REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2006-000114 PARTE DEMANDANTE: JUAN ALIRIO RIERA GONZALEZ APODERADO JUDICIAL: ABOGADOS BEATRIZ DE BENITEZ y ALIDA DE PAVONE PARTE DEMANDADA: “SERVICIOS MECANICOS LAS 5-P”, SERVIFLETES, C.A., ARRENDADORA ARAGUITA, y FRANCESCO DELLI COLLI APODERADO JUDICIAL: ABOGADOS NILDA BERMUDEZ de SALAZAR y RAFAEL IGNACIO CAMPOS SENTENCIA: DEFINITIVA MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte actora. MODIFICADA la sentencia recurrida. REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO SENTENCIA DEFINITIVA Exp. GP02-R-2006-000114. Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte actora, en el juicio que por derechos e indemnizaciones laborales y accidente de trabajo, incoare el ciudadano JUAN ALIRIO RIERA GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 3.444.668, representado judicialmente por los abogados BEATRIZ DE BENITEZ y ALIDA DE PAVONE, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 30.898 y 32.921 respectivamente, contra las sociedades de comercio “SERVICIOS MECANICOS LAS 5-P”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 28 de junio de 1990, bajo el N° 06, Tomo 22-A, SERVIFLETES, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 19, Tomo 18-A, de fecha 26 de septiembre de 1990, reformado sus estatutos en fecha 25 de octubre de 1996, según consta en Acta inscrita por ante el mismo registro, inserta bajo el N° 1, Tomo 121-A, ARRENDADORA ARAGUITA, inscrita por ante el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 25 de junio de 1990, bajo el N° 48, Tomo 21-A y FRANCESCO DELLI COLLI, venezolano, mayor e edad, titular de la Cédula de identidad N° 7.000.063 representadas judicialmente –ab initio- por los abogados NILDA BERMUDEZ de SALAZAR y RAFAEL IGNACIO CAMPOS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 7.152 Y 56.203 respectivamente y posteriormente por los abogados JULIETA ROSANA MAZZA, NANCY CARIDAD PADRINO CAMERO, ISMARGARTT LOPEZ, JULIA FERNADEZ y JENNIFER PAREDES, inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 40.072, 54.020, 88.716, 94.398 y 91.450 respectivamente. I FALLO RECURRIDO Se observa de lo actuado a los folios 610 al 627 de la pieza principal, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 14 de febrero del año 2006, dictó sentencia definitiva declarando “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda por cobro de prestaciones sociales y SIN LUGAR la demanda por accidente de trabajo, contra las empresas SERVIFLETES, S.A., ARRENDADORA ARAGUITA, S.A. SERVICIOS MECANICOS LOS “5P” y el ciudadano FRANCESCO DELLI COLLI, condenando a las accionadas a pagar: Antigüedad 666, a: 60 días. Antigüedad 666, b: 90 días. Prestaciones sociales: 97-98: 60 días 98-99: 62 días 99-00: 64 días 00-01: 66 días Vacaciones vencidas: 95: 15 días 96: 16 días 97: 17 días 98: 18 días 99: 19 días 00: 20 días Vacaciones fraccionadas: 10 días. Bono vacacional: 95: 7 días 96: 8 días 97: 9 días 98: 10 días 99: 11 días 00: 12 días Ordenó calcular el salario base de cálculo por experticia complementaria del fallo. Ordenó la corrección monetaria desde la fecha de admisión de la demandada hasta la ejecución del fallo, excluyendo las vacaciones judiciales, suspensión del proceso por voluntad de las partes y la inactividad de las mismas y paros tribunalicios. Ordenó el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo. Frente a la anterior resolutoria, sólo la parte actora ejerció el recurso de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el juzgado A- Quo. Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral. Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Cumplido los tramites procesales que rigen el asunto a resolver, pasa quien decide al análisis de la controversia, advirtiendo, que las pruebas y la distribución de la carga probatoria se analizará a la luz de la legislación vigente para la época en que el presente juicio se sustanció y decidió en la Primera Instancia, vale decir, la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo. II TERMINOS DEL CONTRADICTORIO LIBELO DE DEMANDA y subsanación: (Folios 1-10 y 176-185 de la pieza principal) Alega el actor en apoyo de su pretensión:  Que inició la relación de trabajo en fecha 03 de Septiembre de 1994 hasta el día 25 de abril del año 2001, fecha ésta en la cual fue despedido.  Que laboró como chofer bajo las ordenes de SERVIFLETES, ARRENDADORA ARAGUITA e INDUSTRIAS VENOCO.  Que la empresa SERVIFLETES le otorgó una constancia a nombre de Transporte Castillo y Massot, S.A.  Que el 17 de marzo del año 1999 fue objeto de un accidente, siendo las 2:30 p.m., al descargar un tanque de soda cáustica en el sector El Peñón del Estado Yaracuy, al desprenderse una manguera un torrente de dicho líquido cayó en su cara, lesionándole el ojo derecho.  Que a partir del mes de julio de 1999, fue ubicado en el taller que funciona dentro de la empresa, desempeñándose como utilitis en la empresa SERVICIOS MECANICOS LOS 5P.  Que en el año 2000 comenzó a manejar de nuevo.  Que devengó como último salario la cantidad de Bs. 40.250,00 semanal, que representa un salario diario de Bs. 5.366,67.  Que en fecha 16 de marzo del año 2001 acudió por ante la inspectoría del trabajo a formular reclamo sobre la pérdida del ojo derecho, con e fin de interrumpir la prescripción.  Que el accidente ocurrió por falta de previsión por parte de la empresa en cuanto a la seguridad requerida a sus trabajadores.  Que para el año de 1998 la empresa le creó una empresa denominada “TRANSPORTE RIERA y MENDOZA, S.R.L.”, ordenándolo el uso de un block de facturas para transcribir el trabajo que le daba.  Que el accidente le ocasionó una discapacidad parcial y permanente.  Que nunca le fue concedidas las vacaciones.  Que su jornada de trabajo comenzaba a las seis de la mañana hasta que terminara.  Que devengó los siguientes salario mensuales: - Desde septiembre de 1994 hasta diciembre de 1996: Bs. 160.000,00 mensual. - Desde enero de 1997 hasta octubre de 1997: Bs. 200.000,00. - Noviembre de 1997: Bs. 771.000,25. - Diciembre de 1997: Bs. 354.085,00. - Desde enero de 1998 hasta abril del año 2001, devengo los siguientes salarios: Mes-Año Salario Mensual Salario Diario Ene-98 521,826.00 17,394.20 Feb-98 703,886.50 23,462.88 Mar-98 353,900.00 11,796.67 Abr-98 583,575.98 19,452.53 May-98 635,905.00 21,196.83 Jun-98 649,000.00 21,633.33 Jul-98 607,000.00 20,233.33 Ago-98 606,000.00 20,200.00 Sep-98 409,000.00 13,633.33 Oct-98 611,650.80 20,388.36 Nov-98 761,027.58 25,367.59 Dic-98 560,613.00 18,687.10 Ene-99 692,362.00 23,078.73 Feb-99 692,842.00 23,094.73 Mar-99 Reposo Abr-99 0.00 May-99 0.00 Jun-99 0.00 Jul-99 162,500.00 5,416.67 Ago-99 130,000.00 4,333.33 Sep-99 130,000.00 4,333.33 Oct-99 170,000.00 5,666.67 Nov-99 140,000.00 4,666.67 Dic-99 175,000.00 5,833.33 Ene-00 140,000.00 4,666.67 Feb-00 140,000.00 4,666.67 Mar-00 140,000.00 4,666.67 Abr-00 175,000.00 5,833.33 May-00 161,000.00 5,366.67 Jun-00 161,000.00 5,366.67 Jul-00 201,250.00 6,708.33 Ago-00 161,000.00 5,366.67 Sep-00 201,250.00 6,708.33 Oct-00 201,250.00 6,708.33 Nov-00 120,750.00 4,025.00 Dic-00 198,375.00 6,612.50 Ene-01 152,375.00 5,079.17 Feb-01 161,000.00 5,366.67 Mar-01 161,000.00 5,366.67 Abr-01 218,500.00 7,283.33  Que los salarios de referencia para el pago de los derechos son: Bs. 5.366,67 salario fijo y por fletes + Bs. 5.328,27 horas extras diurnas y nocturnas + Bs. 6.000,00 comida y alojamiento + Bs. 223,61 alícuota de utilidades + Bs. 298,15 alícuota de vacaciones = Bs. 17.216,66.  