TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, veinte (20) de septiembre de dos mil seis (2006)
196º y 147º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 095/2006.

ASUNTO: KF01-X-2006-000062
ASUNTO PRINCIPAL: KP02-U-2005-000037

Vista la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo, que cursa a los folios 6 al 20, contenida en el escrito del recurso contencioso tributario, presentado en fecha 02 de marzo de 2005 bajo el asunto Nro KP02-U-2005-000037, a través del cual se pide la nulidad absoluta de la Resolución No. SAT-GTI-RCO-600-S-2005-00003 de fecha 25 de enero de 2005, notificada el 26 de enero de 2005, emitida por la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Solicitud realizada por los ciudadanos JESUS ALBERTO SOL GIL, ROSALIND ROTUNDO y YONJANA MARTINEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 6.968.330, 11.225.603 y 13.029.658 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.169, 74.935 y 80.471 respectivamente, procediendo en su carácter de apoderados judiciales del CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A, sociedad de comercio domiciliada en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, constituida originalmente como sociedad civil por Acta inscrita en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Iribarren del Estado Lara, en fecha 30 de septiembre de 1963, bajo el No. 113, Tomo 6, Protocolo 1, folios 227 al 231 y transformada en compañía anónima según documento inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara en fecha 29 de julio de 1996, bajo el No. 37, Tomo 14-A, inscrita en el R.I.F. bajo el No. J-00051240-0; representación que consta en poder autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Barquisimeto en fecha 22 de mayo de 2003, bajo el No. 06, Tomo 39 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, este Tribunal para decidir, observa:

Que los apoderados de CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A. con base en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicitan la suspensión del acto administrativo impugnado “… en virtud de estar este Recurso fundamentado en la apariencia del buen derecho y por cuanto es evidente por la cuantía del Reparo y accesorios, que la ejecución… causaría un perjuicio grave a nuestra Representada y además, por la inexistencia de fundamento legal que constituya asidero de la pretensión de la Administración Tributaria”.

Piden que de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la suspensión de los efectos del acto impugnado hasta tanto se decida el fondo del recurso, “… a los fines de obtener una protección temporal de los derechos de nuestra Representada, cuya situación jurídica, derechos y garantías se verán afectados por la ejecución del acto administrativo impugnado, en virtud de la improcedencia de la pretensión…” del SENIAT.

Con relación a la apariencia del buen derecho, alega la recurrente que:

1.-En el acto impugnado existe el vicio de falso supuesto de hecho y derecho respecto de “… las transacciones correspondientes a cargos en cuenta (notas de débito) y operaciones de compra (emisión) para la adquisición de cheques de gerencia como para las operaciones de cheques de gerencia pagados que supuestamente no fueron gravados…”, por cuanto esas “…operaciones constituyen en unos casos, cheques propios del Banco que posteriormente fueron cambiados a cheques de gerencia, sobre los cuales se le retuvo al cliente el impuesto al débito bancario en la primera operación, según se evidencia en las notas de crédito, pero al ser sustituido el cheque no se volvió a debitar, por cuanto… hubiese incurrido en una doble imposición; y en cuyas adquisiciones de cheques de gerencia en dinero en efectivo, se les retuvo el respectivo impuesto a los clientes al momento de adquirir el cheque, y a su vez, emisión de cheques de gerencia cuyos beneficiarios efectivos eran entes exentos del impuesto, verbigracia, Gobernación del Estado Lara, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Tesorería Nacional…” y de sostenerse eso de gravar dos veces la misma operación, “…engendraría una doble imposición al pretender gravar en dos ocasiones al mismo sujeto pasivo por un mismo hecho imponible, configurado por el impuesto al débito bancario al momento de la emisión del cheque y al momento del pago y …” que ello “…vulnera el Principio de Capacidad Contributiva por la sobrecarga económica a la que se ve sujeta nuestra Representada, todo lo cual atenta contra …” la justa distribución de las cargas según la capacidad económica del contribuyente…”, prevista en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2.- Existe una “… errada interpretación por parte de la Administración Tributaria del contenido y alcance de las normas contempladas en la Ley de Impuesto al Débito Bancario, …” porque pretende que la recurrente “… aplique doblemente el impuesto en las operaciones de emisión y pago de los cheques de gerencia, desestimando la exención que la propia Ley establecía en este tipo de operaciones, lo cual no sólo va en detrimento de la seguridad jurídica de nuestra Representada al verse calificada como deudora de un impuesto al débito bancario supuestamente dejado de retener al titular de la cuenta, sino que además la coloca en una situación engorrosa frente a los cuentahabientes … que en definitiva son los que soportan el giro del negocio que ella desarrolla, quienes al verse perjudicados por una doble imposición del impuesto al débito bancario, …ocasionaría no sólo la fuga de clientes, sino que además desmembraría su actividad de intermediación financiera, sumiéndola en una dudosa reputación.”

