TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº: 8913
Sentencia Definitiva
Materia Civil
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.-
I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: CECILIA VISO CORSO, MARÍA JOSÉ VISO GONZALEZ y ANA GABRIELA VISO GONZALEZ, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números V.-3.715.022, V.- 12.625.685 y V.-15.150.247, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ROBERT F MIGUEL K y AURA MENDEZ ORJUELA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V.-2.989.490 y V.-5.566.525, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 518 y 44392, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: LUIS VISO CORSO, venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Barcelona, España, titular de la cédula de identidad número V.-3.176.021
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ANGEL BERNARDO VISO, ALONSO RODRÍGUEZ PITTALUGA, LEON HENRIQUE COTTIN, IGOR ENRIQUE MEDINA, ANGEL GABRIEL VISO, ALEXANDER PREZIOSI, MARÍA CAROLINA SOLÓRZANO, ALFREDO ABOU-HASSAN F, ALVARO PRADA ALVIÁREZ y ANTONIO ANATO, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 609, 1.135, 7.135, 9.846, 22.671, 38.998, 52.054, 58.774, 65.692 y 47.556, respectivamente.
MOTIVO: Partición de Herencia

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-
Suben las actuaciones ante esta Alzada en razón de la apelación interpuesta por el abogado Alvaro Prada, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano Luis Viso Corso, contra la decisión de fecha veintiséis (26) de enero de dos mil cinco (2005) del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la oposición realizada por la parte demandada y de conformidad con lo previsto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente a la notificación de las partes de la decisión para que tuviese lugar el nombramiento de partidor.

Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta Alzada, quien por auto de fecha veintidós (22) de julio de dos mil cinco (2005) (f.332), lo dio por recibido, le dio entrada y ordenó la remisión del mismo al Tribunal de origen, a fin de que fuese corregida la foliatura, se recabase la firma y se salvara las tachaduras.-
Subsanado el error de foliatura y salvadas la doble foliatura y tachadura del expediente, fue recibido nuevamente el expediente, por auto de fecha cinco (05) de abril de dos mil seis (2006) (f.337), lo dio por recibido, le dio entrada y trámite de definitiva.-
En fecha quince (15) de mayo de dos mil seis (2006) comparecieron los abogados Alexander Preziosi, Carolina Solórzano y Alvaro Prada, apoderados de la parte demandada, y consignaron a los autos, constante de cinco (05) folios útiles escrito de informes.
En la misma fecha quince (15) de mayo de dos mil seis (2006) compareció el abogado Robert F. Miguel K, apoderado de la parte actora, y consignó a los autos, constante de cinco (05) folios útiles y cincuenta y cinco (55) anexos escrito de informes.
Corre inserto a los folios 400 y 401 escrito de observaciones presentado en fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006), por el abogado Robert F. Miguel K, apoderado de la parte actora, escrito de observaciones a los informes presentados por la representación judicial de la parte demandada.
Mediante diligencia de fecha quince (15) de julio de dos mil seis (2006) el abogado Robert F. Miguel K, apoderado judicial de la parte actora consignó para ser agregado a los autos copia de la sentencia número 00736, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de julio de 2004, expediente AA20-C-2003-000816, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo.
Por auto de fecha veintiséis (26) de julio de dos mil seis (2006), este Juzgado difirió por treinta (30) días consecutivos la oportunidad para la publicación de la sentencia.
III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-
Se inició el presente juicio de Partición de Herencia, por demanda incoada por la abogada Aura Mendez Orjuela, apoderada judicial de las ciudadanas Cecilia Viso Corso, María José Viso González y Ana Gabriela Viso González, contra el ciudadano Luis Viso Corso, en fecha veintinueve (29) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999), el cual le fue asignado al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien lo recibió el dos (02) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999).
En fecha siete (07) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999) la ciudadana Aura Méndez Orjuela, apoderada de la parte actora, consignó los recaudos a los fines de la admisión de la demanda.