Que el salario devengado para el corte de cuenta 19 de junio del año 1997 fue: Bs. 5.888,89 salario promedio + Bs. 3.560,99 horas extras diurnas + Bs. 2.561,74 horas extras nocturnas + Bs. 2.788,89 comida y alojamiento = Bs. 14.800,51.  Que por comida y alojamiento le corresponde; AÑO DIAS SALARIO TOTAL 1994 82 2500 205000 1995 250 3000 750000 1996 247 3500 864500 1997 248 4000 992000 1998 246 5000 1230000 1999 50 6000 300000 4.341.500,00  Que el salario devengado a los fines del cálculo de la compensación por transferencia fue: Bs. 5.333,33 salario diario + Bs. 3.623,98 horas extras diurnas + Bs. 2.703,45 horas extras nocturnas + 2.401,59 comida y alojamiento = Bs. 14.062,15.  Que laboró las siguientes horas extras: DIA HORAS A DISPOSICION LUNES 6 a.m. a 2 p.m 2 p.m. a 7 p.m. 7 p.m. a 10 p.m. 10 p.m. a 12:59 p.m. MARTES 1 a.m. a 5 a.m. 5 a.m. a 1 p.m. 1 p.m. a 7 p.m. 7 p.m. a 10 p.m. 10 p.m. a 12:59 p.m. MIÉRCOLES 1 a.m. a 5 a.m. 5 a.m. a 1 p.m. 1 p.m. a 7 p.m. 7 p.m. a 10 p.m. 10 p.m. a 12:59 p.m. JUEVES 1 a.m. a 5 a.m. 5 a.m. a 1 p.m. 1 p.m. a 7 p.m. 7 p.m. a 10 p.m. 10 p.m. a 12:59 p.m. VIERNES 1 a.m. a 5 a.m. 5 a.m. a 1 p.m. 1 p.m. a 7 p.m. 7 p.m. a 10 p.m. 10 p.m. a 12:59 p.m. SÁBADO 1 a.m. a 5 a.m. 5 a.m. a 1 p.m.  Que la demandada le adeuda los montos y conceptos, que de seguidas se discriminan: CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL 1. Antigüedad, 666 A 90 14.800,51 1.332.045,90 2. Compensación por transferencia 60 14.062,15 843.729,00 3. Intereses sobre prestaciones 7.571.884,46 4. Prestación de antigüedad 5.443.461,20 5. Vacaciones no disfrutadas: 1995 1996 1997 1998 1999 2000 15 16 17 18 19 20 5.333,33 5.333,33 8.680,79 19.453,94 6.368,42 5.366,67 80.000,00 85.333,33 147.573,43 350.169,12 121.003,70 107.333,40 891.413,06 6. Bono vacacional no cancelado: 1995 1996 1997 1998 1999 2000 7 8 9 10 11 12 5.333,33 5.333,33 8.680,79 19.453,94 6.368,42 5.366,67 26.666,65 42.666,64 78.127,11 194.538,40 70.054,82 64.400,00 476.453,66 7. Vacaciones fraccionadas 10 5.366,67 53.666,67 8. Horas extraordinarias diurnas 5.901.365,36 9. Horas extraordinarias nocturnas 4.425.369,96 10. Comida y alojamiento 4.341.500,00 11. Cotizaciones omitidas en el seguro social 1.549.625 12. Contribución al paro forzoso 352.187,50 13. Contribución a la Ley de Política Habitacional 422.625,00 14. Indexación y mora en cancelar 3.142.956,20 15. Indemnización, art. 575 y 653 L.O.T. 300 salarios 161.000,00 mensual 48.300.000,00 16. Daño moral 16.813.186,20 Bs.100.000.000,00  Solicitó la indexación monetaria. CONTESTACION DE DEMANDA SERVIFLETES y ARRENDADORA ARAGUITA (Folios 221-231 pieza principal) Las accionadas, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor:  Alegó la falta de cualidad de las co-accionadas por no tener carácter de patrono del actor.  Alegó la existencia de una relación de carácter mercantil y no laboral, a través de la sociedad de comercio “TRANSPORTE RIERA y MENDOZA, S.R.L.”, la cual era representada por el actor.  Negó que sean responsable del accidente sufrido por el actor, que haya prestado servicios como chofer, que haya incurrido en hecho ilícito, que haya hecho entrega de constancia de trabajo, que hubiere acordado un pago fijo de Bs. 160.000,00 mensuales.  Negó que el actor hubiere prestado servicios durante horas extraordinarias diurnas y nocturnas, la fecha de ingreso y egreso.  Negó todos y cada uno de las cantidades y conceptos reclamados.  Alegó la prescripción tanto de las prestaciones sociales como del accidente de trabajo.  Las accionadas desconocieron: • Los instrumentos constantes a los folios 187 al 219 y sus respectivos vueltos por no emanara de SERVIFLETES. CONTESTACION DE DEMANDA FRANCESCO DELLI COLLI (Folios 231-241 pieza principal)  Alegó LA falta de cualidad para sostener el juicio, por cuanto dice ser sólo socio de la empresa ARRENDADORA ARAGUITA, C.A.  Alegó la prescripción para reclamar prestaciones sociales y accidente de trabajo.  Negó ser responsable por el accidente de trabajo, que hubiere prestado servicios como chofer, el salario.  Negó que hubiere prestado servicios durante horas extraordinarias diurnas y nocturnas.  Negó todas y cada una de las cantidades y conceptos reclamados. CONTESTACION DE DEMANDA SERVICIOS MECANICOS LOS 5P, C.A. (Folios 241-249 pieza principal):  Admite como cierto la prestación de servicios del actor desde el 28 de julio de 1999.  Alega que el actor para el momento de la finalización de la relación de trabajo devengaba la cantidad de Bs. 172.500,00 mensuales.  Que la relación de trabajo terminó por despido justificado, fundamentado en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.  Negó que tenga responsabilidad alguna por el accidente sufrido por el actor, por cuanto para el momento de la ocurrencia del accidente no prestaba servicios para SERVICIOS MECANICOS LAS 5P.  Negó la fecha de ingreso que aduce el actor.  Negó haber incurrido en un hecho ilícito causante del daño.  Negó el salario de Bs. 160.000,00 el cual dice el actor haber devengado.  Negó que el actor hubiere prestado servicios durante horas extraordinarias diurnas y nocturnas.  Negó todos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas por el actor.  Solicitó el llamado de un tercero a la causa. IV DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tienen las empresas demandadas con él, en virtud del vínculo laboral que los unió y que no le fueron canceladas. En aplicación de lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo –vigente para la fecha de la contestación de la demanda-, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente: HECHOS CONTROVERTIDOS: Quedó trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos de las demandadas: 1. La falta de cualidad de FRENCESCO DELLI COLLI, SERVIFLETES C.A. y ARRENDADORA ARAGUITA, C.A. 2. La existencia de una relación mercantil entre SERVIFLETES C.A. y ARRENDADORA ARAGUITA, C.A.. 3. La procedencia de los conceptos reclamados. 4. La existencia de una solidaridad entre las co-accionadas. 5. La prescripción de las acciones. 6. La fecha de inicio de la relación de trabajo con SERVICIOS MECANICOS LAS 5P, C.A. DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Corresponde a las accionadas la prueba de los hechos controvertidos, al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión del actor. Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en sentencias constantes y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la sala Social en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000, cito: “…Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. ..” Fin de la cita. Exaltado y subrayado del Tribunal. (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739-741). Corresponde al actor demostrar la existencia de la solidaridad entre las co-accionadas y la labor durante horas extraordinarias. V PRUEBAS DEL PROCESO: Actor: - Mérito favorable de los autos. - Documentales. - Reconocimiento de contenido y firma. - Informes. - Reconocimiento médico forense. Accionadas: - Mérito favorable de los autos - Documentales De la tacha: Tanto la parte actora como la accionada procedieron a tachar documentos presentados por la contraria, el –suprimido- Juzgado Tercero de primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de noviembre del año 2000 ordenó la apertura de cuadernos separados, a los fines de resolver la incidencia planteada, inadmitiendo el trámite de la tacha planteada por el actor respecto a los anexos que corren insertos a los folios 429 al 430, 431 y 439, marcados A, B y D, por cuanto el producente de dichos instrumentos no insistió en hacerlos valer. Se observa del cuaderno separado de tacha de la parte demandada, que las accionadas desconocieron las pruebas marcadas J, K, L facturas y M notas de debito, anunció y formalizó la tacha del Acta levantada y suscrita por la Jefe de la sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo de los municipios Guacara; San Joaquin y Diego Ibarra del Estado Carabobo, siendo declarada SIN LUGAR la tacha de falsedad planteado por la parte demandada, en fecha 15 de abril del año 2003. Se observa del cuaderno separado de tacha de la parte actora, que el actor procedió a tachar el Registro Mercantil opuesto por la parte demandada, marcado A, siendo declarada SIN LUGAR la tacha de falsedad planteada por la parte actora, en fecha 15 de abril del año 2003. Ante las declaratorias SIN LUGAR de ambas tachas, las partes proponentes d las mismas no ejercieron recurso de apelación, quedando firme las sentencias interlocutorias. Hechos controvertidos en esta instancia: Por cuanto la accionada no ejerció recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el A Quo, se entiende que se conformó con lo decidido en la Primera Instancia, siendo irrevisable en su provecho, adquiriendo frente a éstas el carácter de cosa juzgada, pasando este Tribunal al conocimiento del asunto sólo respecto a lo atinente a la impugnación del actor: - La prescripción de la acción. - Los conceptos y cantidades reclamadas por el actor. Queda fuera de debate lo relativo a la solidaridad de las accionadas, la cual fue declarada por el A Quo y no impugnada dicha decisión por las accionadas. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES DEL ACTOR Consignados con el libelo: 1. Corre al folio 11 de la pieza principal, copia fotostática simple de documento privado, el cual a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil carece de valor probatorio, por no tratarse de documento público, documento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido. 2. Corre a los folios 12 al 26 de la pieza principal, comprobantes de pago no desconocidos, los cuales son demostrativos de los salarios devengados por el actor en SERVICIOS MECANICOS LAS 5P, C.A., en los siguientes períodos: - En el año 2000 le fue pagado al actor la cantidad d 35 días por conceptos de vacaciones, equivalentes a la cantidad de Bs. 201.250,00 –folio 22-. - Se evidencian los siguientes salarios desde octubre de 1999 hasta abril 2001: Año 1° semana 2° semana 3° semana 4° semana 5° semana salario mensual Oct-99 32,500.00 35,000.00 35,000.00 102,500.00 Nov-99 35,000.00 35,000.00 35,000.00 105,000.00 Dic-99 32,666.70 37,333.80 70,000.50 Ene-00 30,000.00 37,500.00 67,500.00 Feb-00 35,000.00 35,000.00 70,000.00 Mar-00 0.00 Abr-00 0.00 May-00 35,000.00 35,000.00 44,230.79 38,076.90 38,076.90 190,384.59 Jun-00 38,076.90 32,637.35 38,076.90 108,791.15 Jul-00 38,076.90 58,000.00 96,076.90 Ago-00 40,250.00 40,250.00 Sep-00 46,000.00 46,000.00 Oct-00 40,250.00 21,085.00 40,250.00 40,250.00 40,250.00 182,085.00 Nov-00 40,250.00 40,250.00 40,250.00 40,250.00 161,000.00 Dic-00 37,375.00 43,125.00 40,250.00 40,250.00 34,500.00 195,500.00 Ene-01 40,250.00 40,250.00 40,250.00 42,308.25 40,250.00 203,308.25 Feb-01 40,250.00 40,250.00 40,250.00 40,250.00 161,000.00 Mar-01 40,250.00 24,912.20 57,500.00 122,662.20 Abr-01 40,250.00 40,250.00 80,500.00 3. Corre a los folios 27, 28 y 30 de la pieza principal, documentos privados emitidos por terceros ajenos a la litis, constituidos por un informe médico suscrito por la Doctora Rocío kad Bay, médico oftalmólogo, presupuesto y factura, los cuales no merecen valor probatorio, al no ser ratificado en juicio a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. 4. Corre al folio 29 de la pieza principal, certificación de Registro de Información Fiscal, la cual no aporta nada al proceso. Consignadas en el lapso probatorio: Corre a los folios 02 al 26 de la pieza N° 01 de pruebas, comprobantes de retención de impuestos, no desconocidos por SERVIFLETES, C.A., por lo que en consecuencia merecen valor probatorio, siendo demostrativos que la retención se efectuaba a la sociedad de comercio TRANSPORTE RIERA y MENDOZA, S.R.L., por servicios de flete. 5. Corre a los folios 27 al 69 y 87 al 95 de la pieza N° 01 de pruebas, legajo de recibos, los cuales fueron desconocidos por las accionadas, por lo que correspondía a su promovente hacerlos valer a través de la prueba de cotejo o la testimonial de nos ser posible la de cotejo, tal como se encuentra previsto en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, que al no hacerlo carece de valor probatorio. 6. Corre a los folios 70 al 86 de la pieza N° 01 de pruebas, legajo de facturas emitidas por terceros ajenos a la litis, los cuales no merecen valor probatorio, al no ser ratificado en juicio a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. 7. Corre a los folios 96 al 105, copias al carbón de documentos privados, los cuales no merecen valor probatorio, pues a los fines de darle valor probatorio, el actor debió solicitar la exhibición de sus originales y no lo hizo. 8. Corre a los folios 106 y 107 de la pieza N° 01 de pruebas, documento privado emitido por un tercero, para lo cual fue promovido su reconocimiento de contenido y firma. Se constata al folio 470 al 473 de la pieza principal, la comparecencia de la ciudadana CARMEN MORALES, quien manifestó: “….si el documento que me ha sido expuesto ciertamente emanó de mí y fue suscrito por mi, en razón de que como médico tratante del ciudadano Juan Alirio Riera consta en la historia médica que llevo en mi consultorio signada con el número 355, correspondiente a la evolución clínica, motivado a la quemadura severa por Alcalia (soda cáustica), en los dos ojos, quien acudió a mi consulta por primera vez el diecinueve de marzo de 1999, fecha a partir de la cual he estado tratándolo……”. Dado el reconocimiento efectuado, se tiene por cierto el contenido del informe médico, por lo que se evidencia como diagnóstico definitivo: “….1. QUEMADURA SEVERA POR ALCALIA AMBOS OJOS. 2. ANOFTALMIA DERECHA. 3. OJO UNICO IZQUIERDO CON AV 20/20 PRONOSTICO BUENO. 4. CAVIDAD ARBITARIA DERECHA EN TRATAMIENTO RECONSTRUCTIVO CON PRONOSTICO RESERVADO….” DOCUMENTALES DE LAS ACCIONADAS 1. Corre al folio 417 de la pieza principal, contrato de prestación de servicios, autenticado por ante la Notaría Pública de Guacara, suscrita entre la empresa SERVIFLETES C.A. y TRANSPORTE RIERA y MENOZA, S.R.L., de fecha 19 de marzo de 1998, el cual no se aprecia por tratarse de un documento suscrito entre la co-accionada y un tercero ajeno a la controversia. 