TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE N° AB41-X-2007-000001

En fecha 24 de enero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Nicolás Badell, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.023, actuando con el carácter de apoderado judicial del VENEZOLANO DE CRÉDITO BANCO UNIVERSAL, S.A., mediante el cual interpuso medida cautelar innominada, contra las órdenes impartidas mediante oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-24496, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, y notificado en fecha 22 de diciembre de 2006.

En fecha 29 de enero de 2007, esta Corte ordenó abrir cuaderno separado para tramitar la solicitud de medida cautelar interpuesta. Siendo la oportunidad para pronunciarse acerca de su procedencia, se observa lo siguiente:

-I-
ANTECEDENTES

Mediante sentencia de fecha 25 de septiembre de 2002, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo admitió el recurso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CREDITO, C.A. Banco Universal, contra la Resolución N° 329-99 de fecha 28 diciembre de 1999, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.859 de fecha 29 de diciembre de 1999, contentiva de Normas referidas a la Capitalización Derivada de Ajustes por Inflación y a Apartados Patrimoniales Denominados “Superávit por Aplicar” y “Superávit Restringido”. En dicha decisión, igualmente, se dictó medida cautelar innominada consistente en la no aplicación de la referida resolución a la esfera jurídica de la parte recurrente, así como la no adopción de decisiones o medidas fundamentadas en la misma, hasta tanto se decidiese el recurso principal.

Posteriormente, en fecha 22 de octubre de 2002, las sociedades mercantiles BANCO MERCANTIL, C.A. y BANCO EXTERIOR, C.A. Banco Universal, solicitaron la intervención en el juicio de nulidad, en calidad de terceros, de conformidad con lo establecido en el artículo 370 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil; pidiendo de igual forma la “extensión de efectos” a su esfera jurídica de la medida cautelar dictada a favor del recurrente inicial, VENEZOLANO DE CREDITO, S.A. Banco Universal.

El 14 de noviembre de 2002, esta Corte admitió la intervención como terceros de las sociedades antes identificadas, acordando igualmente “...la extensión de los efectos a las prenombradas sociedades mercantiles de la sentencia N° 2002-2538 dictada por esta Corte en fecha 25 de septiembre de 2002…”.

Posteriormente, otras instituciones financieras, en concreto, BANESCO Banco Universal, C.A. (en fecha 28/11/2002); BANCO DEL CARIBE, C.A., Banco Universal (en fecha 03/12/2002); CORP BANCA, C.A., Banco Universal (en fecha 19/12/2002); y BANCO DE VENEZUELA S.A., Banco Universal (en fecha 06/08/2003) solicitaron igualmente su intervención como terceros en el proceso y la extensión de la medida cautelar acordada a favor del recurrente inicial.

Mediante sentencia de fecha 30 de enero de 2003, esta Corte admitió la participación como tercero de CORP BANCA, C.A., Banco Universal, acordando la extensión de los efectos de la medida cautelar dictada a favor de VENEZOLANO DE CREDITO, S.A. Banco Universal. Poco después, en fecha 27 de febrero de ese mismo año, acordó lo propio respecto de BANESCO Banco Universal, C.A. y BANCO DEL CARIBE, C.A., Banco Universal. Finalmente, en fecha 14 de agosto de 2004, aceptó la participación como tercero y extendió la medida cautelar a favor de BANCO DE VENEZUELA, S.A., Banco Universal.

Previamente a estas decisiones, mediante escrito presentado en fecha 10 de diciembre de 2002, la representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, formuló oposición a la medida cautelar dictada originalmente a favor del recurrente original; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de septiembre de 2004, la sociedad mercantil TOTALBANK, C.A., Banco Universal, presentó escrito solicitando su intervención como tercero en el presente juicio de nulidad, así como la extensión de los efectos de la medida cautelar acordada a favor de VENEZOLANO DE CREDITO, S.A. Banco Universal y extendida a las otras instituciones financieras. La misma solicitud fue hecha con posterioridad, por la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, Banco Universal, C.A., mediante escrito de fecha 22 de febrero de 2005.

En fecha 09 de marzo de 2005, la representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó escrito formulando oposición al recurso de nulidad interpuesto por BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, Banco Universal, C.A.

En fecha 05 de abril de 2005, la sociedad mercantil CITIBANK, N.A. Sucursal Venezuela, presentó a su vez solicitud de intervención como tercero y extensión de la medida cautelar dictada por esta Corte.