Mediante auto de fecha nueve (09) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999) fue admitida la demanda emplazándose al ciudadano Luis Viso Corso, para que compareciera personalmente dentro de los veinte (20) días siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la citación, en el horario comprendido entre las 8:30 a.m. a 2:30 p.m., para que diese contestación a la demandada incoada en su contra por las ciudadanas Cecilia Viso Corso, María José Viso González y Ana Gabriela Viso González, igualmente por cuanto la ciudadana Ana Gabriela Viso González para el momento de la interposición de la demandada era menor de edad, de conformidad con lo previsto en el artículo 132 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el ordinal 6° del artículo 151 de la Ley Tutelar del Menor, se ordenó notificar al Procurador de Menores. Se ordenó librar compulsa y oficio.
En fecha 15 de julio de 1999 se extendieron dos (02) planillas de arancel judicial signadas con los números 1018264 y 1018265, correspondientes a la compulsa y al oficio del Procurador de Menores.
En fecha 20 de julio de 1999, fue debidamente librada compulsa y oficio al Procurador de Menores.
Corre inserta al folio 128 del expediente copia del oficio librado al Procurador de Menores, sellado y recibido en fecha 23 de julio de 1999.
En fecha 13 de agosto de 1999, el Alguacil del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dejó constancia de no haber podido practicar la citación del demandado.
Mediante diligencia de fecha 19 de enero de 2000, la abogada Aura Méndez Orjuela, apoderada judicial de la parte actora y solicitó el abocamiento al expediente.
Corre inserto al folio 131 del expediente, oficio emanado de la Fiscalía General de la República, Procuradora Décima Cuarta de Menores del Área Metropolitana de Caracas, mediante el que participan la asignación de la ciudadana Norka Perez de Medina, Procuradora Décima Cuarta de Menores del Área Metropolitana de Caracas, quien se dio por notificada de su asignación en ese mismo oficio.
Por auto de fecha 25 de enero de 2000, el Juez Temporal Dr. Gabriel Ramón Ache Ache, se abocó al conocimiento de la causa.
Mediante diligencias de fecha 26 de enero y 07 de febrero de 2000, la abogada Aura Méndez de Orjuela, apoderada judicial de la parte actora, solicitó se oficie al Ministerio de Relaciones Interiores, Dirección de Identificación y Extranjería a fin de que informe el movimiento migratorio del demandado.
Por auto de fecha 10 de febrero de 2000, el Tribunal de la causa ordenó oficiar al Ministerio de Relaciones Interiores, Dirección de Identificación y Extranjería a fin de que informase el movimiento migratorio del demandado, a tal fin se libró oficio para recabar dicha información.
Mediante diligencia de fecha 21 de mayo de 2000, el abogado Robert Miguel, apoderado judicial de la parte actora, solicitó se ratificara el oficio Nº 0130, dirigido al Ministerio de Relaciones Interiores, Dirección de Identificación y Extranjería.
Corre inserto al folio 139 del expediente oficio número RIIE-1-0602-00-399, emanado del Ministerio del Interior y Justicia, Dirección General de Extranjería, dirección de Migración y Zonas Fronterizas, con el que remiten anexo movimiento migratorio del demandado.
Mediante diligencia de fecha 07 de abril de 2000, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, solicitó la citación de la parte demandada mediante cartel, consignó para ser agregado a los autos poder otorgado por la ciudadana Ana Gabriela Viso González y el cuerpo “B” del Diario “El Nacional” de fecha 30 de marzo de 2000.
Por auto de fecha 25 de abril de 2000, el Tribunal de la causa ordenó la citación del demandado mediante cartel, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y a tal fin se libró cartel.
Mediante diligencia de fecha 4 de mayo de 2000, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, solicitó se dejara sin efecto el cartel de citación de fecha 25 de abril de 2000, por no contener todas las especificaciones contenidas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
Corre inserto al folio 149 del expediente, oficio número RIIE-1-0103-399, de fecha 30 de marzo de 2000, emanado del Ministerio de Relaciones Interiores, Oficina Nacional de Identificación, en el que indica el último domicilio registrado del demandado.
