JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-001913

En fecha 29 de noviembre de 2005, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 1179-05 de fecha 9 de noviembre de 2005, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Roberto Urbano Taylor, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 7.613, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana INDHIRA URBANO TAYLOR VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 11.734.588, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Emma Vanesa Amundaraín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 72.044, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de septiembre de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

En fecha 2 de marzo de 2006, el apoderado judicial de la recurrente solicitó se dicte abocamiento en la presente causa.

Por auto de fecha 7 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA y, se fijó el lapso de 15 días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 29 de marzo de 2006, la apoderada judicial del Municipio recurrido, consignó escrito de fundamentación de la apelación. Asimismo, el 5 de abril de 2006, el apoderado judicial de la recurrente consignó escrito de contestación a la apelación.

Por auto de fecha 25 de abril de 2006, se agregó a los autos los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes y, se declaró abierto el lapso de 3 días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.

Mediante auto de fecha 2 de mayo de 2006, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que emitiera el pronunciamiento de admisión de las pruebas presentadas.

En fecha 16 de mayo de 2006, el Juzgado de Sustanciación dictó auto por medio del cual señaló respecto al escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial del Municipio Chacao, que al ser reproducido el mérito de los autos, no tenía materia sobre la cual pronunciarse, pues correspondía a la Corte la valoración de los autos que conforman el proceso, al momento de decidir el fondo del asunto debatido. Asimismo, se pronunció sobre el escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la recurrente, mediante el cual negó la prueba de informes promovida, por cuanto el promovente no produjo junto con el escrito de pruebas, las copias fotostáticas de los documentos cuya exhibición solicita, ni tampoco algún medio de prueba que constituyera presunción grave de que el documento cuya exhibición solicita se hallaba en poder de su adversario.

Mediante auto dictado el 9 de octubre de 2006, se acordó devolver el expediente a la Corte a los fines de que continuara su curso de ley, siendo recibido el 18 de octubre de 2006.

El 25 de enero de 2007, oportunidad fijada para que tuviere lugar el acto de informes, se dejó constancia que la comparecencia de las partes.

En fecha 30 de enero de 2007, la Corte dijo “Vistos” y, se pasó a ponente el expediente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:



I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 31 de marzo de 2005, el apoderado judicial de la ciudadana Indhira Urbano Taylor Velásquez, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que su representada ingresó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, desempeñando el cargo de Abogado IV desde el 28 de enero de 2002 y, posteriormente ejerció la jefatura de la Gerencia de Iniciativa Legislativa del Ejecutivo, adscrita a la Consultoría Jurídica, desde el 1° de enero de 2004.

Que el día 10 de abril de 2004, su representada fue operada por fractura del tobillo derecho, por lo que estuvo de reposo médico y fue sometida a terapias para poder caminar con normalidad. Posteriormente, en fecha 6 de octubre del mismo año, tras cumplir con un trabajo que le fue encomendado de urgencia, se lesionó nuevamente el tobillo, por lo cual estuvo de reposo desde el día 7 al 13 del mismo mes y año, a los fines de observar la evolución de la lesión, reposo que fue convalidado en el Servicio de Traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Asimismo, el 13 de octubre de 2004, en la consulta médica los médicos tratantes recomendaron otro período de reposo, comprendido entre el 14 y el 31 del mismo mes y año, expidiéndose el Certificado de Incapacidad. Que el 15 de octubre de 2004, su representada“…pudo constatar con sorpresa que en su Cuenta Corriente Corporativa Nominal del Banco ‘Fondo Común Banco Universal’ N° 0151-0026-58-442-600-6393, donde la Alcaldía ordinariamente le acreditaba el sueldo y demás beneficios que le correspondían como funcionaria a su servicio, no le había sido depositada la quincena correspondiente…”, situación que se repitió en fecha 30 de octubre de 2004, cuando no se le depositó la quincena ni la bonificación de fin de año, así como en las quincenas del 15 y 30 de noviembre del mismo año.