En fecha 25 de abril de 2006, esta Corte dictó sentencia declarando con lugar la oposición formulada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, contra la medida cautelar dictada mediante sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, publicada en fecha 25 de septiembre de 2002; y sus sucesivas extensiones a las otras instituciones financieras intervinientes como terceros en el presente juicio de nulidad contra la Resolución N° 329-99 de fecha 28 de diciembre de 1999, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.859 de fecha 29 de diciembre de 1999, contentiva de Normas referidas a la Capitalización Derivada de Ajustes por Inflación y a Apartados Patrimoniales denominados “Superávit por Aplicar” y “Superávit Restringido”. Asimismo, se admitió la intervención como terceros interesados, de las siguientes instituciones financieras: TOTALBANK, C.A., Banco Universal, BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, Banco Universal, C.A., y CITIBANK, N.A. SUCURSAL VENEZUELA.

En fecha 28 de septiembre de 2006, se recibió escrito suscrito por los abogados Antonio Canova González, Karina Anzola Spadaro y Luis Alfonso Herrera, apoderados judiciales de BANCO DE VENEZUELA, S.A, Banco Universal, solicitando aclaratoria y ampliación de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 25 de abril de 2006. En particular, solicitaron que esta Corte “…aclare o se pronuncie expresamente acerca de los efectos en el tiempo de su sentencia de 25 de abril de 2006, en el sentido de si debe entenderse que la revocatoria de la medida cautelar allí contenida tiene efectos hacia el futuro (por lo que habría que respetar las actuaciones realizadas durante la vigencia de la medida cautelar, esto es, desde que se extendió los efectos de esa medida a favor del BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL hasta el día de hoy, cuando formalmente se ha dado notificada de la sentencia que revocó esa medida cautelar) o sí, como lo está haciendo hasta ahora, muy cuestionablemente, SUDEBAN, tal revocatoria tiene efectos hacia el pasado y ha de tomarse como si dicha medida cautelar de suspensión de efectos acordada en fecha 25 de septiembre de 2002 no fue nunca dictada ni estuvo por ese período en vigor, apelando a la tesis de la inexistencia de una orden judicial que, esta misma Corte, como es lógico, reconoció como vigente durante un período…”.

Mediante sentencia de fecha 14 de noviembre de 2006, esta Corte declaró inadmisible la anterior solicitud de aclaratoria, por haber sido presentado extemporáneamente.

-II-
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

Solicita la representación judicial del Banco Venezolano de Crédito como medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que se ordene a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, que: 1) respete los efectos que produjo la sentencia cautelar dictada por esta Corte en fecha 25 de septiembre de 2002 y acate lo establecido en la sentencia aclaratoria del 14 de noviembre de 2006, en cuanto a los efectos futuros que debe tener la sentencia revocatoria del 25 de abril de 2006; 2) suspenda las órdenes impartidas a su representado, para que revierta los montos del Superávit Restringido, liberados mientras estuvo vigente la referida medida cautelar, contenidas en el Punto I.1 Oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-24496, notificado en fecha 22 de diciembre de 2006 y; 3) se abstenga de iniciar cualquier tipo de procedimiento sancionador vinculado con el cumplimiento de las referidas órdenes administrativas y la Resolución N° 329-99 de fecha 28 diciembre de 1999, mientras estuvo en vigencia la sentencia cautelar antes señalada.

En tal sentido, alegaron, que cumplen para ello con los requisitos previstos para su procedencia, fumus bonis iuris y el periculum in mora.

En cuanto al primero de los requisitos, a saber, el fumus bonis iuris, señalaron, que el mismo se deriva en que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras desconoció lo establecido en las sentencias dictadas por esta Corte, lo cual a su entender, constituyen una violación directa al derecho a la tutela judicial efectiva.

Asimismo, denunciaron la violación al principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 299 de nuestra Carta Magna, por cuanto a su entender, el decreto de dividendos que pretende cuestionar la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, se efectuó con fundamento en una decisión emitida por un Órgano Jurisdiccional con competencia para suspender los efectos de la Resolución impugnada en nulidad.