Por auto de fecha 30 de mayo de 2000, el Tribunal de origen dejó sin efecto el cartel librado en fecha 25 de abril de 2000 y ordenó librar nuevo cartel de emplazamiento al demandado.
Mediante diligencia de fecha 02 de junio de 2000, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, dejó constancia de haber retirado el cartel de citación.
En fecha 19 de junio de 2000, el abogado Robert F. Miguel consignó a los autos el cartel de citación publicado en el diario “Últimas Noticias” y “El Universal”, y solicitó que se fijara un ejemplar del mismo en la vivienda del demandado.
Corre inserta al vuelto del folio 153, constancia expedida por el Secretario del Tribunal de la causa en la que deja constancia el haber agregado al expediente únicamente las páginas en las cuales se encontraba publicado el cartel de citación de fecha martes seis (06) de junio de 2000 y sábado once (11) de junio de 2000.
Por auto de fecha 07 de julio de 2000, el Tribunal de origen designó como secretario accidental al ciudadano Cesar Ochoa García, para que procediera con la fijación del cartel de citación del demandado.
Corre inserta al folio 157, constancia expedida por el Secretario Accidental designado por el Tribunal de la causa, manifestando el haber cumplido con la labor encomendada de fijar el cartel de citación en el domicilio del demandado.
En fecha 12 de julio de 2000, el Secretario dejó constancia de haberse cumplido con todas las formalidades contempladas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante diligencia de fecha 14 de agosto de 2000, el abogado Robert F. Miguel, solicitó al Tribunal designara defensor judicial a la parte demandada, por cuanto ya había transcurrido el lapso para que compareciera personalmente.
Por diligencia de fecha 1° de diciembre de 2000, el abogado Robert F. Miguel solicitó el abocamiento del Juez.
En fecha 19 de diciembre de 2000, el Juez Provisorio se abocó al conocimiento de la causa.
Mediante auto de fecha 23 de enero de 2001, el Tribunal de la causa designó como defensor judicial de la parte demandada al abogado Gerardo Oropeza.
En fecha 05 de febrero de 2001 el Alguacil del Tribunal de la causa consignó boleta de notificación firmada por el defensor judicial designado.
Mediante diligencia de fecha 08 de febrero de 2001, el abogado Gerardo Oropeza, defensor judicial designado, aceptó el cargo y juró cumplirlo bien y fielmente.
En fecha 01 de marzo de 2001, compareció al abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora y solicitó la citación del defensor judicial.
Por auto de fecha 15 de marzo de 2001, el Tribunal de instancia ordenó el emplazamiento del defensor judicial.
Mediante diligencia de fecha 05 de abril de 2001, el abogado Alvaro Prada, inscrito en el Inpreabogado 65.692, apoderado judicial de la parte demandada, se dio por citado y consignó poder que acredita su representación.
Corre inserto del folio 171 al 174 del expediente, escrito de oposición de cuestiones previas, constante de cuatro (04) folios útiles, presentado por la representación judicial de la parte demandada.
Mediante diligencia de fecha 17 de mayo de 2001, el abogado Alvaro Prada, apoderado judicial de la parte demandada, solicitó se decidieran las cuestiones previas propuestas.
En fecha 18 de mayo de 2001, el abogado Alvaro Prada, apoderado judicial de la parte demandada, consignó constante de dos (02) folios útiles escrito de ratificación de cuestiones previas y de oposición a la partición.
Corre inserto del folio 178 al 181 del expediente, escrito de contestación a las cuestiones previas, del 23 de mayo de 2001, presentado por el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora.
En fecha 1° de junio de 2001, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, consignó constante de tres (03) folios útiles, escrito de alegatos.
Mediante diligencia de fecha 7 de junio de 2001, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, consignó constante de tres (03) folios útiles y diez (10) anexos, escrito de promoción de pruebas.