2. Corre a los folios 419 y 427 de la pieza principal, documento privado suscrito por el actor, tal documento no merece valor probatorio, toda vez que la parte actora impugnó su eficacia probatoria, sin que la parte accionada promovente hubiere insistido en hacerlo valer. 3. Corre a los folios 420 al 426 y 428 al 437 de la pieza principal, Actas de Asamblea Extraordinaria de la empresa SERVIFLETES, C.A., Acta Constitutiva y de Asambleas de SERVICIOS MECANICOS LAS 5P, tales documentos no aporta nada a los hechos analizados en esta instancia, dada la declaratoria de la solidaridad existente entre las co-accionadas, que al no ejercer el recurso de apelación, surge irrevisable en su provecho. 4. Corre al folio 438 de la pieza principal, copia al carbón de participación de despido, la cual no aporta nada a la controversia, toda vez que no es un hecho controvertido la causa de la terminación de la relación de trabajo. 5. Corre a los folios 439 al 453 de la pieza principal, copia fotostática simple de Acta Constitutiva de TRANSPORTE RIERA y MENDOZA, S.R.L., y planillas de declaración de Impuesto Sobre la Renta, las cuales no se aprecian al estar referidas a un tercero ajeno a la controversia. De la testimonial de la ciudadana Carmen Morales: Corre al folio 470 al 473 de la pieza principal, declaración de la médico oftalmólogo, promovida a los fines del reconocimiento de informe por ella emitido, la cual una vez hecho el reconocimiento, procedió a dar respuestas a las preguntas formuladas por las partes. De su declaración se evidencia que: - El actor posee una incapacidad para abrir los ojos debido al dolor y a la fotofobia. - Que la cornea perdió la transparencia por la quemadura. - Que el ojo izquierdo también presenta quemaduras por la soda cáustica. - Que presenta atrofia del globo ocular. - Que siempre era acompañado a las consultas por el ciudadano Dario Delli Colli. - Que las consultas eran pagadas por SERVIFLETES pero la factura se elaboraba a nombre del actor. - Que SERVIFLETES hizo un depósito bancario para pagar el implante de hodroxiapatita. De la experticia: Corre al folio 481 de la pieza principal, resultas de experticia de reconocimiento médico legal, efectuada por el Dr. Marcos Cruces González, médico forense de la Medicatura Forense de Valencia, la cual merece valor probatorio, siendo demostrativo de: - Que presenta lesiones oculares por quemaduras químicas con globo ocular derecho con pérdida de la función visual. - Que al ojo izquierdo le quedó como secuela la pérdida total del globo ocular con pérdida de la función visual. - Que la lesión es definitiva y produce incapacidad parcial y permanente para el trabajo. De la prueba de informes: Corre a los folios 488 al 512 de la pieza principal resultas de información solicitada a la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Guacara, San Joaquín y Diego Ibarra del Estado Carabobo, de las cuales se evidencia: - Que en fecha 15 de Marzo del año 2001 –folio 491- el actor presentó reclamo por ante la Inspectoría remitente del informe, - Que el motivo del reclamo era la aclaratoria sobre indemnización de accidente de trabajo, tal como se observa al folio 493, boleta de citación. - Que el día 17 de mayo del año 2001, la funcionario del Trabajo FRANCY JASPE CARDENAS se trasladó hasta las instalaciones de la empresa SERVIFLETES a las 9:30 a.m., con el fin de realizar la citación correspondiente, declarando lo siguiente –folio 496 de la pieza principal-: “….del día de hoy 17 de mayo del 2001, fui atendida por el ciudadano EFRAIN PINTO,…..en su condición de vigilante de la empresa antes señalada, me informó que se comunicaría con la Secretaria para saber si estaba autorizado para recibir, luego de esperar unos minutos la secretaria se comunicó con él y me informa que no está autorizado para recibir la notificación, por cuanto el ciudadano JUAN RIERA no trabajaba en esta empresa…..” - Que la funcionaria del Trabajo CARMEN ENEIDA LUQUEZ ACOSTA, se trasladó a las instalaciones de la empresa SERVIFLETES, C.A., el día 17 de Mayo del año 2001 a las 10:30 a.m., con la finalidad de fijar cartel de notificación, declarando lo siguiente en su informe: “….una vez que llegué hasta la casilla de vigilancia, procedí a colocar el cartel en la puerta de la cerca frente a la vigilancia, luego coloqué la copia del mismo de manera que fuera agarrada para leer….”. - Que en fecha 22 de mayo de 2001 fue celebrada acto de conciliación entre la empresa SERVIFLETES y el actor, en la cual se observa que se deja constancia de la comparecencia de la abogada Nilda Bermúdez, sin embargo no contiene datos de identificación de la misma, ni tampoco se deja constancia d haber comparecido en representación de la empresa a través de carta poder, por lo que tal acta no trae ningún elemento de convicción a esta juzgadora, respecto al hecho, que la empresa se hubiere enterado de la notificación. Tal actuación en modo alguno puede considerarse como acto interruptivo de prescripción, mal pudiendo aplicarse la “teoría del conocimiento previo que de la demandada –en este caso de la reclamación- tenga el demandado”, pues el acto en sede administrativa se verificó en fecha 22 de mayo del 2001 y el poder que le fue conferido a la abogada Nilda Bermúdez de Salazar lo fue en fecha 01 de noviembre del 2001 –vid. Folios 129 al 136-. - Que en fecha 21 de mayo del año 2001, el médico legista del Trabajo en el Estado Aragua, determinó: “….Se trata de una Incapacidad Parcial y Permanente, debe ser indemnizado con trescientos (300) salarios…..”. DE LA NATURALEZA DE LA RELACION EXISTENTE ENTRE LAS PARTES Y LA SOLIDARIDAD DE LAS DEMANDADAS Las co-demandadas SERVIFLETES, ARRENDADORA ARAGUITA se excepcionaron negando la relación de trabajo, alegando la existencia de una relación mercantil con una persona jurídica representada por el actor en la presente causa, es por ello que es dicha co-accionada, a quien le corresponde la carga probatoria y desvirtuar la presunción de laboralidad que goza el actor conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. El A Quo una vez analizados los medios probatorios declaró que entre el actor y las accionadas existía una relación de trabajo y que por cuanto las mismas conformaban una unidad económica existía solidaridad entre ellas, ahora bien, las accionadas no ejercieron contra dicho fallo, el recurso de apelación, por lo cual lo decidido adquirió carácter de cosa juzgada e irrevisable en su provecho y en perjuicio del actor, en consecuencia al no constituir un hecho revisable en esta Alzada, se confirma la solidaridad y la relación de trabajo declarada, sin que esto constituya de manera alguna un índice de motivación acogida, sino sólo la aplicación del principio “tantum apellatum quantum devolutum”, esto es que la decisión abarca los puntos que sirven de fundamento del recurso del único apelante. DE LA JORNADA DE TRABAJO Y SALARIO La labor ejercida por el actor está referida al transporte de carga, debíendo trasladarse a los distintos lugares que se le indicare, bien dentro de la misma área geográfica de la sede de la empresa o fuera de ella, es decir, lo que se conoce como transporte interurbano de carga. La jornada de trabajo en el transporte terrestre está sometida a