Señalaron que posteriormente el 30 de noviembre de 2004, el Servicio de Traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales expidió nuevo reposo médico preoperatorio para el período comprendido entre el 1° y el 3 de diciembre de 2004, por cuanto iba a ser operada nuevamente el 7 de diciembre de 2004, intervención quirúrgica que originó otro reposo desde el 7 hasta el 20 del mismo mes y año. Que “…El día 03 de enero de 2005 nuestra mandante se enteró a través de funcionarios de la Alcaldía que el 8 de octubre de 2004, o sea, mientras se encontraba de reposo médico y por tanto, en suspenso la relación jurídico-funcionarial, que había sido publicada en el diario de escasa circulación nacional ‘El Nuevo País’, Resolución S/N del 06 de octubre de 2004 mediante la cual la Alcaldesa encargada resolvió removerla del cargo de Gerente de Iniciativa Legislativa del Ejecutivo y pasarla a situación de disponibilidad…” y, asimismo, el 17 de febrero de 2005 “…fue publicada en el diario ‘El Globo’, también de escasa circulación nacional, la Providencia OA.0052.02.5005, de fecha 09 de febrero de 2005, mediante el cual el ciudadano Alcalde retiró de los cuadros de la Administración Municipal a nuestra representada, señalando que las supuestas gestiones reubicatorias a las que aludía el acto de remoción, habían resultado infructuosas…”.
Alegó que la Resolución de fecha 6 de octubre de 2004, decidió remover a su representada y pasarla a situación de disponibilidad, siendo dictada en evidente trasgresión al principio de buena fe contemplado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, incurriendo en violación del numeral 11 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Afirmó que “…se pretendió maliciosamente que la funcionaria no se enterara del contenido de la Resolución S/N a la que se fechó como emitida 06 de octubre de 2004, en desmedro del fin mismo de las notificaciones, que es poner en conocimiento a los interesados de los actos que afectan sus derechos e intereses y de su derecho constitucional a la defensa…”.

Que el cargo de Gerente de Iniciativa Legislativa del Ejecutivo es de carrera y, no como lo especifica la Alcaldía recurrida, al indicar que el numeral 3 del artículo 2 del Reglamento publicado en la Gaceta Municipal de Chacao, Número Extraordinario de fecha 30 de enero de 2002, califica el cargo de Gerente como de libre nombramiento y remoción, específicamente de alto nivel.

Que considerar el cargo de Gerente de Iniciativa Legislativa del Ejecutivo adscrito a una Consultoría Jurídica, como un cargo de rango directivo y en consecuencia de alto nivel, sería violar la reserva legal, puesto que el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no prevé que el Gerente sea un cargo de alto nivel. De allí que el Reglamento que crea supuestos adicionales distintos a los que dispuso el legislador, se encuentra viciado de nulidad absoluta por ser un acto de ilegal ejecución de conformidad con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en consecuencia, solicitó que en el presente caso se desaplique el Reglamento de fecha 30 de enero de 2002, por violar la Ley Nacional de conformidad con los artículos 25 y 218 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, indicó que el Manual de Organización de la Alcaldía de Chacao establece el orden jerárquico de la Consultoría Jurídica, siendo el máximo jerarca el Consultor Jurídico y, los Gerentes de Iniciativa Legislativa del Ejecutivo adscritos a ésta, se encuentran en el escalafón inmediatamente inferior. Que las funciones del Gerente de Iniciativa Legislativa del Ejecutivo “…se limitan a presentar proyectos de opiniones legales o de instrumentos normativos al Consultor Jurídico, por ser subordinado directo e inmediato de éste…”.

Así, señaló que lo expuesto conduce a concluir que la Resolución de fecha 6 de octubre de 2004, mediante la cual removieron a su representada, “…es nula absolutamente por haber incurrido en la violación del artículo 20 Numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por mala aplicación; así como también por violentar los supuestos y el procedimiento legalmente establecido para el retiro de los funcionarios de Carrera, contemplados en los artículos 78, 86, 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en desconocimiento del DERECHO A LA ESTABILIDAD consagrado en su artículo 30, nulidad que es procedente de acuerdo con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Respecto a la motivación del acto administrativo impugnado alegó que el Ente Municipal no cumplió con la motivación legalmente exigida para dictar el acto administrativo impugnado, violando los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela.