3.- Que no todas las actividades de intermediación que realiza, “… se configuran como hecho imponible a los efectos de la Ley…” del Impuesto al Débito Bancario, “… lo cual constituye el pivote fundamental de nuestra reclamación y por ello se demuestra el denominado fumus boni iuris, … pues… de todas las operaciones realizadas por nuestra Representada y de las tomadas en consideración por la Administración como omisiones de Impuesto, las concernientes a los cheques de gerencia supuestamente no gravados por nuestra Representada, se encuentran exentas, …” tal como lo establece el literal f del artículo 10 ejusdem y en consecuencia, “…se evidencia la errónea interpretación … al pretender que se cobre dos veces el impuesto, cuando se emite el cheque y nuevamente cuando los cheques de gerencia son pagados, lo cual atenta contra el principio de capacidad contributiva del sujeto incidido por el impuesto, al verse gravado dos veces por un mismo hecho imponible… y si no fuere procedente la exención… el Banco tendría que soportar … la carga de un impuesto que no debe y que … no puede trasladar, para lo cual tendría que efectuar un cobro adicional… que encarecería su actividad de intermediación y vería mermada la captación y mantenimiento de cuentahabientes, que al verse afectados por tasas por servicios tan elevadas, buscarían otras instituciones financieras menos costosas en cuanto a sus servicios…”

4.- A los efectos de “…ejemplificar la improcedencia de la pretensión de pretender gravar dos veces un mismo hecho imponible – la emisión y cobro de cheque de gerencia – es menester traer a colación la siguiente interrogante, la cual sin duda alguna, dejará desarticulada la errónea posición de la Administración Tributaria: si bien es cierto que el Impuesto se causa cuando se efectúa el débito a la cuenta del que solicita el cheque, ¿qué sucede cuando ese mismo cuentahabiente que solicita el cheque de gerencia, paga en efectivo el débito bancario que se causa por la emisión del cheque? es en éste único caso, en el que el Banco, quien no ha efectuado débito alguno, sino que se ha limitado a emitir el cheque de gerencia y recibir el pago del Impuesto al Débito Bancario “pagado en efectivo”, es quien se convierte en sujeto pasivo del Impuesto por el pago del cheque y por lo tanto, debe soportar el impuesto al débito bancario y no aplicaría la exención del Artículo 10, literal “f”, sino que encuadraría su actuación dentro del supuesto de hecho imponible establecido en el Artículo 2, literal “f”…”

Con relación al requisito de que se debe “…demostrar la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado…”, alegan que:

1.-Que la ejecución la perjudicaría económicamente “…porque el monto …incidiría en el ejercicio de la actividad económica en el sentido de que la cantidad supuestamente adeudada, …tendría que ser desembolsada de las arcas de la institución financiera… y cuya …veracidad aún no ha sido demostrada-, lo cual, si bien es cierto no sumiría a nuestra Representada en una quiebra absoluta de su liquidez que la haga cerrar sus puertas y dejar de desarrollar su actividad como institución financiera, …, no menos cierto es que, desmembraría en una importante y fundamental suma dineraria, que forma parte del giro con el que cuenta nuestra Representada para el desarrollo de su actividad…”

2.- La suma a cancelar por supuestos “… impuestos, multas e intereses moratorios, … “ tiene “…un monto global de …(Bs.349.163.616,oo), la cual como obligación tributaria es elevada para cualquier empresa venezolana,… que de ordenarse la ejecución del acto administrativo,…” repercutiría en un efecto importante del flujo de caja y ello incidiría “…negativamente en la esfera del giro ordinario de nuestra Representada “, cuya actividad precisamente es la intermediación financiera y cuyos recursos dinerarios son necesarios en esa actividad…, pues para nadie es un secreto que afectado como se encuentra la capacidad adquisitiva y de ahorro del venezolano, esto repercute directamente en que las carteras de clientes de las instituciones financieras se vean disminuidas y desarticuladas, lo cual influye directamente en el capital con el que cuentan los bancos para desarrollar su actividad, entre ellas, la de otorgar créditos hipotecarios, entre otras, el cual como es conocido, depende de los ahorristas y de las carteras de inversiones confiadas a las instituciones financieras.”