las condiciones que las partes convencionalmente estipulen o bien por resolución conjunta del Ministerio del ramo. Por regla general la gran masa de trabajadores están sometidos a una jornada ordinaria de trabajo, ejerciendo su labor en forma habitual o normal a disposición del patrono, sin embargo existen excepciones en las cuales los trabajadores no están sometidos a jornadas de trabajo, por desempeñarse en circunstancias que impiden o dificultan la supervisión del cumplimiento del horario de trabajo, tal es el caso de los transportistas de carga extraurbana o interurbana, por cuanto una vez que se retiran de la empresa con un destino determinado, se obstaculiza arduamente la labor de control o vigilancia por parte del patrono, es la naturaleza misma de la labor desempeñada por este grupo de trabajadores lo que fija la correspondiente indeterminación en la duración de la jornada. El salario debe ser estipulado por unidad de tiempo, por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete. De conformidad con lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo aquellos trabajadores que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornadas ordinarias, sin embargo no podrá permanecer mas de once horas diarias en su trabajo. El actor reclama un pago de horas extras diurnas y nocturnas, alega que laboraba durante las siguientes horas: DIA HORAS A DISPOSICION LUNES 6 a.m. a 2 p.m 2 p.m. a 7 p.m. 7 p.m. a 10 p.m. 10 p.m. a 12:59 p.m. MARTES 1 a.m. a 5 a.m. 5 a.m. a 1 p.m. 1 p.m. a 7 p.m. 7 p.m. a 10 p.m. 10 p.m. a 12:59 p.m. MIÉRCOLES 1 a.m. a 5 a.m. 5 a.m. a 1 p.m. 1 p.m. a 7 p.m. 7 p.m. a 10 p.m. 10 p.m. a 12:59 p.m. JUEVES 1 a.m. a 5 a.m. 5 a.m. a 1 p.m. 1 p.m. a 7 p.m. 7 p.m. a 10 p.m. 10 p.m. a 12:59 p.m. VIERNES 1 a.m. a 5 a.m. 5 a.m. a 1 p.m. 1 p.m. a 7 p.m. 7 p.m. a 10 p.m. 10 p.m. a 12:59 p.m. SÁBADO 1 a.m. a 5 a.m. 5 a.m. a 1 p.m. En el presente caso se plantea varias situaciones: a. En cuanto a la carga de la prueba: Ha sido reiterado el criterio que ante el alegato de jornadas de trabajo durante horas extraordinarias, en principio y dependiendo como la demandada de contestación, corresponde al trabajador demostrar que efectivamente prestó servicios en exceso de las horas ordinarias de trabajo. b. Efecto de la declaratoria sin lugar de la falta de cualidad: Tal como se ha establecido en el presente fallo, la parte accionada no se alzó contra la declaratoria del A Quo en lo atinente a la existencia de la relación de trabajo entre las accionadas y el actor, por lo que en consecuencia surge irrevisable en su provecho en esta Alzada, quedando fuera debate la defensa de falta de cualidad alegada por SERVIFLETES, ARRENDADORA ARAGUITA y FRANCESCO DELLI COLLI, lo cual da lugar a que se produzca como efecto jurídico el tener por cierto todos los alegatos expuestos por el actor, siempre y cuando no sean contrarios a derecho o bien que los hechos en que se funde la pretensión no sean de imposible realización. c. Legalidad o posibilidad de las horas extras reclamadas: Al tenerse por admitidos los alegatos del actor, debe necesariamente revisar esta Alzada la legalidad o posibilidad de los mismos, se observa en el presente caso que el actor reclama el pago de horas extras diurnas y nocturnas y al calcular las horas reclamadas se obtiene: DIA HORAS A DISPOSICION Total horas LUNES 6 a.m. a 2 p.m 8 2 p.m. a 7 p.m. 5 7 p.m. a 10 p.m. 3 10 p.m. a 12:59 p.m. 2 18 MARTES 1 a.m. a 5 a.m. 4 5 a.m. a 1 p.m. 8 1 p.m. a 7 p.m. 6 7 p.m. a 10 p.m. 3 10 p.m. a 12:59 p.m. 2 23 MIÉRCOLES 1 a.m. a 5 a.m. 4 5 a.m. a 1 p.m. 8 1 p.m. a 7 p.m. 6 7 p.m. a 10 p.m. 3 10 p.m. a 12:59 p.m. 2 23 JUEVES 1 a.m. a 5 a.m. 4 5 a.m. a 1 p.m. 8 1 p.m. a 7 p.m. 6 7 p.m. a 10 p.m. 3 10 p.m. a 12:59 p.m. 2 23 VIERNES 1 a.m. a 5 a.m. 4 5 a.m. a 1 p.m. 8 1 p.m. a 7 p.m. 6 7 p.m. a 10 p.m. 3 10 p.m. a 12:59 p.m. 2 23 SÁBADO 1 a.m. a 5 a.m. 4 5 a.m. a 1 p.m. 8 12 Total horas semanal 122 De lo anterior se observa que según el actor, trabajaba 23 horas al día con sólo una hora de descanso, lo cual fue recurrente durante toda la relación de trabajo, tal argumento resulta de imposible ejecución para una persona, pues al ejercer una labor en tales condiciones, sin descansar lo suficiente para continuar su labor diaria, trae como consecuencia inmediata un desgaste físico y mental, que ninguna persona pudiera tolerar durante siete años, menos aún cuando su labor era la de conducir vehículos, que tiene que mantenerse despierto, atento, porque de lo contrario éste incluiría un riesgo mayor no sólo en la ejecución de sus funciones, sino a la vida misma tanto del trabajador como de las demás personas, por lo que no siendo legal ni tácticamente posible la ejecución de un servicio durante 23 horas diarias, debe tomarse en consideración que por máximas experiencia toda persona tiene necesidad del sueño para lo cual se estima un período por lo menos de 08 horas diarias, por lo que al hacer una simple operación matemática, teniendo el día 24 horas, de las cuales alega el trabajador laborar 23, se pregunta quine decide ¿En que momento duerme? Y si duerme durante el tiempo que invierte para realizar sus viajes, esas horas no podrían considerarse como extras, por lo que se concluye que lo reclamado por concepto de horas extras resulta improcedente así como su inclusión en el salario, dado su imposible ejecución. Y así se decide. d. En lo que respecta a SERVICIOS MECANICOS LAS 5P, C.A: Esta co-accionada admitió la relación de trabajo y negó que el actor hubiere prestado servicios durante horas extras, lo que trae en consecuencia en este caso, que la carga de la prueba correspondía al actor, lo cual no fue demostrado según se evidencia del material probatorio, de lo que se concluye la improcedencia de las horas extras, así como su inclusión en el salario base de cálculo. e. En cuanto al alojamiento y comida: Reclama el actor que la empresa adeuda alojamiento y comida por cuanto tales erogaciones corrían por cuenta del trabajador, sin que el patrono le suministrara tales conceptos, al quedar admitidos los hechos debido a la declaratoria sin lugar de la falta de cualidad, se tiene por cierto dicha deuda la cual fue solicitada por el reclamante de la siguiente manera: AÑO DIAS SALARIO TOTAL 1994 82 2500 205000 1995 250 3000 750000 1996 247 3500 864500 1997 248 4000 992000 1998 246 5000 1230000 1999 50 6000 300000 4.341.500,00 Visto lo anterior surge procedente lo reclamado por concepto de comida y alojamiento no pagado por las accionadas como era su obligación, empero la misma no puede considerarse como parte integrante del salario, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 329, parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago de la comida y alojamiento constituye una obligación del patrono, teniendo presente la especialidad del régimen de servicios del transportista, debe indicarse que estos requieren de sufragar gastos de operatividad, tales como, peajes, combustible, comida y de manera alguna estas representan un incremento patrimonial o una ventaja económica, no ingresan en forma efectiva en el patrimonio del trabajador, por lo que, la causa de la erogación del dinero por cada viaje por parte de las accionadas –las cuales no pagaron-, hace posible