Corre inserto del folio 220 al 225 del expediente, escrito de alegatos, presentado en fecha 29 de junio de 2001, por los abogados Alexander Preziosi, María Carolina Solórzano y Alvaro Prada, apoderados judiciales de la parte demandada.
En fecha 17 de julio de 2001, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, consignó constante de catorce (14) folios y un (01) anexo, escrito de conclusiones.
Mediante diligencia de fecha 3 de octubre de 2001, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, consignó copia del artículo titulado Derogatoria del artículo 36 del Código Civil ante la vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado, escrito por las Dras. Tatiana B. Maekelt y Haydée Barrios, en la Revista de Derecho, número 3, del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 30 de enero de 2002, el abogado Robert F. Miguel, apoderado de la parte actora, consignó copia de la sentencia de fecha 22 de junio de 2001, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
En reiteradas oportunidades mediante diligencia, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, solicitó al Tribunal de la causa se pronunciara en cuanto a las cuestiones previas propuestas por la representación judicial de la parte demandada y la desaplicación de los artículos 36 del Código Civil, el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por colidar con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 12 de febrero de 2003, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, solicitó el abocamiento del juez.
Por auto de fecha 21 de febrero de 2003, la Juez Dra. Angelina M. García Hernández, se abocó al conocimiento de la causa.
Mediante auto de fecha 21 de febrero de 2003, el Tribunal de la causa ordenó la notificación por cartel, de la parte demandada del abocamiento de la Juez del despacho, a tal fin en la misma fecha se libró cartel de notificación.
En fecha 12 de marzo de 2003, al abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, dejó constancia el haber recibido el cartel de notificación.
Mediante diligencia de fecha 24 de marzo de 2003, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, consignó para ser agregado a los autos cartel de notificación publicado el diario “El Universal”. En la misma fecha la secretaria del Tribunal de la causa dejó constancia de haberse cumplido con todas las formalidades del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Por diligencia del 23 de mayo de 2003, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, ratificó sus diligencias en las que solicita al Tribunal de la causa se pronunciara en cuanto a las cuestiones previas propuestas por la representación judicial de la parte demandada y la desaplicación de los artículos 36 del Código Civil, el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por colidar con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante diligencia de fecha 18 de junio de 2003, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, ratificó sus diligencias en las que solicita al Tribunal de la causa se pronunciara en cuanto a las cuestiones previas propuestas por la representación judicial de la parte demandada y la desaplicación de los artículos 36 del Código Civil, el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por colidar con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 27 de junio de 2003, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, consignó a copia simple de la sentencia de fecha 17 de julio de 2002, emanada de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia.
Mediante diligencia de fecha 29 de marzo de 2004, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, ratificó sus diligencias en las que solicita al Tribunal de la causa se pronunciara en cuanto a las cuestiones previas propuestas por la representación judicial de la parte demandada y la desaplicación de los artículos 36 del Código Civil, el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por colidar con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante diligencia de fecha 26 de mayo de 2004, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, ratificó sus diligencias en las que solicita al Tribunal de la causa se pronunciara en cuanto a las cuestiones previas propuestas por la representación judicial de la parte demandada y la desaplicación de los artículos 36 del Código Civil, el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por colidar con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 27 de julio de 2004, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, ratificó sus diligencias en las que solicita al Tribunal de la causa se pronunciara en cuanto a las cuestiones previas propuestas por la representación judicial de la parte demandada y la desaplicación de los artículos 36 del Código Civil, el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por colidar con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 30 de agosto de 2004, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, ratificó sus diligencias en las que solicita al Tribunal de la causa se pronunciara en cuanto a las cuestiones previas propuestas por la representación judicial de la parte demandada y la desaplicación de los artículos 36 del Código Civil, el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por colidar con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 28 de septiembre de 2004, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, ratificó sus diligencias en las que solicita al Tribunal de la causa se pronunciara en cuanto a las cuestiones previas propuestas por la representación judicial de la parte demandada y la desaplicación de los artículos 36 del Código Civil, el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por colidar con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 26 de octubre de 2004 , el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, ratificó sus diligencias en las que solicita al Tribunal de la causa se pronunciara en cuanto a las cuestiones previas propuestas por la representación judicial de la parte demandada y la desaplicación de los artículos 36 del Código Civil, el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por colidar con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante diligencias de fechas 23 de noviembre y 15 de diciembre de 2004, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, ratificó sus diligencias anteriores en las que solicita se decida las cuestiones previas.