Que el acto administrativo impugnado es nulo por violar normas de orden público, pues la Administración infringió los artículos 94, 96 y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, violó los artículos 83, 87 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantizan el derecho a la salud, al trabajo y a la estabilidad el funcionario de carrera, respectivamente, lo que trae consigo la nulidad del acto administrativo de remoción de conformidad con lo consagrado en el artículo 89 del Texto Fundamental y, en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Indicó que el acto de retiro contenido en el Oficio N° OA 0052.02.2005 de fecha 9 de febrero de 2005, publicado en el Diario “El Globo” en fecha 17 de febrero 2005, está viciado de nulidad como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de remoción, siendo que está fundamentado en este último.

Señaló que “…los actos de Remoción S/N fechado el 06 de octubre de 2004, del que se dio por notificada la recurrente el 03 de enero de 2005, así como el de RETIRO N° OA.0052.02.2005 de fecha 09 de febrero de 2005, publicado el 17 de febrero de 2005 en el diario El Globo, son nulos conforme lo antes expuesto…”. En consecuencia, solicitó que se ordene la reincorporación al cargo de Gerente de Iniciativa Legislativa del Ejecutivo que desempeñaba, o a uno de igual o similar nivel y remuneración, junto con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal acto hasta la fecha en que sea efectivamente reincorporada, con los aumentos y beneficios que hayan sido acordados y, por último, que le sea computado el tiempo transcurrido durante la tramitación y decisión del presente recurso, a los fines de la determinación de la antigüedad en el servicio.

Finalmente, alegó que en el supuesto negado que sea declarada sin lugar la pretensión de nulidad de los actos administrativos impugnados, demanda subsidiariamente a la Alcaldía del Municipio Chacao de conformidad con lo previsto en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; a los fines de que convenga en pagar los siguientes conceptos:

“…1° La diferencia existente entre el sueldo que devengaba nuestra mandante de UN MILLÓN SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS (Bs. 1.738.500,00) y el que mensualmente devenga un Director…
2° El pago íntegro de los bonos trimestrales y demás beneficios que corresponden a los Directores…
3° La liquidación de sus prestaciones sociales con base al salario devengado por los Directores…
4° De la misma manera, demandamos los siguientes conceptos, por no haber sido hasta la fecha cancelados: a) el pago de los Cesta Tickets correspondientes al mes de octubre de 2004; b) cinco (5) días de salario, por cuanto implican un bono por regreso de vacaciones, al cual se hizo merecedora nuestra representada por tomar sus vacaciones completas.
5° En cancelarle la cantidad de CUARENTA MIL SETENTA BOLÍVARES (Bs. 40.070,00), que se le adeudan de la primera quincena de marzo de 2005….
6° En cancelarse la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉTIMOS (Bs. 365.799,45), que se le adeudan de sus vacaciones…”.




II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 30 de septiembre de 2005, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

En primer término, respecto a que se pretendió maliciosamente que la recurrente no se enterara del acto contenido en la Resolución que acuerda su remoción, el Juzgado a quo señaló que la notificación de un acto administrativo constituye un acto de trámite a los fines de la eficacia del acto notificado y, en tal sentido, indicó que el hecho de que una Resolución tenga una determinada fecha y que en esa misma fecha no se haya notificado, no constituye ningún vicio que determine la invalidez del acto y que conforme consta en autos, en el expediente administrativo, se procedió a notificar en la dirección que aparece como domicilio del funcionario, siendo la misma infructuosa, trayendo como consecuencia la publicación por prensa. Asimismo, verificó que consta en escrito de fecha 3 de enero de 2005, dirigido al Alcalde del Municipio Chacao, que la recurrente se dio por notificada en esa misma fecha, razón por la cual el a quo desestimó el alegato formulado.

Ahora, la recurrente afirma que el reposo médico suspende la relación funcionarial, respecto a lo cual el a quo indicó que de conformidad con el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los permisos constituyen una situación administrativa bajo la cual el funcionario se considera en servicio activo; en tal sentido, observó que sería un contrasentido considerar que existe suspensión de la relación funcionarial y, a la vez que está en servicio activo. Así, visto que el presente caso trata de una relación funcionarial, debía aplicarse preferentemente lo dispuesto por la mencionada ley y, en consecuencia, desestimó dicho alegato.