la realización de la labor, toda vez, que el trabajador del transporte no debe cubrir tales gastos por cuanto constituiría una disminución de su patrimonio, en consecuencia se hace posible la ejecución de la labor y no la remuneración de ésta, haciendo improcedente la adición al salario de alojamiento y comida. Y así se decide. Respecto al salario devengado por el actor, dada la admisión en que incurre las co-accionadas SERVILETES, ARRENDADORA ARAGUITA y FRANCESCO DELLI COLLI y al no desvirtuar el salario por medio de prueba alguno SERVICIOS MECANICOS LAS 5P, C.A., se tiene por cierto el salario alegado por el actor, integrado por una parte fija y por fletes, vale decir, salario variable. Ahora bien, precisado lo anterior, se entiende que el salario del actor estaba integrado por una parte fija, lo devengado por concepto de fletes, a lo cual se le adiciona la alícuota de utilidades, excluyendo lo concerniente a las horas extras, comida y alojamiento por haber sido declaradas improcedentes su inclusión en el salario. DE LAS COTIZACIONES SEGURO SOCIAL, PARO FORZOSO y POLITICA HABITACIONAL Alega la parte actora que las accionadas deben pagar una indemnización por su omisión de inscribirlo en el Seguro Social Obligatorio, Paro Forzoso y Política Habitacional, si bien como se ha venido estableciendo en el presente fallo dada la forma como se dio contestación a la demanda se tienen como admitidos los alegatos del actor siempre y cuando no sea contrario a derecho, es por ello que al analizar la legalidad o no de lo peticionado, se observa que las mismas no se encuentran ajustadas a derecho, por cuanto tales cotizaciones no le fueron descontadas al actor, por no haberlo inscrito en dichas instituciones, tal como el mismo actor lo señala y en el supuesto que hubieren sido descontadas mas no enteradas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, corresponde a éste último en su condición de administrador de tales contribuciones parafiscales, el requerimiento respectivo, por lo cual se declara improcedente la retribución aquí reclamada. Y así se decide. DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION Las accionadas de manera subsidiaria opusieron la prescripción tanto respecto a las prestaciones sociales como del accidente de trabajo, en la sentencia recurrida, el A Quo declaró sin lugar la defensa de prescripción sólo en lo atinente a las prestaciones sociales, sin que la accionada se hubiere alzado contra tal resolutoria, por lo que en consecuencia surge irrevisable en su provecho, debiendo esta alzada analizar si la acción por accidente de trabajo se encuentra prescrita. De conformidad con lo previsto en el artículo 1.952 del Código Civil, la prescripción no es mas que un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la ley. En materia laboral y mas específicamente en cuanto a los accidentes de trabajo, la prescripción se encuentra prevista en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la época- y su forma de interrupción en el artículo 64 ejusdem, los cuales preceptúan: ARTICULO 62.- “La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad”. ARTICULO 64.- “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe: a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil”.- En la presente causa se observa que el accidente ocurrió en fecha 17 de marzo del año 1999, el actor interpuso formal reclamación por ante la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Guacara, San Joaquín y Diego Ibarra del Estado Carabobo, en fecha 15 de marzo del año 2001 –vid. Folio 491 de la pieza principal-. En aplicación del artículo 62 concatenado con el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, la presente acción prescribiría el día 17 de marzo del año 2001 a los fines de su introducción y el lapso de los dos meses para la notificación se verificaría hasta el día 17 de Mayo del año 2001, salvo la ocurrencia de algún hecho de interrupción legal. La reclamación fue interpuesta antes del vencimiento del lapso bienal de prescripción, contados a partir de la ocurrencia del accidente, así mismo se evidencia de los informes remitidos por la Inspectoría del Trabajo, lo siguiente: - Que el día 17 de mayo del año 2001, una funcionaria del Trabajo FRANCY JASPE CARDENAS, se trasladó a la empresa SERVIFLETES con la finalidad de notificarla de la reclamación interpuesta en su contra por el actor, sin embargo no pudo realizar la notificación toda vez que le fue informado que el ciudadano Juan Riera no trabajaba allí –folio 496 de la pieza principal-. - El mismo día 17 de mayo del año 2001 otra funcionaria CARMEN ENEIDA LUQUEZ, volvió a trasladarse hasta la empresa SERVIFLETES con la finalidad de fijar cartel de notificación, en la cual declara haberla colocado en la cerca frente a la vigilancia, en los siguientes términos: “….una vez que llegué hasta la casilla de vigilancia, procedí a colocar el cartel en la puerta de la cerca frente a la vigilancia, luego coloqué la copia del mismo de manera que fuera agarrada para leer….”. De lo anterior se evidencia que la funcionaria del Trabajo se trasladó hasta la empresa SERVIFLETES, el último día de los dos meses de gracia, esto es 17 de mayo del año 2001, con la finalidad de fijar cartel de notificación dada la imposibilidad de efectuar la citación personal, sin embargo tal fijación en la manera que fue efectuada, según se evidencia de la declaración de la funcionaria CARMEN ENEIDA LUQUEZ, no surtió efecto alguno, al no cumplir los requisitos legales para el perfeccionamiento de la citación, tal como lo prevee el artículo 52 de la Ley Orgánica del Trabajo, cito: “….a los efectos legales pertinentes, siempre que se notifique al patrono en un cartel que fijará el funcionario competente a la puerta de la sede de la empresa y se entregue una copia del mismo al patrono, o se consigne en su secretaría o en su oficina receptora de correspondencia si la hubiere. El funcionario dejará constancia en el expediente de haber cumplido con lo prescrito en este artículo y de los datos relativos a la identificación de la persona que recibió la copia del cartel…….” (Subrayado del Tribunal). La funcionaria de Trabajo CARMEN ENEIDA LUQUEZ, no entregó copia del cartel en la secretaría de la demandada u oficina receptora de correspondencia, sino que simplemente lo dejó en la cerca de la vigilancia de manera “que fuera agarrada para leer”, lo anterior evidencia que la citación de la demandada no fue verificada o perfeccionada conforme a los dispuesto en el citado artículo, en consecuencia considera esta Alzada que el actor no logró interrumpir la prescripción de la acción por accidente de trabajo y así se decide. La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de Marzo del año 2006, estableció: “…..Del extracto de la sentencia anteriormente transcrita, constata la Sala que, efectivamente, el sentenciador de alzada declaró con lugar la defensa perentoria de prescripción opuesta y sin lugar la demanda intentada por el ciudadano Edwin Ramírez Rodríguez contra la sociedad mercantil Naviera Rassi, C.A. (NAVIARCA), en fundamento a que cuando el alguacil del Tribunal se trasladó a la sede de la empresa demandada a fijar el cartel de citación en la oficina de recepción, lo hizo