Corre inserta del folio 309 al 318, decisión de fecha 26 de enero de 2005, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial que declaró desestimadas las cuestiones previas y por cuanto el demandado no especificó sobre cuales bienes hizo oposición, cuales bienes fueron partidos, cuales no y a la partición de cual de ellos se opone, fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la notificación de las partes para que tuviese lugar el acto de nombramiento de partidor. Condenó en costas a la parte demandada.
Mediante diligencia de fecha 10 de marzo de 2005, al abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, se dio por notificado de la sentencia de fecha 26 de enero de 2005 y solicitó la notificación del demandado.
En fecha 09 de mayo de 2005, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, solicitó se notificara al demandado, de la sentencia dictada el 26 de enero de 2005.
Por auto de fecha 27 de mayo de 2005, el Tribunal de la causa ordenó librar boleta de notificación a la parte demandada ciudadano Luis Rafael Viso Corso, para hacer de su conocimiento la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2005.
Corre inserta al folio 223 del expediente constancia expedida por el alguacil accidental del a-quo en la que deja constancia el haber notificado al demandado en la persona de su apoderado judicial ciudadano Alexander Preziosi.
Mediante diligencias de fechas 20 de junio y 22 de junio de 2005, el abogado Alvaro Prada, apoderado judicial de la parte demandada, apeló de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 26 de enero de 2005.
En fecha 28 de junio de 2005, el abogado Robert F. Miguel, apoderado judicial de la parte actora, solicitó al a-quo no oyera la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada.
Por auto de fecha 06 de julio de 2005, el Tribunal a-quo oyó la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada y ordenó la remisión del expediente el Juzgado Superior Distribuidor. El expediente es remitido al Juzgado Superior Distribuidor en fecha ocho (08) de julio de dos mil cinco (2005) correspondiéndole el conocimiento de la causa a esta Alzada.
IV.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
I
Por ante esta Alzada, cursan las actuaciones, del recurso de apelación interpuesto por el abogado Alvaro Prada, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 65.692, apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha veintiséis (26) de enero de dos mil cinco (2005) que declaró desestimadas las cuestiones previas por cuanto el demandado no especificó sobre cuales bienes hacía oposición, cuales bienes fueron partidos, cuales no y a la partición de cual de ellos se opone, fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la notificación de las partes para que tuviese lugar el acto de nombramiento de partidor. Condenó en costas a la parte demandada en la demanda por Partición siguen Aura Mendez Orjuela, Cecilia Viso Corso, María José Viso González y Ana Gabriela Viso González contra el ciudadano Luis Viso.
El Tribunal de Primer Grado fundamentó su decisión en lo siguiente: “De conformidad con lo previsto en los artículos 777 y 778 del Código de Procedimiento Civil y el criterio jurisprudencial, consideró que en el juicio de partición no hay lugar para las cuestiones previas… por ser un juicio especialísimo una vez que comience a correr el lapso de la contestación de la demanda el demandado tiene dos recursos: puede proceder a contestar la demanda de conformidad con lo pautado en el artículo 778 supra citado, es decir, puede en el acto de contestación, oponerse a la partición, discutir el carácter o cuota de la comunidad, no le esta dado al demandado interponer otro tipo de defensas dada la especialidad del procedimiento. De no darse la contestación a la demanda debe el juez de la causa por mandato expreso del texto Civil adjetivo ordenar la partición de los bienes”. En relación a la oposición, la declaró sin lugar ya que no estaba debidamente sustanciada y no encuadraba en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, pues no especificó su oposición, que bienes fueron partidos, cuales no y a la partición de cual de ellos se oponía.