3.- Esa suma ya indicada , de ser cancelada, perjudicaría no sólo a la recurrente, sino además “ …a las tantas personas que podrían verse beneficiadas con el otorgamiento de los créditos hipotecarios.”

4.- En el caso de la recurrente, “…la suma resulta proporcionalmente más elevada aún, en el entendido de que no tenía razones de incluir dentro de su base imponible …el monto del impuesto que alude la Administración por no haber gravado los cheques de gerencia pagados,…” lo que significa no sólo una doble imposición, sino “que genera una suma desproporcionada en impuesto”.

5.- La ejecución del acto le violaría el derecho “…a la libertad económica previsto en nuestro texto constitucional en su Artículo 112, …el cual establece …la posibilidad de desarrollar la propia actividad económica sin más restricciones que las establecidas legítimamente por el ordenamiento jurídico o las autoridades competentes. Esta disposición nos lleva a establecer que siendo el propio Estado el que debe proporcionar la seguridad jurídica para el libre desarrollo de la libertad económica y de esta manera sustentar el desarrollo del país, y siendo la potestad tributaria uno de los elementos indispensables para la distribución de las riquezas, en base al principio de capacidad contributiva, la imputación planteada en la Resolución que aquí se recurre, distorsiona esos postulados, cercenándolos en forma directa…” porque no solo se pretende que incurra en una doble imposición, “.sino que además la cuantificación total… repercutiría en un efecto importante del flujo de caja…”

6.- El periculum in damni y el fumus bonis iuris están representados “…por la violación del derecho a la presunción de inocencia y, al respecto, es menester indicar que la Administración Tributaria no se puede amparar en el carácter ejecutivo de los actos administrativos para violar…” ese derecho a la recurrente “…la cual, prácticamente, tendría que declararse deudora de una obligación tributaria que no adeuda, para poder ejercer su actividad comercial de intermediación financiera...”.

El hecho de que “… el acto se presuma válido no significa que su contenido también lo es…” y en tal sentido, “…la presunción de legitimidad de las actuaciones de la Administración no tiene la misma fuerza en el plano sancionatorio, pues ante la presunción innominada de legitimidad de los actos administrativos, ordinarios o de contenido tributario, se alza el derecho constitucional a la presunción de inocencia, que obliga a la Administración en general y a la tributaria en particular, a demostrar, … el delito o la infracción de que se trate…”

7.- Debido a “… la dificultad del reintegro de cantidades de dinero y la procedencia de la suspensión de efectos por dicha razón, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de nuestra Máximo Tribunal de Justicia, de manera constante y reiterada se ha pronunciado positivamente en materia de nulidad de actos administrativos…”

8.-Según “…sentencia … de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de mayo de 2004, ésta “… se pronunció sobre el Artículo 133 de la Ley Orgánica de Aduanas, que contempla el principio solve et repete, al igual que el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario y que consideramos sirve de soporte para…” la solicitud de suspensión de efectos.

9.- Otra “…sentencia muy análoga para el caso sub-iudice, …la constituye la decisión de fecha 10 de noviembre de 2004, emanada del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en la cual se estableció que no es necesario la concurrencia del periculum in damni y el fumus boni iuris para que se decrete la suspensión del acto administrativo; sino con que se verifique uno de ellos, es suficiente. La sentencia suspendió los efectos del acto…”. Indican que posteriormente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, “…y dispuso mediante interpretación correctiva, la exigencia de ambos requisitos en forma concurrente .”

Ahora bien, este Tribunal como punto previo debe pronunciarse sobre la figura del solve et repete, la violación del derecho constitucional de la presunción de inocencia y sobre la concurrencia o no de los requisitos previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, a los efectos de la suspensión del acto administrativo.

