto deben certificarse, cuando de ello consten los originales. Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte recurrente. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativa de la Región Capital, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de septiembre del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. LA JUEZ, TERESA GARCÍA DE CORNET EL SECRETARIO TEMP, CÉSAR A. CANTILLO CÁRDENAS En esta misma fecha dieciocho (18) del mes de septiembre de 2006, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. EL SECRETARIO TEMP, Exp. 06-1492/JC.