De la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que en fecha 10 de mayo de 2001, el apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito oponiendo las siguientes cuestiones previas: 1) La falta de caución o fianza necesaria para proceder en juicio, por parte de la ciudadana María José Viso González, ya que tal como lo establece el artículo 36 del Código Civil, es necesario que el demandante no domiciliado en el país debe prestar fianza, salvo que demostrare la posesión de bienes suficiente en la República para responder por las resultas del juicio y la referida ciudadana al momento de otorgar poder a su representante legal lo hace ante la Embajada Venezolana en los Estados Unidos de América haciendo expresa mención que esta domiciliada en el Estado de Virginia de los Estados Unidos de América; 2) El defecto de forma del libelo de demanda contenido en el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 777 eiusdem, por cuanto los demandantes no determinaron la proporción en que debían ser divididos los bienes que supuestamente están en comunidad; 3) La ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor, porque el poder resulta insuficiente, ya que la ciudadana Cecilia Viso Corso, no sustituyó correctamente el poder que se le había otorgado en nombre de las ciudadanas María José y Ana Gabriela Viso González, ha debido indicar que lo que se sustituía era el poder otorgado por la ciudadana Ana Gabriela Viso González, representada por su madre Maria Graciela González de Viso.
Por escrito de fecha 18 de mayo de 2001, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito ratificando las cuestiones previas propuestas en fecha 10 de mayo de 2001, e hizo oposición a la partición, en los siguientes términos “En todo caso, y para el supuesto negado que no sean tramitadas las cuestiones previas, en nombre de nuestro representado nos oponemos a la solicitud de partición intentada por las ciudadanas Cecilia Viso Corso, María José Viso González y Ana Gabriela Viso González, en consecuencia contradecimos íntegramente la demanda, y alegamos que los bienes sobre los cuales se pide la partición, ya fueron debidamente liquidados”.
Por escrito de fecha 23 de mayo de 2001, la representación judicial de la parte actora contestó y debatió todas y cada una de las cuestiones previas opuestas, en relación a la falta de caución por parte de la co-demandada María José Viso, manifestó que ciertamente al momento de otorgarle el poder vivía en el exterior, pero que en la actualidad vive en el Territorio de la República Bolivariana de Venezuela; en cuanto al defecto de forma de la demanda, alega que en el mismo cuerpo del libelo dejó sentando que tal como se evidencia en el testamento dejado por el de cujus José Rafael Viso Pittaluga, instituyó como únicos y universales herederos a sus cuatro (04) hijos por lo que el acervo hereditario sería dividido entre ellos correspondiéndole el veinticinco (25%) por ciento para cada uno de los herederos; y, por último, en lo atinente a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor, manifestó que el poder fue otorgado por la ciudadana María Graciela González de Viso, madre de quien para ese entonces era una niña, ciudadana Ana Gabriela Viso González.
II
Estando en la oportunidad de dictar sentencia, el Tribunal pasa a hacerlo tomando en cuenta las siguientes consideraciones.
Establece el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
“La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condominios y la proporción en que deben dividirse los bienes. Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condominios, ordenará de oficio su citación.”

En el mismo orden de ideas establece el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil:
“En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguna compareciere, el Juez hará el nombramiento.”