Igualmente, alegaron una violación al principio de la confianza legítima, como derivación de la garantía de la seguridad jurídica, por cuanto la actuación de su representado se fundamentó en una decisión judicial que le otorgaba protección cautelar contra las ordenes de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Además, denunciaron la violación del derecho a la propiedad, por cuanto la ejecución de la orden impartida por la Superintendencia supondría una afectación ilegítima a los recursos que el Banco ya decretó como dividendos con fundamento en la protección cautelar dictada por esta Corte.

En cuanto al segundo de los requisitos -periculum in mora-, indicaron, que además de las restricciones patrimoniales que aún se siguen produciendo por la aplicación de la Resolución N° 329-99 desde el 23 de abril de 2006, la ejecución de la orden de reversión de los dividendos decretados en el pasado con fundamento en una medida cautelar, implicaría importantes perjuicios económicos para e1 Banco Venezolano de Crédito, quien estaría obligado a revertir tales dividendos y, en consecuencia, a ejercer cambios patrimoniales de gran magnitud, no previstos y que pueden afectar considerablemente su actividad económica.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar al análisis de fondo de la presente solicitud de medida cautelar debe esta Corte circunscribir el ámbito de la protección cautelar solicitada y, a tal efecto observa lo siguiente:

Constituye la pretensión principal de la presente solicitud la suspensión de una orden impartida por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) contenida en el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-24496. Ahora bien, por cuanto en el mencionado acto coexisten diversas instrucciones dirigidas a Venezolano de Crédito S.A. Banco Universal, debe indicar esta Corte que sólo corresponde emitir pronunciamiento al respecto a aquellas instrucciones impartidas que se encuentran estrechamente relacionadas con el recurso contencioso administrativo de nulidad que cursa por ante este Órgano Judicial en el expediente N° AP-42-N-2002-001803. Ello por cuanto dichas instrucciones constituyen, a criterio de esta Corte, en actos ejecutorios del acto administrativo contenido en la Resolución N° 329-99 de fecha 28 diciembre de 1999, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.859 de fecha 29 de diciembre de 1999, la cual es el objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad que constituye la causa principal de este proceso. Es por ello que tales instrucciones no pueden ser consideradas por este Órgano Jurisdiccional como actos administrativos susceptibles de ser impugnados por vía de un nuevo recurso, toda vez que están supeditadas a la validez del acto administrativo primigenio del cual se derivan. No obstante debe dejarse claro que de considerar la parte recurrente que el resto de las instrucciones impartidas lesionan su esfera jurídica, deberá hacer uso de los medios de impugnación previstos en el ordenamiento jurídico que considere pertinentes. Así se decide.

Ahora bien, la instrucción que se pretende se suspenda en sus efectos establece lo siguiente

“I Estados Financieros Auditados al 30 de junio de 2006.
1. Una vez revisado el detalle suministrado como anexo ‘B’, correspondiente a los montos que fueron liberados y que permanecían restringidos de acuerdo con la Resolución N° 329-99 del 28 de diciembre de 1999; así como, del monto no restringido desde la vigencia de la citada Resolución; se le informa que en virtud de que en fecha 25 de abril de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró con lugar la oposición formulada por este Organismo, contra la medida cautelar innominada, solicitada por esa Entidad Bancaria consistente en la no aplicación de la Resolución antes citada, dictada mediante sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, publicada el 25 de septiembre de ese año; esta Superintendencia de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, le instruye reclasificar de la subcuenta 361.03 ‘Superávit por aplicar’ a la subcuenta 361.02 ‘Superávit restringido’ los siguientes conceptos: a) Restituir el monto liberado por Venezolano de Crédito, 8.4. Banco Universal en el segundo semestre de 2002 por Bs. 41.736.367.000. b) Constituir los montos desde el 25 de septiembre de 2002, fecha en la cual la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo admitió el recurso de nulidad interpuesto por esa Institución Financiera; hasta el 31 de diciembre de 2005, los cuales ascienden a Bs. 118.190.772.000; y reflejarlo en los estados financieros correspondientes al 31 de diciembre del presente año y remitir el comprobante contable generado al efecto…”.

Precisado lo anterior, observa la Corte que la presente solicitud de medida cautelar innominada tiene su fundamento en el artículo19 párrafo 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Ante tal planteamiento debe esta Corte indicar que con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la potestad del poder cautelar del Juez se refiere, prevé la posibilidad de que en cualquier grado y estado del proceso las partes podrán solicitar, e incluso el Juez podrá acordar, aun actuando de oficio las medidas cautelares que consideraren pertinentes, para resguardar la apariencia de buen derecho que se invoca y a los fines de garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Como se observa, la norma que regula las funciones del Máximo Tribunal recogió, de manera expresa, el derecho a la tutela cautelar, el cual se constituye en una garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, reconociendo la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley.