En cuanto a la figura del solve et repete, prevista en el artículo 133 de la Ley Orgánica de Aduanas y que, según la recurrente, también la establece el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, lo cual a criterio de quien juzga, no es cierto, ya que el ejercicio de derechos constitucionales en materia del recurso contencioso tributario, no está sujeto al requisito de previo pago del acto impugnado, lo que significa que no tuvo limitada la posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales a interponer, como en efecto lo hizo, el recurso contencioso tributario, a los efectos de solicitar la nulidad del acto administrativo que considera lesivo a sus intereses. Aún en el caso de que la Administración Tributaria mediante el juicio ejecutivo, llegue a embargar bienes, éstos no podrían rematarse hasta tanto el acto “… no estuviere definitivamente firme” y queda la posibilidad para el recurrente o para la Administración Tributaria, de pedir la “… sustitución del embargo por otras medidas o garantías”, como así lo establece el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, por lo cual se desecha el argumento de que el señalado artículo consagra la figura del solve et repete como presupuesto para el ejercicio del recurso contencioso tributario. Así se declara.

A los efectos de sustentar el periculum in damni y el fumus bonis iuris, alega la recurrente que se le está violando el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto por el carácter ejecutivo de los actos administrativos, puede la Administración Tributaria, solicitar la ejecución del acto y en consecuencia, “…prácticamente, tendría que declararse deudora de una obligación tributaria que no adeuda, para poder ejercer su actividad comercial de intermediación financiera…”.

En primer término, no está probado que a los efectos de continuar ejerciendo la actividad de intermediación financiera, la recurrente deba pagar previamente el acto recurrido, por el contrario, en el texto del acto se le indican los recursos de impugnación, la forma de ejercerlos y el tiempo para ejercerlos, y es más, la Administración Tributaria “… se reserva la liquidación de los intereses moratorios previstos en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario …de fecha 27/05/21994 vigente rationae temporis, para la oportunidad en que este acto… quede definitivamente firme”, a excepción de los intereses de mora por declaraciones extemporáneas de la Forma 05 (planilla para enterar el Impuesto al Débito Bancario), por lo cual liquidó la suma de Bs. 82.714,oo.

Este Tribunal es del criterio que no se viola la presunción de inocencia cuando la Administración Tributaria pide la ejecución del acto, porque frente a tal situación, se encuentra el derecho del recurrente a pedir la suspensión de los efectos del acto, acreditando y probando los requisitos previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y por otra parte, el hecho de que la Administración pueda exigir el pago del reparo determinado, es una consecuencia de la presunción de legalidad de que goza el acto administrativo y no de que se presuma la culpabilidad del contribuyente.

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario, contempla los presupuestos procesales para la suspensión de los efectos del acto administrativo y en tal sentido prevé lo siguiente:

“Artículo 263: La interposición del Recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada…”

Del contenido de la citada norma se determina que no hay suspensión automática de los efectos del acto recurrido con la sola interposición del recurso contencioso tributario y para que ello ocurra, es necesario que el interesado solicite dicha suspensión con base en los supuestos de procedencia, los cuales son: 1.- El peligro de que la ejecución del acto pueda causar daños graves o de difícil reparación al interesado (periculum in damni), lo cual debe demostrar el interesado, señalando circunstancias o hechos concretos y aportando elementos probatorios que le permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño, y 2.- Si la impugnación se basa en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), para lo cual no sólo basta que se alegue la existencia de ese requisito, sino que se requiere que se compruebe la existencia de un derecho e interés del recurrente, que le permita al juzgador en sede cautelar verificar que efectivamente el recurso contencioso tributario en contra del acto administrativo, se encuentra investido de la presunción de buen derecho.

Asimismo de la interpretación literal de la norma transcrita pudiera considerarse que los citados presupuestos son alternativos, sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en varios fallos que ambos son concurrentes. Ello se puede determinar en sentencia 00607 del 03/06/2004, caso: Deportes El Marquéz, C.A., ratificado dicho criterio en sentencias 00737 del 30/06/2004, caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A. y 011023 del 11/08/2004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A. , donde ha expresado que:

“…las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias…

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar graves daños, razón por la cual en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni... Vale comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o decir que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir que … goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

…la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto… debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de grave daño en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto… con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, … debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse …de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados…para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, debe verse en forma conjunta y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados, y en tal sentido entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la
ejecución inmediata del acto administrativo tributario…el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente…”.

En consecuencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la citada sentencia, decidió que para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, debe constatarse la concurrencia de los dos requisitos previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, es decir, el periculum in damni y el fumus boni iuris y ambos deben darse en forma conjunta, acreditados “… en el expediente a través de hechos concretos …” para que el Juez Contencioso Tributario decrete la medida cautelar, criterio que sigue este Tribunal.