De las normas transcritas, considera este sentenciador que aun cuando el procedimiento de partición debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía sólo se abre si hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados, es decir, el carácter especialísimo del presente procedimiento se aparta de su rápida y pronta tramitación únicamente al momento de haber oposición a la partición, en el caso que nos ocupa, de una minuciosa revisión de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el demandado mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2001, no hace formal oposición a la partición, conforme lo estatuye el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil para la tramitación del mismo por la vía del juicio ordinario, por el contrario asumió que desde el momento de su comparecencia en juicio ya este adquiría el carácter de ordinario, nada más lejos de la realidad por cuanto en reiteradas oportunidades por sentencia del Tribunal Supremo de Justicia quedó sentado que en el procedimiento de partición cuando se evidencia la comparecencia del demandado en juicio y no hace oportuna oposición comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para la designación del partidor, fase esta en la que se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución del acervo hereditario, por lo que es necesario establecer que al no existir oposición, tal situación puede compararse con un convenimiento tácito del demandado en partición, en este momento del juicio, el Juez emplaza a las partes para que designen al partidor, pues la función del Juez es la de decidir sobre la procedencia o no de la partición y la del partidor es realizar la división sobre los bienes de la partición y liquidación que no fueron objeto de oposición, fijando para ello las cuotas que corresponderán a cada heredero, conducta procesal, que asumió el sentenciador de primer grado, al establecer la improcedencia de la oposición de cuestiones previas y el llamado al partidor. Por lo antes expuesto es forzoso para quien aquí decide declarar la legitimidad del fallo que se revisa y la improcedencia de las cuestiones previas propuestas por la representación judicial de la parte demandada, tal y como será establecido en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.
Por último y retomando el argumento esgrimido por la representación judicial del demandando en su escrito de fecha 18 de mayo de 2001, en relación a la oposición subsidiaria en caso que no fuesen tramitadas las cuestiones previas se oponía a la solicitud de partición intentada por las ciudadanas Cecilia Viso Corso, María José Viso González y Ana Gabriela Viso González y como consecuencia de ello contradecían íntegramente la demanda, y alegaban que los bienes sobre los cuales se pidió la partición, ya fueron debidamente liquidados, a tal fin este Sentenciador observa que el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor. Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.”

De la norma transcrita y de la revisión del libelo de demanda, se evidencia que el demandante alegó haber cumplido con todos los legados dejados por el de cujus y que los únicos bienes que ya se habían liquidado eran los descritos en el numeral primero del inventario extendido en el libelo de demanda, correspondiendo este a la Quinta denominada Chirula, vendida de acuerdo a la autorización judicial extendida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda; y, que las cantidades de dinero depositadas en las cuentas identificadas con los numerales 2 al 9 del inventario desarrollado en el libelo de demanda, fueron retiradas y repartidas equitativamente entre los comuneros. De lo anterior se desprende, que la representación judicial de la parte demandada no especificó claramente sobre cuales bienes hacía oposición, cuales habían sido partidos y cuales no; lo que induce a este sentenciador a establecer que la oposición no encuadra dentro del supuesto establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia, se debe declarar improcedente la oposición a la partición formulada por la representación judicial de la parte demandada y fijarse el décimo (10°) día despacho siguiente a la recepción del expediente en el Tribunal de la causa, la oportunidad en la cual se designará partidor en el presente expediente, por tanto así quedará establecido en el dispositivo. Así se establece.

V.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Sin lugar la apelación ejercida por el ciudadano Álvaro Prada, apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión de fecha veintiséis (26) de enero de dos mil cinco (2005) emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, se fija para el décimo (10°) día de despacho siguiente a la recepción del expediente en el Tribunal de instancia, la oportunidad en la cual se designará partidor para la liquidación del acervo hereditario.
TERCERO: Dada la naturaleza de la presente decisión se condena en costas a la parte recurrente.
CUARTO: Queda así confirmada la sentencia apelada.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA, y DEVUÉLVASE en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los 18 días del mes de septiembre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-
EL JUEZ

EDER JESÚS SOLARTE MOLINA

LA SECRETARIA ACC.

MAYRA LELY RAMÍREZ SUAREZ
Exp. N° 8913
Definitiva/Partición de Herencia.
Materia: Civil
EJSM/EJTC/Thais
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres post meridiem. Conste,
LA SECRETARIA ACC.

MAYRA LELY RAMÍREZ SUAREZ