Por otra parte, el a quo a los fines de pronunciarse sobre los alegatos referidos al cargo ejercido por la querellante, observó que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que los cargos de la Administración Pública son de carrera, exceptuando los de libre nombramiento y remoción, entre otros. Así, los funcionarios de alto nivel son aquellos que dependen de su ubicación en la estructura organizativa, referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y, los funcionarios de confianza atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme a lo previsto en el artículo 21 eiusdem.

Asimismo, advirtió que no es suficiente que un cargo sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que debe verificarse el nivel de jerarquía y ubicación jerárquica del cargo o, las funciones particulares que desempeñe, según sea el caso, a los fines de que se demuestre objetivamente tal condición. Siendo así, observó que la representación judicial del Municipio recurrido pretendió determinar el nivel jerárquico del cargo que ocupaba la recurrente en razón del organigrama estructural de la Consultoría Jurídica “…como si fuere un coto (sic) aislado, cuando el mismo debe revisarse desde el punto de vista general del órgano, de cuyo organigrama general que riela al folio ochenta y nueve (89) se presenta la oficina del Alcalde en el vértice de la pirámide organizacional, con una oficina de asistencia denominada de ‘análisis estratégico’, seguido de un directivo de la ‘Dirección General’, a las que le siguen a su vez la (sic) distintas direcciones entre las cuales se encuentra la ‘Consultoría Jurídica’, que si bien no ostenta la calificación de ‘Dirección’ tiene la misma jerarquía, a la cual se encuentran adscritas a su vez, las Gerencias de ‘Iniciativa Legislativa’ y ‘Asesoría Legal’, que perfectamente las funciones de los Directores y las de los ‘Gerentes’, desprendiéndose de dicho organigrama que las funciones directivas las ejerce quien detente el cargo de Consultor Jurídico, siendo los Gerentes órganos de ejecución de las funciones de la Consultoría, mas no de dirección de la misma, sometido a las directrices del Consultor Jurídico como dirección de adscripción, lo cual determina la errónea aplicación del artículo 20-11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Respecto a la violación del procedimiento legalmente establecido para el retiro de los funcionarios de carrera, en los artículos 78, 86, 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el a quo rechazó tal argumento toda vez que “…el caso de autos no se refiere a una destitución, sino que la Administración partió del supuesto de una remoción, debiendo igualmente negar la solicitud de nulidad de acuerdo a las previsiones del artículo 19-4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Asimismo, señaló que del acto administrativo se desprenden las razones de hecho y de derecho sobre las cuales fueron soportadas tanto la remoción como el retiro, razón por la cual dichos actos no están viciados de nulidad por inmotivación. En virtud de todo lo expuesto, concluyó que determinada la errónea aplicación de la base legal contenida en el artículo 20, numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como fundamento del acto administrativo de remoción, declaró su nulidad y en consecuencia, ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo de Gerente de Iniciativa Legislativa que desempeñaba la parte actora en la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, o a uno de similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro, esto es, el 9 de febrero de 2005, hasta su total y efectiva reincorporación, lo cual deberá hacerse de forma integral, tomando en consideración las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo básico asignado a ese cargo.

Aunado a lo anterior, declarada como fue la nulidad del acto de remoción, indicó que resultaba inoficioso pronunciarse sobre la legalidad y validez del acto de retiro, puesto que la nulidad del acto de remoción acarrea la nulidad del acto de retiro. En cuanto a la solicitud de pago de los beneficios otorgados al cargo que desempeñaba, el a quo rechazó tal pretensión por ser la misma genérica e indeterminada, no obstante ordenó se compute el tiempo transcurrido desde el retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo, a los fines del cálculo de la antigüedad.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 29 de marzo de 2006, la apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

Alegó que la sentencia recurrida adolece del vicio de falso supuesto de derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 313, “ordinal 20°” del Código de Procedimiento Civil, al interpretar erróneamente la norma aplicable al presente caso, ya que el cargo de Gerente de Iniciativa Legislativa es un cargo de alto nivel y, por lo tanto de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 20, numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como se evidencia en el Manual de la Estructura Organizativa de la Alcaldía del Municipio Chacao, contentivo de la estructura, objetivos y funciones, publicado en la Gaceta Municipal Número Extraordinaria 5079 de fecha 6 de mayo de 2004.