sin cumplir con la totalidad de los requisitos necesarios para que se perfeccionara tal citación, como son el entregar copia del cartel al patrono, o en su secretaría, o en la oficina receptora de correspondencia si la hubiere, pues sólo se limitó a entregar el mencionado cartel al vigilante que se encontraba en la puerta de la empresa, todo ello de conformidad con lo estipulado en el artículo 52 de la Ley Orgánica del Trabajo…… …..pues la fijación del cartel de citación en la sede de la empresa realizada el día 30 de mayo del mismo año, no fue practicada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, lo cual implica evidentemente que la prescripción no fue interrumpida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 64 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo…..” (fin de la cita). En base a lo anteriormente expuesto se declara procedente la defensa de prescripción alegada por las accionadas respecto al accidente de trabajo. VI RESUMEN PROBATORIO Concordando Las pruebas aportadas concluye quien decide que de los hechos controvertidos se demostraron los siguientes: 1. Que la relación de trabajo se inició en fecha 03 de septiembre de 1994 hasta el 25 de abril de 2001, hecho no desvirtuado por la accionada. 2. Que ejecutó el cargo de chofer de gandolas. 3. Que la acción por accidente de trabajo se encuentra prescrita. 4. Que no disfrutó vacaciones, ni le fueron canceladas las utilidades. 5. Que son ciertos los salarios fijos y por fletes discriminados por el actor, no desvirtuado por las accionadas. 6. Que resulta improcedente la adición al salario horas extras, comida y alojamiento. 7. Que el salario base de cálculo al 31 de diciembre del año 1996 es: Bs. 160.000,00 mensual, equivalente a Bs. 5.333,33 diarios. 8. Que el salario base de cálculo al 19 de junio de 1997 es: Bs. 176.666,67 mensuales, equivalentes a Bs. 5.888,89 diarios. Salario éste alegado por la parte actora. Se evidencia que la demandada adeuda al actor las siguientes cantidades y conceptos: 1. Antigüedad, artículo 666, “A” de la Ley Orgánica del Trabajo: Le corresponde al actor 30 días de antigüedad por cada año de servicio computado desde la fecha de inicio -03 de septiembre de 1994- de la relación de trabajo hasta la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo -19 de junio de 1997-, esto es, 02 años, 09 meses y 16 días, equivalentes a 90 días a razón de Bs. 5.888,89 = Bs. 530.000,01. 2. Compensación por transferencia, artículo 666 “B” de la Ley Orgánica del Trabajo: Le corresponde al actor 30 días de antigüedad por cada año de servicio computado desde la fecha de inicio de la relación de trabajo -03 de septiembre de 1994- hasta el 31 de diciembre del año 1996, esto es, 02 años, 03 meses y 28 días, lo que equivale a 60 días a razón de Bs. 5.333,33 diarios = Bs. 320.000,00. 3. Prestación de antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al trabajador después del tercer mes de servicio ininterrumpido 05 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis meses, pero al tener una antigüedad anterior, le corresponde 60 para el primer año, 62 días para el segundo año, 64 días para el tercer año y 66 días para la fracción del cuarto año, para un total de 252 días, a razón de salario devengado mes a mes –incluyendo alícuota de utilidades y bono vacacional- le corresponde: Mes-Año Salario Diario Útil. B. vac. Ali. Util Alic.Bon.vac. Salario integral Días Antg. Acreditado Jul-97 6,666.67 15 8 277.78 148.15 7,092.59 5 35,462.96 Ago-97 6,666.67 15 8 277.78 148.15 7,092.59 5 35,462.96 Sep-97 6,666.67 15 9 277.78 166.67 7,111.11 5 35,555.56 Oct-97 6,666.67 15 9 277.78 166.67 7,111.11 5 35,555.56 Nov-97 25,700.01 15 9 1,070.83 642.50 27,413.34 5 137,066.71 Dic-97 11,802.83 15 9 491.78 295.07 12,589.69 5 62,948.44 Ene-98 17,394.20 15 9 724.76 434.86 18,553.81 5 92,769.07 Feb-98 23,462.88 15 9 977.62 586.57 25,027.08 5 125,135.38 Mar-98 11,796.67 15 9 491.53 294.92 12,583.11 5 62,915.56 Abr-98 19,452.53 15 9 810.52 486.31 20,749.37 5 103,746.84 May-98 21,196.83 15 9 883.20 529.92 22,609.96 5 113,049.78 Jun-98 21,633.33 15 9 901.39 540.83 23,075.56 7 161,528.89 Jul-98 20,233.33 15 9 843.06 505.83 21,582.22 5 107,911.11 Ago-98 20,200.00 15 9 841.67 505.00 21,546.67 5 107,733.33 Sep-98 13,633.33 15 10 568.06 378.70 14,580.09 5 72,900.46 Oct-98 20,388.36 15 10 849.52 566.34 21,804.22 5 109,021.09 Nov-98 25,367.59 15 10 1,056.98 704.66 27,129.22 5 135,646.12 Dic-98 18,687.10 15 10 778.63 519.09 19,984.82 5 99,924.08 Ene-99 23,078.73 15 10 961.61 641.08 24,681.42 5 123,407.12 Feb-99 23,094.73 15 10 962.28 641.52 24,698.53 5 123,492.67 Mar-99 Reposo 15 10 0.00 0.00 0.00 5 0.00 Abr-99 Reposo 15 10 0.00 0.00 0.00 5 0.00 May-99 Reposo 15 10 0.00 0.00 0.00 5 0.00 Jun-99 Reposo 15 10 0.00 0.00 0.00 9 0.00 Jul-99 5,416.67 15 10 225.69 150.46 5,792.82 5 28,964.12 Ago-99 4,333.33 15 10 180.56 120.37 4,634.26 5 23,171.30 Sep-99 4,333.33 15 11 180.56 132.41 4,646.30 5 23,231.48 Oct-99 5,666.67 15 11 236.11 173.15 6,075.93 5 30,379.63 Nov-99 4,666.67 15 11 194.44 142.59 5,003.70 5 25,018.52 Dic-99 5,833.33 15 11 243.06 178.24 6,254.63 5 31,273.15 Ene-00 4,666.67 15 11 194.44 142.59 5,003.70 5 25,018.52 Feb-00 4,666.67 15 11 194.44 142.59 5,003.70 5 25,018.52 Mar-00 4,666.67 15 11 194.44 142.59 5,003.70 5 25,018.52 Abr-00 5,833.33 15 11 243.06 178.24 6,254.63 5 31,273.15 May-00 5,366.67 15 11 223.61 163.98 5,754.26 5 28,771.30 Jun-00 5,366.67 15 11 223.61 163.98 5,754.26 11 63,296.85 Jul-00 6,708.33 15 11 279.51 204.98 7,192.82 5 35,964.12 Ago-00 5,366.67 15 11 223.61 163.98 5,754.26 5 28,771.30 Sep-00 6,708.33 15 12 279.51 223.61 7,211.46 5 36,057.29 Oct-00 6,708.33 15 12 279.51 223.61 7,211.46 5 36,057.29 Nov-00 4,025.00 15 12 167.71 134.17 4,326.88 5 21,634.38 Dic-00 6,612.50 15 12 275.52 220.42 7,108.44 5 35,542.19 Ene-01 5,079.17 15 12 211.63 169.31 5,460.10 5 27,300.52 Feb-01 5,366.67 15 12 223.61 178.89 5,769.17 5 28,845.83 Mar-01 5,366.67 15 12 223.61 178.89 5,769.17 5 28,845.83 Abr-01 7,283.33 15 12 303.47 242.78 7,829.58 5 39,147.92 242 2,559,835.40 La cantidad acreditada es de Bs. 2.559.835,40. El A Quo acordó 252 días, toda vez que se incluye la diferencia entre lo acreditado y lo correspondiente conforme al parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de tal manera que la diferencia es de 10 días a razón de Bs. 7.829,58 para un total de Bs. 78.295,80. Total de Bs. 2.638.131,20. 4. Vacaciones anuales no disfrutadas: de conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde al actor 15 días para el primer año y un día adicional por cada año a razón del salario reclamado en este concepto por el actor, no desvirtuado por la accionada: AÑO DIAS SALARIO TOTAL 1995 15 5333.33 79,999.95 1996 16 5333.33 85,333.28 1997 17 8680.79 147,573.43 1998 18 19453.94 350,170.92 1999 19 6368.42 120,999.98 2000 20 5366.67 107,333.40 891,410.96 Total por este concepto: Bs. 891.410,96. 5. Bono vacacional no cancelado: De conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor 7 días de bono para el primer año y un día adicional por cada año, a razón del salario reclamado en este concepto por el actor, no desvirtuado por la accionada: AÑO DIAS SALARIO TOTAL 1995 7 5333.33 37,333.31 1996 8 5333.33 42,666.64 1997 9 8680.79 78,127.11 1998 10 19453.94 194,539.40 1999 11 6368.42 70,052.62 2000 12 5366.67 64,400.04 476.453,66 Total por este concepto: Bs. 476.453,66. 