Ello así, se observa que la norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), considerando además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, como segundo requisito la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Con respecto al contenido expreso de la norma indicada, ha señalado la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

“…De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”. (Vid. Sentencia N° 2109 de fecha 28 de noviembre de 2006, Exp. N° 06-0802.)

Corresponde entonces a esta Corte verificar si se cumple o no con los requisitos exigidos en el artículo 19 aparte décimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin necesidad de acudir por remisión supletoria a la ley adjetiva civil (Vid. Sentencia N°395 del 13 de marzo 2007, Exp. 1652), y al efecto observa:

En cuanto al requisito correspondiente al Fumus bonis iuris indica la solicitante que la instrucción de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras lesiona su derecho a la seguridad jurídica, confianza legitima y a la propiedad, fundamentado tal solicitud en que su conducta se efectuó con fundamento en una decisión emitida por un Órgano Jurisdiccional con competencia para suspender los efectos de la Resolución impugnada en nulidad, la cual en su oportunidad otorgó protección cautelar contra las ordenes de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Ello así a criterio de esta Corte, debe indicarse que ciertamente la conducta desplegada por la solicitante durante la vigencia de la medida cautelar estuvo fundada en el contenido de la misma, es por ello que no podría exigírsele que asumiera una conducta distinta a la requerida por el mandamiento judicial dictado por este Órgano Jurisdiccional, el cual suspendió temporalmente los efectos del acto impugnado en el asunto principal, razón por lo cual debe entenderse que la conducta desplegada por la hoy solicitante, se ejerció bajo el amparo de una medida cautelar, que ciertamente fue revocada por una decisión dictada con posterioridad.

Precisado esto, y a los fines de verificar los efectos de la revocatoria de la medida cautelar acordada en la presente acción, debe indicarse que con ocasión de una solicitud de aclaratoria del fallo que revocó la medida acordada, la Corte si bien declaró la improcedencia en virtud de la extemporaneidad misma, indicó expresamente lo siguiente: “…A todo evento, es de señalar que la sentencia dictada por esta Corte en fecha 26 de abril de 2006 es suficientemente clara en su dispositiva; al señalarse que se declara con lugar la oposición a la medida cautelar dictada en fecha 25 de septiembre de 2002, cuyos efectos se extendieron a otros intervinientes en sucesivas decisiones, por lo que tal medida quedó revocada no declarada nula; tratándose en este caso, obviamente de una decisión con efectos hacia el futuro, ex nunc…”. (Negrillas de la Corte).

De forma que las instrucciones impartidas por las Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras que se pretende se suspendan, no solo contrarían un pronunciamiento emitido por este Tribunal sino que también exigen al solicitante que despliegue un comportamiento en contra de un mandamiento judicial dictado por este Órgano Jurisdiccional, con lo que sin duda alguna se vulnera el derecho a la seguridad jurídica del solicitante, el cual debe entenderse como aquella certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, es decir, como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cual ha de ser la actuación de la Administración en la aplicación del Derecho.(Vid. Sentencia N° 2005-00570 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de marzo de 2005, Exp. 2001-0731).

No debe dejar de considerar este Órgano Jurisdiccional que en materia contencioso administrativa, las medidas cautelares constituyen una protección de carácter provisional frente a la posibilidad de que se le cause un daño irreparable al recurrente por la ejecución del acto administrativo impugnado en sede Judicial, siempre y cuando sea posible establecer prima facie tal posibilidad y presumir que le asiste la razón en derecho. Resulta innegable que esa protección cautelar tendrá vigencia mientras se trámite el juicio principal y fenecerá con la declaratoria de procedencia o no de la nulidad reclamada, incluso algunos tratadistas sostienen que ésta debe mantener su vigencia cuando hubiere sido declarada la nulidad solicitada y ejercido el recurso de apelación contra la decisión.

En este sentido las medidas cautelares enervan en forma temporal la efectividad de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, derivados de la presunción de legalidad del acto, la cual cede frente al derecho de protección que asiste al administrado producto de la determinación del buen derecho y el peligro de ilusoriedad del fallo.