Que el cargo que ejercía la recurrente “…si es un cargo de Alto Nivel y la querellante tenía pleno conocimiento de ello, tal y como consta de oficio s/n de fecha 23 de marzo de 2004, suscrito por el Director de Recursos Humanos, el cual fue consignado marcado ‘F’, mediante el cual le comunican a la querellante que al pasar a ser una funcionaria de Alto Nivel se le otorgarían todos los beneficios que le corresponden al personal de Alto Nivel de la Alcaldía del Municipio Chacao…” y, afirmó que la recurrente recibió, aceptó y disfrutó de esos beneficios.

Que es “…errada la interpretación del a quo al considerar que al encontrarse el cargo de Gerente de Iniciativa Legislativa bajo la supervisión de la Consultoría Jurídica no pueda ser considerado como un cargo de alto nivel…”.

Asimismo, indicó que el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no puede ser objeto de interpretación y aplicación taxativa, visto que deja abierta la posibilidad de que la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal según el caso. De esta forma, consideró que queda demostrado que el cargo de Gerente de Iniciativa Legislativa es un cargo de alto nivel y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, por lo que solicitó sea declarada con lugar la apelación interpuesta y se anule el fallo apelado en virtud de que el a quo dictó su decisión sobre la base de una errónea interpretación del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 5 de abril de 2006, el apoderado judicial de la recurrente, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

Alegó que “…la formalizante en forma errática (sic) apoya su recurso en el ordinal 2° (mencionado como ordinal 20°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, como esta norma sólo contempla los motivos por infracción de Ley que hacen procedente el ejercicio del Recurso de Casación contra el fallo dictado por la Alzada, lógicamente no pueden encontrarse contemplados los casos de falso supuesto que permiten a la Sala excepcionalmente revisar el establecimiento o valoración de los hechos o de las pruebas efectuados por el sentenciador, los que en forma expresa están previstos en el artículo 320 del referido Código…”.

Que la apelante confunde el vicio de falso supuesto que puede afectar la validez de un acto administrativo, con el error de hecho en que puede incurrir el juez y que permite sea revisada la sentencia que dictó. En tal sentido, indicó que “…sino habiéndole atribuido la apelante a la recurrida, ninguno de los errores antes señalados, sino únicamente una errónea interpretación del numeral 11 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aplicó y que configuraría un motivo de infracción de Ley, debe desestimarse la apelación…”.

Que “…De extender la Corte su decisión a materia que no fue objeto de la apelación, incurriría en un EXCESO DE JURISDICCIÓN, pues dictaría un fallo incongruente, que infringiría el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por no contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones opuestas; y violaría el artículo 12 ejusdem, al no atenerse a lo alegado y aprobado en autos…”.

Indicó que es evidente la falta de probidad y la temeridad de la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao, al tratar de sorprender la buena fe del sentenciador de instancia, toda vez que ha tratado de inducir en error al juzgador al aseverar que el numeral 11 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública da cabida entre los cargos de alto nivel a cargos de “similar” jerarquía a la de Director, aún cuando de manera expresa e inteligible el legislador nacional empleó el vocablo “MISMA” jerarquía. Así, indicó que el a quo aplicó correctamente el numeral 11 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin desnaturalizar su sentido y alcance, resultando en consecuencia, improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, fundado en una falsa interpretación de dicha norma, en consecuencia, solicitó se declare sin lugar la apelación y, se confirme la sentencia impugnada.


V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la reiterada competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en Alzada de las pretensiones recursivas interpuestas con ocasión a las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores Regionales con competencia afín, establecida en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, la competencia que le fue atribuida en la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativo, caso: Tecno Servicios Yes’card, C.A., este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer el presente recurso de apelación; en tal sentido corresponde pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto, y al efecto se observa que:

El presente caso se circunscribe a un recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el apoderado judicial de la ciudadana Indhira Urbano Taylor Velásquez, mediante el cual se solicitó la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución s/n de fecha 6 de octubre de 2004 y, la Resolución N° OA.0052.02.2005 de fecha 9 de febrero de 2005, respectivamente, dictadas por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante los cuales fue removida y retirada del cargo de Gerente Iniciativa Legislativa del Ejecutivo, adscrito a la Consultoría Jurídica del mencionado Municipio, en virtud de que desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Mediante decisión de fecha 30 de septiembre de 2005, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar la querella incoada, considerando que la Administración Municipal erró al aplicar como fundamento de los actos administrativos el artículo 20, numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de remover y retirar a la recurrente del cargo que desempeñaba, por ser éste de alto nivel y, consecuencia de ello, un cargo de libre nombramiento y remoción.