Con base en los argumentos y en el criterio expuesto anteriormente, este Tribunal pasa a analizar si en el presente caso se presentan en forma concurrente los dos requisitos ya señalados, a los efectos de la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, sin entrar a decidir sobre el fondo del asunto, lo cual, se hará en la definitiva y en tal sentido, se observa que:

Respecto al temor fundado de que la ejecución del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación (periculum in damni), se constata que de los señalamientos expuestos por la recurrente, referidos al daño patrimonial que supuestamente sufriría por la ejecución del acto impugnado bajo las condiciones antes descritas, se determina que no están referidos a una situación jurídica concreta, que le permita a este Tribunal determinar la existencia de la presunción grave del daño que de manera actual o inminente se produjera. Asimismo no se evidencia de las actas que conforman el expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera patrimonial de la recurrente, por cuanto no basta alegar, -como lo sostiene la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia-, que se le puede causar graves perjuicios irreparables o de difícil reparación, o que existe un peligro inminente con la ejecución inmediata del acto recurrido, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez la convicción, o al menos una presunción grave, de la existencia de dicho peligro; por lo tanto estaba obligada la recurrente a demostrar que la ejecución de los actos, podrían causarle un daño inminente, bien porque con la merma de activos, podría paralizarse su actividad comercial, o bien porque puede presentarse una situación de insolvencia o desbalance financiero, para todo lo cual existen medios técnicos y contables idóneos a tales efectos.

Ahora bien, si bien es cierto que las sumas determinadas en el reparo, pudieran considerarse de considerable cuantía, ello sin incluir los intereses moratorios previstos en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario vigente a partir del 01/07/1994, que según la resolución impugnada se liquidarán cuando el acto quede definitivamente firme, -a excepción de los intereses de mora liquidados por pago extemporáneo de la forma 05 (planilla para enterar el Impuesto al Débito Bancario) por Bs. 82.714,oo-, lo cual pudiera causarle un perjuicio a la contribuyente, siendo así, ha debido probar el alegato de que la suma que de ser ejecutado el acto recurrido, debería pagar, la requiere para otorgar créditos hipotecarios y sin embargo no lo hizo.
Respecto a que la ejecución del acto implicaría una violación al derecho a la libertad económica, este Tribunal no observa que se haya cumplido con la carga probatoria que permita verificar los parámetros sobre los cuales la recurrente este en un estado tal que necesite disponer de su capital pagado para el pago del reparo o que no obtenga una ganancia justa o que la ejecución del acto recurrido pueda afectar el libre desenvolvimiento de las actividades lucrativas de la recurrente, por lo cual al no probar su alegato, el mismo queda desechado.

En conclusión la recurrente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con su posible insolvencia derivados del pago del acto que impugna, pero sin aportar elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación patrimonial. Más allá de la argumentación no hay aporte de un elemento del cual pudiera inferirse el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación. En consecuencia, la recurrente no demostró el daño inminente invocado y así se declara.

Por lo cual al no cumplirse objetivamente con el requisito del periculum in damni, resulta inoficioso el análisis del otro requisito de procedencia, referido al fumus boni iuris, pues el cumplimiento de ambos, debe ser concurrente para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo conforme a la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ya anteriormente citada, a través de la cual mediante una interpretación correctiva dispuso que se exija los dos requisitos del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en forma concurrente. Así se decide.

DECISIÓN

En virtud de las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución No. SAT-GTI-RCO-600-S-2005-00003, de fecha 25 de enero de 2005, notificada en fecha 26 de enero de 2005, emanada de la GERENCIA DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIAS (SENIAT), cuya solicitud fue interpuesta por la contribuyente CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., en la oportunidad de la interposición del Recurso Contencioso Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Se ordena librar boleta de notificación con su respectiva copia certificada de la presente decisión interlocutoria a las partes y mediante oficio, a la ciudadana Procuradora General de la República y Contralor General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, el día veinte (20) de septiembre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Jueza,

Dra. María Leonor Pineda García

El Secretario,

Abg. Francisco Martínez.

En horas de despacho del día de hoy, 20 del mes de septiembre de año dos mil seis (2006), siendo las dos y cuarenta y nueve minutos de la tarde (02:49 p.m.), se publicó la presente decisión.

El Secretario,

Abg. Francisco Martínez.

ASUNTO: KF01-X-2006-000062.
ASUNTO PRINCIPAL: KP02-U-2005-000037.
MLPG/.-