En el presente caso, evidencia la Corte que nos encontramos en presencia de un problema relacionado con los efectos de la revocatoria de la medida cautelar que había sido otorgada por este Órgano Jurisdiccional contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 329-99 de fecha 28 diciembre de 1999, la cual se produjo mediante decisión de fecha 25 de abril de 2006.

Así tenemos que, el Ente administrativo pretende que la Institución Financiera recurrente ejecute el acto administrativo impugnado durante el lapso que el mismo se encontraba suspendido, por lo que aceptar tal posición en esta etapa del proceso, cuando el juicio principal no ha concluido, constituye sin duda alguna una vulneración a la seguridad jurídica y al principio de confianza legitima reconocido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pues si bien el acto administrativo en la actualidad tiene plena vigencia en virtud de la revocatoria de la medida cautelar que lo mantuvo suspendido, esta sólo puede ser exigida a partir de la revocatoria (26 de abril de 2006), dejando incólume las actuaciones que fundada en una legitima tutela judicial desplegó la Institución Financiera solicitante; es decir, la revocatoria de la medida surte efectos hacía el futuro -ex nunc-, y sólo podrá ser reclamada la obligación de hacer contenida en el acto durante el tiempo que estuvo suspendido con ocasión de la medida cautelar, una vez dictada la sentencia definitiva, si esta desestima la pretensión de nulidad solicitada.

Es por ello que no entiende esta Corte, como habiéndose señalado en la decisión que resolvió la aclaratoria solicitada del fallo que revocó la medida cautelar otorgada, que los efectos de la misma eran ex nunc, se imparta una instrucción susceptible de impugnación, provocando así un nuevo pronunciamiento de este Órgano Jurisdiccional, en función del razonamiento anterior, se encuentra satisfecho el primero de los requisitos exigidos para el otorgamiento de la media solicitada, y así se declara.

En cuanto al segundo de los requisitos, estos es el periculum in mora, indicó el apoderado judicial solicitante que el mismo está constituido en el grave riesgo patrimonial que causaría el cumplimiento de la instrucción impartida por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras al recurrente, por cuanto además de la obligación de cumplir con la Resolución impugnada en la causa principal, a partir de la revocatoria de la medida cautelar, deberá cumplir con las exigencias contenidas en el Oficio cuyo contenido ha sido impugnado pero desde el momento en que acordó la suspensión de los efectos de la Resolución mencionada.

Al efecto, observa la Corte que la instrucción impartida establece lo siguiente:

a) Restituir el monto liberado por Venezolano de Crédito, 8.4. Banco Universal en el segundo semestre de 2002 por Bs. 41.736.367.000. b) Constituir los montos desde el 25 de septiembre de 2002, fecha en la cual la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo admitió el recurso de nulidad interpuesto por esa Institución Financiera; hasta el 31 de diciembre de 2005, los cuales ascienden a Bs. 118.190.772.000; y reflejarlo en los estados financieros correspondientes al 31 de diciembre del presente año y remitir el comprobante contable generado al efecto.(Resaltado de la Corte).

Como se observa, las instrucciones impartidas a la solicitante son, por un lado, que restituya el monto correspondiente a cuarenta y un millardos setecientos treinta y seis millones trescientos sesenta y siete mil bolívares (Bs. 41.736.367.000,00), y por otro lado, constituir los montos correspondientes al periodo en cual la medida cautelar que suspendió los efectos de la Resolución N° 329-99 de fecha 28 diciembre de 1999, el cual asciende a la cantidad de ciento dieciocho millardos ciento noventa millones setecientos setenta y dos mil bolívares. Tales mandamientos, a criterio de esta Corte, establecen conductas que de ser cumplidas causarían un daño patrimonial a la sociedad mercantil solicitante, por cuanto sin ninguna duda afectaría el giro comercial del Banco y consecuentemente a sus cuentahabientes. Así se decide.

Por lo antes expuesto, cumplidos como han sido los extremos para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, debe esta Corte declarar su procedencia y, en consecuencia, suspender la instrucción contenida en el punto I.1 del oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-24496, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, toda vez que la revocatoria de la medida cautelar dictada en fecha 25 de abril de 2006, en el recurso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución N° ° 329-99 de fecha 28 diciembre de 1999, surte efectos ex nunc, hasta tanto se decida el fondo del asunto, y así se declara.