La representación judicial de la parte recurrente alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que la sentencia recurrida adolece del vicio de falso supuesto de derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 313, “ordinal 20°” del Código de Procedimiento Civil, al interpretar erróneamente la norma aplicable al presente caso, ya que el cargo de Gerente de Iniciativa Legislativa es un cargo de alto nivel y, por lo tanto de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 20, numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como se evidencia en el Manual de la Estructura Organizativa de la Alcaldía del Municipio Chacao, contentivo de la estructura, objetivos y funciones, publicado en la Gaceta Municipal Número Extraordinaria 5079 de fecha 6 de mayo de 2004.

Respecto al vicio de errónea interpretación del numeral 11 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observa esta Corte que la infracción por errónea interpretación por parte de una sentencia acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, sólo puede configurarse con respecto a aquellas normas jurídicas que aún cuando son las adecuadas al caso concreto, son aplicadas errando en cuanto al sentido y las consecuencias que le reconoce el sentenciador. En este sentido, “…la interpretación errónea de la norma ocurre, en suma, cuando siendo el que corresponde al caso litigado, se le entendió sin embargo, equivocadamente y así se aplicó…” (Murcia Ballén, Humberto; Recurso de Casación Civil, Librería El Foro de la Justicia, Bogotá, 1983, p. 307).

Ahora bien, observa esta Corte que, tal como lo indicó la parte apelante, que el mencionado artículo establece:

“Artículo 20: Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
…omissis…
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía…”.

En tal sentido, tratándose el caso sub iudice de una apelación ante la supuesta errónea interpretación del artículo antes transcrito, con respecto a que si el funcionario ostentaba o no un cargo de alto nivel, esta Corte estima oportuno hacer las siguientes consideraciones:

Según lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios públicos, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo.

La calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.

Así, advierte esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en casos como el de autos, en los cuales es un hecho controvertido la naturaleza de un cargo calificado como libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.

Ello así, esta Corte considera necesario hacer referencia al Organigrama Estructural, esto es, el Manual de Organización de la Alcaldía del Municipio Chacao, el cual es el medio idóneo para demostrar que el funcionario se encontraba en alto nivel de jerarquía, que ciertamente, tal como fue declarado por el a quo, se evidencia de su lectura descendente que en la parte superior se encuentra el Alcalde del Municipio Chacao, en lo sucesivo está ubicada la Dirección General, a lo que le siguen la Dirección de Recursos Humanos, la Dirección de Administración y Servicios, la Dirección de Informática, la Consultoría Jurídica, la Dirección de Eventos y Relaciones Sociales y la Dirección de Información y Relaciones Públicas; respecto a las cuales debe destacarse que se encuentran en el extremo inferior del Organigrama, siendo que, precisamente, era el cargo de Gerente de Iniciativa Legislativa adscrito a la Consultoría Jurídica, el cargo del cual fue removida y retirada la querellante.

Aunado a lo anterior, se evidencia que quien ejerce funciones de administración en el departamento de Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Chacao es el Consultor Jurídico, quien se encarga de la coordinación, supervisión y control de la unidad a la cual se encuentra adscrito el cargo que desempeñaba la recurrente. En tal sentido, cabe destacar que el Gerente de Iniciativa Legislativa no tiene atribuciones de administración del organismo, puesto que, se encarga de apoyar jurídicamente en todo lo concerniente al análisis de leyes, ordenanzas, reglamentos, decretos, resoluciones y demás instrumentos normativos de interés para el municipio, así como los proyectos que se encuentren en discusión en los órganos legislativos nacionales, estadales, metropolitanos y municipales, cuando tengan incidencia en el ámbito territorial del Municipio Chacao.