6. Vacaciones fraccionadas: De conformidad con lo previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y no habiéndose demostrado el despido justificado, le corresponde el equivalente a la remuneración que se hubiere causado en relación a las vacaciones anuales en proporción a los meses completos de servicio, esto es desde septiembre de 2000 hasta abril de 2001, 7 meses, si hubiere laborado el año completo, le habría correspondido 21 días/12 = 1,75 días x 07 meses = 12,25 días, empero el actor reclamó por este concepto 10 días, por lo que se acuerda la cantidad solicitada a los fines de no incurrir en ultrapetita, en consecuencia le corresponde 10 días x Bs. 5.366,67 = Bs. 53.666,70. 7. Comida y alojamiento: Dada la forma como fue contestada la demanda, se tiene por cierto que el actor percibía una cantidad por concepto de comida y alojamiento que la empresa no pagó, por tal razón se acuerda la cantidad reclamada, vale decir, Bs. 4.341.500,00. DECISION En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la prescripción de la acción por prestaciones sociales. CON LUGAR, la prescripción de la acción por accidente de trabajo. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por prestaciones sociales incoada por el ciudadano JUAN ALIRIO RIERA GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 3.444.668, contra las sociedades de comercio “SERVICIOS MECANICOS LAS 5-P”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 28 de junio de 1990, bajo el N° 06, Tomo 22-A, SERVIFLETES, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 19, Tomo 18-A, de fecha 26 de septiembre de 1990, reformado sus estatutos en fecha 25 de octubre de 1996, según consta en Acta inscrita por ante el mismo registro, inserta bajo el N° 1, Tomo 121-A, ARRENDADORA ARAGUITA, inscrita por ante el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 25 de junio de 1990, bajo el N° 48, Tomo 21-A y FRANCESCO DELLI COLLI, venezolano, mayor e edad, titular de la Cédula de identidad N° 7.000.063 condena a esta a cancelar los siguientes montos y conceptos: CONCEPTO TOTAL 1. Antigüedad, art. 666, “a” 530.000,01 2. Compensación por transferencia, art. 666 “b” 320.000,00 3. Prestación por antigüedad, art. 108 2.638.131,20 4. Vacaciones anuales no disfrutadas 891.410,96 5. Bono vacacional no cancelado 476.453,66 6. vacaciones fraccionadas 53.666,70 7. Comida y alojamiento 4.341.500,00 Se ordena el pago de los intereses generados por la suma adeudada en virtud de los literales a) y b) del artículo 666 de la ley Orgánica del trabajo, desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta la fecha de corte de cuenta a cuyo efecto se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 668, parágrafo segundo de las Ley Orgánica del Trabajo. Se ordena el pago de intereses de la antigüedad acumulada generados desde el 19 de junio de 1997 –fecha de entrada en vigencia de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo- hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo (25-04-2001) a cuyo efecto se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se ordena el pago de los intereses moratorios generados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo -25 de abril de 2001 por haberse tramitado el proceso antes de la vigencia de la nueva ley procesal - hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo b) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar. Lo ordenado respecto a los intereses moratorios tiene su fundamento en sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 08 de Marzo del año 2006, (CRUZ MIGUEL GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, representado judicialmente por los abogados Héctor Castillo Velásquez y Elio Arzolay Pittier, contra la sociedad mercantil INGENIEROS S.R.S. Y ASOCIADOS, C.A.), cito: “……Por otra parte, también se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal b) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se declara…...”. Se ordena la corrección monetaria de la suma debida, desde la fecha de admisión de la demanda –por haberse tramitado el proceso antes de la vigencia de la nueva ley procesal- hasta que la sentencia quede definitivamente firme mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo. Exclúyase de la corrección monetaria los siguientes lapsos: • Vacaciones del Tribunal • Paro Tribunalicios • Caso fortuito o fuerza mayor • Lapso de implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. • Para el supuesto que la parte demandada no cumpliere voluntariamente en el pago de las cantidades condenadas, corresponderá al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente en fase de ejecución, ordenar la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que se genere a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Lo anteriormente expuesto respecto a la corrección monetaria se fundamenta en sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 16 de Marzo del año 2006, (JULIO CÉSAR ALBORNOZ en contra de la sociedad mercantil FARMACIA VIRGEN DEL VALLE, S.R.L), cito: “……..Finalmente, en cuanto a la indexación, de conformidad con la sentencia N° 630 de fecha 16 de junio de 2005, al tratarse la presente, de una causa que ha sido arrastrada desde el derogado procedimiento laboral, debe aplicarse, en obsequio a la justicia, el criterio mantenido por esta Sala previo a la entrada en vigencia de la Ley Adjetiva mencionada. Al respecto, se ha dicho que la indexación ocurre desde el momento de la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del mismo, el lapso en el que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias. Así pues, siendo el caso objeto de estudio, una causa que proviene del régimen derogado, opera para el mismo, la indexación sobre el monto ordenado a pagar por concepto de cobro de prestaciones sociales, desde la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Así se decide…… ……. Así mismo, se ordena la indexación sobre lo condenado a pagar por concepto de cobro de prestaciones sociales, por tratarse de una causa del Régimen Procesal Transitorio desde la fecha de admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto. Para la elaboración de la indexación ordenada, el Tribunal Ejecutor correspondiente deberá oficiar al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes. Así mismo y en defecto de cumplimiento voluntario, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, para reestimar la indexación judicial. Así se decide……”. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora. Queda en estos términos modificada la sentencia recurrida. No hay condena en costas por no haber vencimiento total. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los veintiún (21) días del mes de Septiembre del año 2006. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación. HILEN DAHER DE LUCENA. JUEZ ANMARIELLY HENRIQUEZ SECRETARIA. En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 1:13 p.m. Infórmese de esta decisión al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de origen, supra identificado. LA SECRETARIA. EXPEDIENTE N° GP02-R-2006-000114. HDdL/AH/J. S. 2.