-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el apoderado judicial del VENEZOLANO DE CRÉDITO BANCO UNIVERSAL, S.A., contra las órdenes impartidas en el punto I.1 del oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-24496, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, y notificado en fecha 22 de diciembre de 2006, en consecuencia se suspende la instrucción referida a “…reclasificar de la subcuenta 361.03 ‘Superávit por aplicar’ a la subcuenta 361.02 ‘Superávit restringido’ los siguientes conceptos: a) Restituir el monto liberado por Venezolano de Crédito, 8.4. Banco Universal en el segundo semestre de 2002 por Bs. 41.736.367.000. b) Constituir los montos desde el 25 de septiembre de 2002, fecha en la cual la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo admitió el recurso de nulidad interpuesto por esa Institución Financiera; hasta el 31 de diciembre de 2005, los cuales ascienden a Bs. 118.190.772.000; y reflejarlo en los estados financieros correspondientes al 31 de diciembre del presente año y remitir el comprobante contable generado al efecto…”.

Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de abril de dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ-VICEPRESIDENTE,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
LA JUEZ,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
VOTO SALVADO
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
YULIMAR DEL CARMEN GOMEZ MUÑOZ
EXP. Nº AB41-X-2007-000001
JTSR/

En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil siete (2007), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.
La Secretaria Accidental,

VOTO SALVADO
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, que declara procedente la solicitud de medida cautelar innominada formulada por el VENEZOLANO DE CRÉDITO Banco Universal, S.A., contra las órdenes impartidas en el punto I.1 del oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G15-24496, emanado de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. Las razones de esta disidencia son las siguientes:

1° En primer lugar, considera quien disiente que la presente solicitud de medida cautelar ha debido ser declarada inadmisible.

La vía procesal que la institución financiera afectada eligó para defenderse del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G15-24496, es la solicitud de una medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, cuestión que plantea un problema de índole procesal, con cuya solución dada por la mayoría sentenciadora, no está de acuerdo quien suscribe.

Las medidas cautelares en general y las medidas innominadas en particular, como ha sido suficientemente señalado tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, son pretensiones subordinadas a una pretensión principal, de manera tal que sus efectos finalizan siempre con la decisión definitiva que se dicte en el juicio. Así, si se dicta una medida cautelar dentro de un juicio de nulidad, los efectos de dicha medida finalizarán al resolverse el recurso de nulidad, bien porque, declarado sin lugar el recurso, la medida no puede continuar, o bien porque, declarado aquél con lugar, la misma resulta innecesaria al haber sido ya anulado el acto.

Ahora bien, en este caso, se está solicitando una medida cautelar contra un acto administrativo que no ha sido impugnado mediante un recurso de nulidad o mediante una acción de amparo constitucional; en otras palabras, se intenta ejercer una pretensión subordinada sin que exista una pretensión principal.

No podría aducirse, en este caso, que la pretensión principal viene dada por el juicio de nulidad intentado contra la Resolución N° 329-99 de fecha 28 de diciembre de 1999, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues este último es un acto administrativo distinto del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G15-24496 notificado el 22 de diciembre de 2002, si bien ambos están relacionados no se trata del mismo acto administrativo.

La mayoría sentenciadora, sobre este aspecto, sostiene lo siguiente:
“Constituye la pretensión principal de la presente solicitud la suspensión de una orden impartida por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) contenida en el oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G15-24496. Ahora bien, por cuanto en el mencionado acto coexisten diversas instrucciones dirigidas a Venezolano de Crédito S.A. Banco Universal, debe indicar esta Corte que sólo corresponde emitir pronunciamiento al respecto a aquellas instrucciones impartidas que se encuentran estrechamente relacionadas con el recurso contencioso administrativo de nulidad que cursa por ante este Órgano Judicial en el expediente Nº AP-42-N-2002-1803. Ello por cuanto dichas instrucciones constituyen, a criterio de esta Corte, en actos ejecutorios del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 329-99 de fecha 28 de diciembre de 1999, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.859 de fecha 29 de diciembre de 1999, la cual es el objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad que constituye la causa principal de este proceso. Es por ello que tales instrucciones no pueden ser consideradas por este Órgano Jurisdiccional como actos administrativos susceptibles de ser impugnados por vía de un nuevo recurso, toda vez que están supeditadas a la validez del acto administrativo primigenio del cual se derivan. No obstante debe dejarse claro que de considerar la parte recurrente que el resto de las instrucciones impartidas lesionan su esfera jurídica, deberá hacer uso de los medios de impugnación previstos en el ordenamiento jurídico que considere pertinentes” (sic).