Así las cosas, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional que el cargo de Gerente de Iniciativa Legislativa, ocupado por la querellante no tiene potestad decisoria, ni autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración, por lo que no se trata de un cargo de alto nivel, tal como lo declaró el a quo.

De allí que el a quo no erró en la interpretación del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues si bien es cierto que dicha norma es la efectivamente aplicable a los funcionarios de alto nivel, no es menos cierto que en el presente caso, la querellante no se encontraba dentro del supuesto de derecho previsto en la disposición estudiada, esto es, no desempeñaba ninguno de los cargos establecidos taxativamente en el mencionado artículo, ni tenía atribuciones o potestades que la calificaran como funcionario de alto nivel. En consecuencia, se declara que no existe en el presente caso, una errónea interpretación del derecho y, por ende, se desecha el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte apelante. Así se declara

En tal sentido, resulta forzoso declarar sin lugar la apelación ejercida y, en consecuencia, confirma el fallo dictado en fecha 30 de septiembre de 2005, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer la apelación ejercida por la abogada Emma Vanesa Amundaraín, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de septiembre de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Roberto Urbano Taylor, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana INDHIRA URBANO TAYLOR VELÁSQUEZ, antes identificados, contra la Alcaldía del referido Municipio.

2. SIN LUGAR la apelación ejercida.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.
El Juez-Presidente,


JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vicepresidente-Ponente,


AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,


NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Voto Salvado




La Secretaria Accidental,



YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ

AP42-R-2005-001913
AGVS.

VOTO SALVADO
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la decisión aprobada por la mayoría sentenciadora que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de septiembre de 2005 que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana INDHIRA URBANO TAYLOR VELÁSQUEZ contra la referida Municipalidad, y en consecuencia, se confirmó el fallo apelado.

Al efecto, la decisión dictada por el Juzgado a quo -confirmada por esta Corte- anuló el acto de remoción por “errónea aplicación de la base legal”, y en consecuencia, ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo de Gerente de Iniciativa Legislativa, adscrito a la Consultoría Jurídica del Ente recurrido.

Ahora bien, esta Juez Disidente considera que en el presente caso, no procedía la orden de reincorporación de la recurrente al señalado cargo por cuanto el mismo reviste el carácter de libre nombramiento y remoción.

Respecto de la naturaleza del cargo desempeñado por la recurrente, cabe destacar lo expresado por la mayoría sentenciadora, como se reproduce a continuación:

“…advierte esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en casos como el de autos, en los cuales es un hecho controvertido la naturaleza de un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
(…)
Aunado a lo anterior, se evidencia que quien ejerce funciones de administración en el departamento de Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Chacao es el Consultor Jurídico, quien se encarga de la coordinación, supervisión y control de la unidad a la cual se encuentra adscrito el cargo que desempeñaba la recurrente. En tal sentido, cabe destacar que el Gerente de Iniciativa Legislativa no tiene atribuciones de administración del organismo, puesto que, se encarga de apoyar jurídicamente en todo lo concerniente al análisis de leyes, ordenanzas, reglamentos, decretos, resoluciones y demás instrumentos normativos de interés para el municipio, así como los proyectos que se encuentren en discusión en los órganos legislativos nacionales, estadales, metropolitanos y municipales, cuando tengan incidencia en el ámbito territorial del Municipio Chacao.

Así las cosas, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional que el cargo de Gerente de Iniciativa Legislativa, ocupado por la querellante no tiene potestad decisoria, ni autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración, por lo que no se trata de un cargo del alto nivel…” (Énfasis añadido).

En síntesis, en la cita que antecede se expresó que en aquellos casos en los cuales resulte un hecho controvertido la naturaleza de un cargo calificado como de alto nivel por la Administración, no basta que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de probar tal condición, mediante el aporte que debe hacer en el debate judicial del “…Organigrama Estructural del organismo o Ente querellado…”.

En tal virtud, quien aquí disiente, considera imperante hacer referencia a lo siguiente:

En primer término, constituye un principio fundamental en el ámbito probatorio, que sólo los hechos son objeto de prueba, no así el derecho, razón que estriba en el carácter imperativo de la norma jurídica y en atención al principio iura novit curia (el Juez conoce el derecho), por lo que en base a ese conocimiento debe ser aplicada por el Sentenciador la norma de que se trate al caso concreto en plena correspondencia con los hechos suscitados y alegados por las partes.