Así las cosas, se observa, por una parte, el hecho de que la orden impartida por la Superintendencia a través del Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G15-24496, sea un acto de ejecución de la Resolución Nº 329-99, no resulta suficiente para considerar que aquél pueda ser atacado dentro del mismo juicio de nulidad iniciado contra éste. De aceptarse tal posición, ello implicaría en la práctica que podrían incluirse sucesivamente en un juicio de nulidad cuantos actos se consideren de ejecución del acto impugnado. Por otra parte, la mayoría sentenciadora no sólo sostiene la posibilidad de que el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G15-24496 sea impugnado dentro del juicio de nulidad contra la Resolución Nº 329-99, sino que considera que el mismo no es susceptible de ser impugnado “por vía de un nuevo recurso”, pero sólo únicamente en lo que se refiere a las órdenes impartidas en el punto I.1 del acto, no así en relación al resto del acto mismo, que sí habría de ser atacado, de ser el caso, a través de “los medios de impugnación previstos en el ordenamiento jurídico”.

Con ello pareciera que la mayoría sentenciadora asume una posición que no sólo permite, sino que en definitiva exige, que un acto administrativo contenido en un Oficio determinado, sea atacado por partes, a través de recursos distintos; consecuencia esta inaceptable desde el punto de vista procesal.

En todo caso, quien disiente considera que el acto contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G15-24496, tiene un alcance en realidad distinto a la Resolución N° 329-99.

Prueba de lo anterior, es el hecho significativo de que el thema decidendum de la solicitud cautelar contra el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G15-24496 es independiente del relativo al juicio de nulidad contra la Resolución N° 329-99 de fecha 28 de diciembre de 1999. En efecto, al analizar la procedencia de una medida cautelar, el Juez realiza de alguna forma un adelanto de lo que será el análisis definitivo del caso, al determinar si existe una presunción de buen derecho; pero en este caso, el análisis relativo a si la posición sostenida por la Superintendencia en el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G15-24496 es o no procedente, no está relacionado ni es dependiente del análisis acerca de si la Resolución N° 329-99 es contraria a derecho o no.

No resulta, por ello, posible interponer una solicitud de medida cautelar innominada contra un acto administrativo que no ha sido atacado a través de una acción principal. En tal sentido, la vía procesal adecuada, en este caso, para atacar el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G15-24496 emanado de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, sería una acción autónoma, bien sea un recurso de nulidad o, de considerarse que dicho acto viola algún derecho o garantía consagrado en la Constitución, a través de una acción de amparo constitucional.

Por tales razones, esta Corte ha debido declarar la inadmisibilidad de la medida cautelar innominada solicitada.

2° Por otra parte, estima quien disiente que el análisis hecho por la mayoría sentenciadora simplificó, en cierta manera, la complejidad de la situación planteada.

En este sentido, para poder determinar si las obligaciones que dimanan del acto cuyos efectos fueron desaplicados son o no exigibles después del levantamiento de tal desaplicación, resultaría necesario analizar la naturaleza misma de dicho acto y de las obligaciones que impone. Por tanto, resultaría necesario analizar muy detenidamente tanto el contenido de la Resolución N° 329-99 de fecha 28 de diciembre de 1999, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.859 de fecha 29 de diciembre de 1999, como el contenido del Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G15-24496, notificado en fecha 22 de diciembre de 2006, para establecer una respuesta.

Dicho análisis no podía hacerse con motivo de una pretensión cautelar, sin haber escuchado a ambas partes; y en todo caso, el análisis hecho por la mayoría sentenciadora, a juicio de quien disiente, confundió la cuestión relativa a los efectos de la revocatoria de la medida cautelar otorgada, con la cuestión relativa a los efectos del acto desaplicado mediante medida cautelar, una vez que ésta ha sido revocada obviando el principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos. Si bien tales cuestiones están relacionadas, no son idénticas ni deben resolverse, necesariamente, de la misma manera.

Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente VOTO SALVADO que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.
El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Disidente

La Secretaria Accidental,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AB41-X-2007-000001
NTL.-

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil siete (2007), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.