Las únicas excepciones que asisten este principio rector, vienen a ser el derecho extranjero, el derecho consuetudinario y las disposiciones estatutarias correspondientes a personas jurídicas.

Ahora bien, lo antes señalado no obsta para que alguna de las partes aporte a la causa elementos probatorios tendentes a demostrar la existencia de algún instrumento legal, lo cual debe ser considerado a los solos fines de facilitar la labor juzgadora del Sentenciador, pero en ningún caso llegar a establecer que constituye carga procesal de las partes la probanza de lo dispuesto en una determinada norma jurídica, esto es, del derecho.

Es de resaltar que riela a los folios 33 al 36, ambos inclusive del expediente judicial, el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción de la Alcaldía del Municipio Chacao, publicado en Gaceta Municipal del Municipio Chacao, Número Extraordinario 3886 de fecha 30 de enero de 2002, que contiene la calificación de un número de cargos existentes dentro de su estructura organizativa como de libre nombramiento y remoción en las categorías de alto nivel y de confianza, en cuyo artículo 2 se enumeran una serie de cargos de alto nivel, entre los cuales destaca el de “Gerente”. Dicho artículo es del tenor siguiente:

“Artículo 2: De conformidad con lo establecido en el artículo anterior son cargos ‘De Alto Nivel’:
(…)
3.- Gerente…”
(Destacado de esta Juez Disidente)

Considerando lo antes expuesto, resulta ajustado a derecho para esta Juez Disidente, que para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate; y únicamente en ausencia de ella, procedería el examen de las funciones asignadas o la jerarquía del cargo dentro del Organismo o Ente recurrido.

En consecuencia, en el caso de autos bastaba con atender la existencia de una norma expresa que califica al referido cargo como de libre nombramiento y remoción en la categoría de alto nivel, a los fines de su inmediata aplicación, cual es la contenida en el citado artículo 2 del referido Reglamento.

En tal virtud, se observa que en el caso de autos, el cargo ocupado por la recurrente es el de Gerente de Iniciativa Legislativa, adscrito a la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Chacao, el cual se encuentra previsto en forma expresa por Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción como de alto nivel, y por consiguiente queda sujeto a la consecuencia que de allí se deriva, esto es, la posibilidad de ser removido libremente por la Administración Municipal.

En suma, en el caso de autos no procede actividad probatoria alguna por parte de la Administración acerca de la calificación dada al cargo por el reglamentista como de libre nombramiento y remoción, pues como se señaló, el derecho no es objeto de prueba, por lo que la aplicación y observancia de la norma jurídica no debe estar condicionada a una supuesta obligación por parte de la Administración de demostrar la naturaleza confidencial de las funciones, o la jerarquía del cargo de que se trate.

Con una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico en sus justos términos, se beneficia la seguridad jurídica y concretamente uno de los perfiles propios de ésta, denominado por Antonio-Enrique Perez Luño la “…corrección funcional…” (ubicada por este autor como una exigencia de tipo objetivo), que supone “…el cumplimiento del Derecho por sus destinatarios y especialmente por los órganos encargados de su aplicación…”. Junto a esta dimensión objetiva de la seguridad jurídica –dice Perez Luño- se presenta “su acepción ‘subjetiva’ encarnada por la certeza del Derecho…”, lo que “…se traduce, básicamente, en la posibilidad de conocimiento previo por los ciudadanos de las consecuencias jurídicas de sus actos. Con ello, se tiende a establecer ese clima cívico de confianza en el orden jurídico, fundada en pautas razonables de previsibilidad, que es presupuesto y función de los Estados de Derecho” (Perez Luño, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurídica. Segunda Edición. Ariel Derecho. Barcelona, 1994).

En virtud de las consideraciones expuestas, en criterio de esta Juez Disidente ha debido revocarse la sentencia apelada, y declararse Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Queda así expresado el criterio de la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, a través del presente Voto Salvado que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.

El Juez Presidente,


JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ


La Juez Vicepresidente


AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,


NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Disidente


La Secretaria Accidental,



YULIMARDEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-R-2005-001913
NTL/


En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil siete (2007), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.



La Secretaria Accidental,